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Vergabe von Managementleistungen des  Europäischen Fonds für Regionale Entwicklung (EFRE-Risikokapitalfonds) Brandenburg (Frühphasenfonds)


Metadaten

Gericht OLG Brandenburg Vergabesenat Entscheidungsdatum 18.02.2010
Aktenzeichen Verg W 2/10 ECLI
Dokumententyp Beschluss Verfahrensgang -
Normen § 107 Abs 3 Nr 3 GWB, § 117 Abs 2 S 2 Nr 1 GWB, § 123 GWB, § 21 Nr 2 Abs 4 VOL A, § 25 Nr 1 Abs 1d VOL A, § 15a InsO, § 118 GWB, § 111 GWB, § 123 GWB

Leitsatz

Vergabe von Managementleistungen eines EFRE-Risikokapitalfonds (Früh-phasenfonds)

Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB
Antrag auf Akteneinsicht gemäß § 111 GWB

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde vom 2.2.2010 gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 26. Januar 2010 - VK 54/09 - bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.

Der Antrag der Antragstellerin, ihr Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren, wird zurückgewiesen.

Der Antragstellerin wird aufgegeben, sich binnen zwei Wochen zu erklären, ob die sofortige Beschwerde zurückgenommen wird.

Gründe

I.

Die Auftraggeberin ist eine GmbH mit einem Stammkapital von 25.000 €. Ihre einzige Gesellschafterin ist die Investitionsbank des Landes Brandenburg (ILB), Anstalt des öffentlichen Rechts. Die ILB gründete einen Risikokapitalfonds zur Finanzierung kleiner Unternehmen in der Frühphase, solange diese noch nicht die Rentabilitätsschwelle überschritten haben. Die Kapitalausstattung des Frühphasenfonds in Höhe von 20 Mio. EUR, erfolgt zu 75 % aus Mitteln des Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) und zu 25 % über eine nationale Kofinanzierung durch Haushaltsmittel des Landes Brandenburg. Die Auftraggeberin dient der ILB als zwischengeschaltetes Instrument zur Weiterleitung der Finanzierungsmittel. Zur Erfüllung ihrer Aufgaben soll sich die Auftraggeberin einer unabhängigen, gewinnorientierten Managementgesellschaft bedienen.

Zu diesem Zweck schrieb sie im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 4. Juli 2009 die Vergabe von Managementleistungen des Frühphasenfonds Brandenburg als Risikokapitalfonds im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb europaweit aus.

Für die Durchführung des Auftrages vorgesehen ist der Zeitraum vom 1. Dezember 2009 bis 31. Dezember 2020, Ziffer II.3) der Bekanntmachung. Die Zahlung der Vergütung des Fonds-Managements soll aus dem Fondsvermögen zu marktüblichen Konditionen erfolgen, Ziffer III.1.2) der Bekanntmachung.

Nach Prüfung der zum festgesetzten Termin eingegangenen Teilnahmeanträge forderte die Auftraggeberin mit Schreiben vom 1. September 2009 drei Bewerber - darunter die Antragstellerin - zur Angebotsabgabe auf. Als Anhang übersandte sie die Bewerbungsbedingungen, die Leistungsbeschreibung sowie als Besondere Vertragsbedingungen den Entwurf eines Managementvertrages; dessen Anlage 2 ist der Entwurf des Zuwendungsvertrages zwischen dem Land Brandenburg und der ILB.

Unter Ziffer 11. der Bewerbungsbedingungen erläuterte die Auftraggeberin die Zuschlagskriterien Angebotspreis (30 Punkte) und Qualität des Businessplans (70 Punkte) sowie die dazu aufgestellten zwei bzw. drei Unterkriterien. Dabei gab sie zu den einzelnen Unterkriterien jeweils die Maximal-Punktzahl an. Das zur Qualität des Businessplans gehörende Unterkriterium "Aufbau und Betreuung der Zielunternehmen", bei dem maximal 40 Punkte erreicht werden können, nennt als Tätigkeiten insbesondere Coaching, Controlling und Exitmanagement. Weiter gehört zur Qualität des Businessplans das Unterkriterium "Businessplan im Allgemeinen", bei dem maximal 20 Punkte erreicht werden können. Nach Nr. 11 der Bewerbungsbedingungen sollte der beste Bieter die maximale Punktzahl erhalten, wobei die Auftraggeberin sich vorbehielt, die maximale Punktzahl auch an mehrere Bieter zu vergeben.

§ 1 Abs. 1 des Zuwendungsvertrages sieht vor, dass dem Zuwendungsempfänger ein zinsloses, bedingt rückzahlbares Darlehen bis zu einer Höhe von insgesamt 20 Mio. EUR zur Verfügung gestellt wird. Gemäß § 4 Abs. 1 des Vertrages sollen die Fondsmittel bis zum Ende der Investitionsphase am 31.12.2015 ausgezahlt werden. Die Fondsmittel dürfen nur für Nachrangdarlehen und offene Beteiligungen an kleinen Unternehmen und für Verwaltungskosten verwendet werden.

