Entscheidung 6 Sa 2556/11

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 24.11.2011 – 50 Ca 8199/11 – wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu ihr nicht durch Kündigung vom 19.05.2011 zum 30.06. oder 31.12.2011 aufgelöst worden ist.

2. Die Revision wird zugelassen.

Die 59jährige Klägerin stand seit dem 01.04.1983 in einem Arbeitsverhältnis zum Land Berlin, das ab 01.01.1999 mit dessen Betriebskrankenkasse weitergeführt wurde. Diese fusionierte zum 01.01.2004 mit der BKK Hamburg zur C. BKK. Auf das Arbeitsverhältnis fand der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Betriebskrankenkassen vom 01.05.2010 Anwendung. Danach war das Arbeitsverhältnis der Klägerin, die zuletzt als Teamleiterin ein Monatsgehalt von 4.378 € brutto bezog, nur noch aus einem Grund in ihrer Person oder ihrem Verhalten außerordentlich kündbar.

Nach Anzeige ihrer Überschuldung ordnete das Bundesversicherungsamt durch Beschluss vom 04.05.2011 die Schließung der C. BKK zum 30.06.2011 an. Davon machte diese der Klägerin mit Schreiben vom 09.05.2011 (Abl. Bl. 8-9 GA) unter Hinweis darauf Mitteilung, dass deren Arbeitsverhältnis zum 30.06.2011 enden werde. Mit Schreiben vom 13.05.2011 (Abl. Bl. 10-11 GA) wurde der Klägerin eine Beschäftigung als Sachbearbeiterin bei der BKK VBU, Berlin, zu einem Gehalt von 2.400 € bis 2.626 € brutto angeboten, das die Klägerin nicht annahm. Daraufhin kündigte die C. BKK ihr mit Schreiben vom 19.05.2011 (Abl. Bl. 13 GA) vorsorglich außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30.06.2011 und höchstvorsorglich zum 31.12.2011.

Zum 01.07.2011 wurde die Klägerin aufgrund eines Arbeitsvertrages mit der Beklagten vom 09./10.06.2011 (Abl. Bl. 239-244 GA) als Teamleiterin zunächst für die Zeit bis 31.03.2012 eingestellt. Mit E-Mail vom 15.06.2011 an alle Mitarbeiter (Abl. 464 GA) stellte die C. BKK klar, dass sie der Annahme eines Angebotes der Beklagten nicht die Bedeutung eines Verzichts auf die Geltendmachung evtl. Rechte ihr gegenüber beimessen wolle. Sie sei lediglich der Ansicht, dass die Beklagte nicht ihre Rechtsnachfolgerin sei. Die Erklärung eines Vorbehalts sei deshalb nicht erforderlich. Unter dem 11./15.11.2011 verlängerten die Parteien die Dauer der Befristung bis zum 30.06.2013.

Das Arbeitsgericht Berlin hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund der Schließung der zuletzt unter der Bezeichnung C. BKK, Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung, in Anspruch genommenen Beklagten nicht mit dem 30.06.2011 enden werde und auch weder durch die außerordentliche Kündigung vom 19.05.2011 zum 30.06.2011 noch durch die gleichzeitig erklärte Kündigung zum 31.12.2011 oder einem anderen Zeitpunkt aufgelöst werde.

Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte sei passivlegitimiert, weil eine Betriebskrankenkasse gem. § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V im Falle ihrer Schließung als fortbestehend gelte, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordere.

§ 164 Abs. 4 SGB V, wonach die Vertragsverhältnisse der Beschäftigten, die nicht nach Abs. 3 untergebracht würden, mit dem Tag der Schließung endeten, sei dahin auszulegen, dass dies nur dann eintrete, wenn dem Beschäftigten ein zumutbares Angebot unterbreitet, von diesem jedoch nicht angenommen worden sei. Eine einseitige Unterbringung bei einem anderen Arbeitgeber sei rechtlich gar nicht möglich. Da die Verpflichtung zum Angebot einer den Fähigkeiten des Beschäftigten und seiner bisherigen Dienststellung entsprechenden Stellung einschränkungslos bestehe, könne seine Unterbringung nur daran scheitern, dass der dafür erforderliche neue Arbeitsvertrag von ihm abgelehnt werde. Dies entspreche auch der gesetzgeberischen Intention, wie sie in der Gesetzesbegründung zur Vorgängerbestimmung § 173 Abs. 3-5 SGB V (BT-Drucks. 11/2237 S. 212) zum Ausdruck gelangt sei. Schließlich entspreche diese Auslegung auch den durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG vorgegebenen Wertentscheidungen. Das der Klägerin unterbreitete Angebot sei nicht zumutbar gewesen, weil es auf einer Entgeltreduzierung von ca. 40 % hinausgelaufen wäre.

Die außerordentliche Kündigung sei unwirksam, weil nicht einmal dringende betriebliche Gründe für eine ordentliche Kündigung vorgelegen hätten. Zwar habe aufgrund des Bescheids vom 04.05.2011 über die Schließung der C. BKK zum 30.06.2011 deren endgültige Stilllegung festgestanden. Wie die Weiterbeschäftigung der Klägerin zeige, habe jedoch über den 31.12.2011 hinaus ein Beschäftigungsbedürfnis für Abwicklungsarbeiten bestanden.

Gegen dieses ihr am 16.12.2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 29.12.2011 eingelegte und am 14.02.2012 begründete Berufung der Beklagten. Sie meint, das Arbeitsverhältnis der Klägerin habe bereits aufgrund Schließung der C. BKK und des damit verbundenen Arbeitgeberwegfalls von selbst geendet. Durch den Schließungsbeschluss sei die C. BKK als Körperschaft des öffentlichen Rechts ausgelöscht worden; damit sei deren Rechtsverhältnissen, soweit diese ihrem Zweck gedient hätten, das Rechtssubjekt abhanden gekommen. Die Auffassung des Arbeitsgerichts sei mit dem Wortlaut des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nur schwerlich in Einklang zu bringen. Die Formulierung „untergebracht werden“ spreche dafür, dass damit der tatsächliche Unterbringungserfolg gemeint sei, nicht hingegen (ordnungsgemäße) Unterbringungsbemühungen. Aufgrund des Wegfalls der C. BKK zum Schließungszeitpunkt wären zumindest die vorsorglich ausgesprochenen Kündigungen vom 19.05.2011 wirksam. Umfassender könne eine Betriebsstilllegung nicht ausfallen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Änderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die Berufung bereits mangels ausreichender Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil für unzulässig. Die Ansicht der Beklagten, eine Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung entstehe als neues Rechtssubjekt, kranke am Fehlen eines entsprechenden Errichtungsaktes; vielmehr existiere die Körperschaft mit einem auf die Abwicklung reduzierten Zweck unter Wahrung ihrer Teilidentität weiter.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

1. Die Berufung ist zulässig.

Sie ist insbesondere den Anforderungen des § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO entsprechend begründet worden.

1.1 Dafür genügte, dass die Beklagte der Ansicht des Arbeitsgerichts, sie sei mit der C. BKK identisch, mit dem Argument entgegengetreten ist, diese sei durch den Schließungsbeschluss des Bundesversicherungsamts zum 30.06.2011 ausgelöscht worden, wodurch dem Arbeitsverhältnis der Klägerin das Rechtssubjekt abhanden gekommen sei. Außerdem hat die Beklagte die Auslegung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V durch das Arbeitsgericht als mit dessen Wortlaut unvereinbar eingegriffen.

1.2 Dass sich die Beklagte mit der Begründung des Arbeitsgerichts zur Unwirksamkeit der vorsorglich erklärten Kündigungen nicht näher befasst hat, war unschädlich. Da die beiden Kündigungen zum selben bzw. einem späteren Termin als die streitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes ausgesprochen worden sind, waren sie vom Streit um diesen Beendigungstatbestand umfasst. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses durch Kündigung setzt denknotwendig voraus, dass dieses nicht spätestens zum selben Termin bereits anderweit beendet worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 05.10.1995 – 2 AZR 909/04 – BAGE 81, 111 = AP ZPO § 519 Nr. 48 zu II 1 d. Gr.).

2. Die Berufung ist unbegründet.

2.1 Der Tenor war lediglich sprachlich dem Prozessergebnis anzupassen. Eines gesonderten Ausspruchs hinsichtlich der geltend gemachten Beendigung kraft Gesetzes bedurfte es nicht, weil dieser bereits von der durch §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG vorgegebenen Feststellung der Nichtbeendigung des Arbeitsverhältnisses zum selben Termin umfasst ist.

2.2 Die Klage ist zulässig, weil sich die Beklagte berühmt, das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur C. BKK sei kraft Gesetzes bzw. durch deren vorsorgliche Kündigungen zum 30.06. bzw. spätestens 31.12.2011 aufgelöst worden, während die Klägerin in der Beklagten ihren bisherigen Arbeitgeber sieht.

2.3 Die Klage ist begründet.

Das seit dem 01.01.2004 zur C. BKK bestehende Arbeitsverhältnis der Klägerin ist weder kraft Gesetzes zum 30.06.2011 noch durch außerordentliche Kündigung zu diesem Termin oder zum 31.12.2011 aufgelöst worden. Diese Feststellung war gegenüber der Beklagten zu treffen, weil diese personenidentisch mit der C. BKK ist und sich der Streit auch nicht durch die zum 31.03.2012 getroffene Befristungsabrede und deren Verlängerung bis zum 30.06.2013 erledigt hat.

2.3.1 Das Arbeitsverhältnis der Klägerin hat nicht gem. §§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V mit dem Tag der Schließung der C. BKK am 30.06.2011 geendet.

2.3.1.1 Wie das Arbeitsgericht mit überzeugender Begründung im Einzelnen dargelegt hat, ist nur dann von einer fehlgeschlagenen Unterbringung auszugehen, wenn dem Beschäftigten eine zumutbare neue Stelle angeboten worden ist, die dieser abgelehnt hat (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

2.3.1.1.1 Dieses Verständnis ist entgegen der Ansicht der Beklagten durchaus mit dem Wortlaut des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V vereinbar. § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V knüpft gerade nicht an das Unterbleiben einer Unterbringung als solches an, sondern daran, dass die Unterbringung nicht nach Abs. 3 herbeigeführt worden ist, der aber ein darauf gerichtetes Angebot einer zumutbaren neuen Stellung vorschreibt. Nur ein solches Verständnis wird auch der Rechtsstellung derjenigen Beschäftigten einer Betriebskrankenkasse gerecht, deren Arbeitsverhältnis nicht mehr durch ordentliche Kündigung beendet werden kann und für die deshalb § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V die entsprechende Anwendung des § 163 Abs. 3 Satz 3 SGB V vorschreibt. Nach dem Verständnis der Beklagten würden dagegen die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Beschäftigter unterschiedslos mit der Schließung enden.

2.3.1.1.2 Dass § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V bei diesem Verständnis auf die Beschäftigten mit ordentlich kündbaren Arbeitsverhältnissen überhaupt nicht anwendbar sei, worin nach Ansicht der Beklagten ein krasser Wertungswiderspruch läge, trifft nicht zu. Da diese nicht nach Abs. 3 Satz 3 untergebracht werden müssen, endet ihr Arbeitsverhältnis aufgrund der eingeschränkten Verweisung in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V auch ohne ein Angebot einer neuen Stellung. Sollten sich allerdings die dagegen im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken als begründet erweisen, dürfte dies dann auch auf die Regelung der Beendigung ordentlich nicht mehr kündbarer Arbeitsverhältnisse durchschlagen.

2.3.1.2 Die angebotene Stellung einer Sachbearbeiterin mit einer Vergütung nach Gehaltsgruppe 3 in Höhe von 2.400 bis 2.626 € brutto entsprach nicht der bisherigen Dienststellung der Klägerin als Teamleiterin mit einem Monatsgehalt von 4.378 € brutto. Neben dem Verlust ihrer Vorgesetztenstellung hätte die Klägerin eine Einkommenseinbuße von mindestens 40 % erfahren, was keinesfalls zumutbar war.

2.3.2 Die vorsorglich zum 30.06. bzw. 31.12.2011 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen vom 19.05.2011 waren gem. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam. Abgesehen davon, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund ihres Alters und ihrer Beschäftigungszeit gem. § 20 Abs. 1 Satz 1 MTV BKK nur noch aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen außerordentlich gekündigt werden konnte, fehlte es angesichts der Möglichkeit, die Klägerin über den 31.12.2011 mit Abwicklungsarbeiten zu beschäftigen, bereits an einem Grund auch nur für eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung, worauf schon das Arbeitsgericht hingewiesen hat. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es gerade nicht zu einem Wegfall der C. BKK zum Schließungszeitpunkt gekommen, sondern befindet sich diese nunmehr im Stadium der Abwicklung. Auch ist ihr Betrieb nicht zum 30.06. oder 31.12.2011 stillgelegt worden, sondern hat sich lediglich der Betriebszweck geändert.

2.3.3 Mit den beiden Befristungsabreden vom 09./10.06. und 11./15.11.2011 haben die Parteien nicht zugleich die bisherige vertragliche Grundlage ihres Arbeitsverhältnisses aufgehoben, obwohl sie keinen entsprechenden Vorbehalt vereinbart haben (zu dessen typischer Bedeutung BAG, Urteil vom 24.08.2011 – 7 AZR 228/10 – NZA 2012, 385 R 50f.). Dies ergab sich bereits daraus, dass die Beklagte in der Präambel des von ihr vorformulierten Arbeitsvertrages ausdrücklich hervorgehoben hat, sich nicht für die Rechtsnachfolgerin der C. BKK zu halten. Dass sich diese Rechtsansicht als unzutreffend darstellte, war für die Auslegung des Erklärungsverhaltens unerheblich. Dementsprechend ist mit einer E-Mail vom 15.06.2011 an alle Mitarbeiter noch einmal ausdrücklich bestätigt worden, dass auch seitens der C. BKK als vermeintlich anderer juristischer Person der vorbehaltlosen Unterzeichnung der Befristungsabreden kein Verzicht auf die Geltendmachung eventueller Rechte aus den bisherigen Arbeitsverhältnissen beigemessen werde.

2.3.4 Arbeitgeber des sonach über den 31.12.2011 hinaus fortbestehenden Arbeitsverhältnisses der Klägerin ist die Beklagte. Als Abwicklungskörperschaft ist sie mit der C. BKK personenidentisch. Diese ist lediglich zum 30.06.2011 geschlossen worden, damit aber nicht zugleich auch sofort erloschen. Vielmehr gilt eine geschlossene Betriebskrankenkasse gem. § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V als fortbestehend, bis die Geschäfte abgewickelt sind, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Andernfalls hätte sich auch die Verweisung in § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V auf die Regelung über eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse in § 164 Abs. 6 Satz 1 ArbGG erübrigt, weil diese mangels eines Vertragspartners ohnehin geendet hätten.

3. Die Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Die Revision war gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der entscheidungserheblichen Auslegung des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V zuzulassen.