Die Antragstellerin reichte ihr erstes Angebot am 22. September 2009 ein. Anlage 2 (Businessplan) des Angebotes enthält in der Anlage A (Konzept), Teil D (Geschäftsplan) unter der Ziffer 1.1 - Eingegangene Beteiligungen - folgende Angabe: "Dem Management Team des Frühphasenfonds stehen 20 Mio. EUR für Investments im Technologieunternehmen zur Verfügung. ... Potsdam Ventures geht von einem durchschnittlichen Investment von 500.000,00 EUR pro Beteiligung aus. Daraus ergeben sich 40 Beteiligungen für die Investitionsphase." Im folgenden wird die Anzahl der geplanten Investments für die Jahre 2010 bis 2015 angegeben.

In der Anlage F - Geschäftsplan der Managementgesellschaft (inkl. Erläuterungen) - werden unter Ziffer 1. eingegangene Investments kumuliert in der Größenordnung von 40 für die Jahre 2015 bis 2020 ausgewiesen. Die Anlage G - Geschäftsplan des Fonds (inkl. Erläuterungen) - sieht unter Ziffer 1. eine Liquidität zum 1. Januar 2010 (Anfangsbestand) von 20 Mio. EUR vor und weist für das Jahr 2015 eine Liquiditätslücke von 1.050.000,00 EUR aus.

Im Rahmen der Auswertung dieses Angebotes der Antragstellerin gelangte die Auftraggeberin zu der Feststellung, dass die Liquidität des Fonds im Jahr 2015 nicht mehr gewährleistet sei, weil die Antragstellerin offenbar nicht berücksichtigt habe, dass die Managementgebühren aus dem Fondsvolumen zu begleichen seien. Vielmehr werde nach dem Businessplan das gesamte Fondsvolumen investiert, ohne entsprechende Rücklagen für die laufenden Kosten zu treffen.

Die Auftraggeberin führte mit allen Bietern Verhandlungsgespräche, in denen die Angebote vorgestellt und einzelne Fragestellungen der Auftraggeberin erörtert wurden. Im Ergebnis erhielten die Bieter Gelegenheit zur Nachbesserung ihrer Angebote.

Ihr endgültiges Angebot reichte die Antragstellerin am 25. November 2009 ein. Es wurde durch die Auftraggeberin mit 73,5 Punkten bewertet und erreichte den dritten und damit letzten Platz.

Mit am 30. November 2009 bei der Antragstellerin eingegangenem Schreiben teilte die Auftraggeberin mit, dass sie das Angebot der Antragstellerin nicht berücksichtigen könne und beabsichtige, den Managementvertrag mit einem anderen Bieter abzuschließen.

Aufgrund einer ersten Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 1. Dezember 2009 erläuterte die Auftraggeberin mit Schreiben vom 2. Dezember 2009 die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes.

Für das Unterkriterium "Aufbau und Betreuung der Zielunternehmen" habe man 30 von 40 Punkten vergeben, weil ein anderer Bieter deutlich mehr Manntage für die Betreuung der Zielunternehmen vorgesehen und die Antragstellerin in ihrem letztverbindlichen Angebot mitgeteilt habe, dass ab dem Jahr 2017 keine Ressourcen mehr für das Coaching vorgesehen seien. Der Auftraggeberin sei jedoch wichtig, dass die einmal geförderten Unternehmen auch längerfristig betreut werden und sich die Betreuung nicht auf die zu Beginn attraktiven Unternehmen beschränke.

Im Hinblick auf die Bewertung des Unterkriteriums "Businessplan im Allgemeinen" erläuterte die Auftraggeberin, sie habe 10 von 20 Punkten vergeben, da die Antragstellerin entgegen den Vorgaben des Zuwendungsvertrages nach wie vor Restbeteiligungen zum Abschluss der Fondsperiode angenommen und auch weiter unterstellt habe, dass 20 Mio. EUR in kleine Unternehmen investiert würden. Eine Liquiditätslücke sei zwar nicht mehr im Businessplan augenscheinlich erkennbar, die aktuelle Darstellung der Antragstellerin habe aber ausgeblendet, dass die Zinsen aus Nachrangdarlehen vier Jahre gestundet werden sollen. Hätte die Antragstellerin diese Zinsstundung berücksichtigt, wäre wiederum ein Liquiditätsproblem offen zu Tage getreten.

Mit Schreiben vom 4. Dezember 2009 rügte die Antragstellerin daraufhin den vorgenommenen Punktabzug. Zum Unterkriterium "Businessplan im Allgemeinen" erklärte sie, die Auftraggeberin habe sich im Rahmen des Bietergespräches lediglich nach dem Grund der Annahme erkundigt, dass zum 31. Dezember 2020 einige Beteiligungen noch nicht veräußert seien. Daraus sei zu Recht der Eindruck entstanden, dass diese Annahme grundsätzlich kein Problem darstelle und es lediglich um deren Hintergrund ginge. Der Vorwurf, die Businessplanung der Antragstellerin habe die nicht zahlungswirksamen Zinserträge aus Gesellschafterdarlehen fälschlicherweise als liquiditätssteigernd erfasst, sei sachlich falsch. Es sei schließlich nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die Annahme, das gesamte Fondsvolumen in Höhe von 20 Mio. EUR könne investiert werden, nicht richtig sein solle.

Die Auftraggeberin half der Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 8. Dezember 2009 nicht ab.

Die Antragstellerin hat am 11. Dezember 2009 bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem sie beanstandet hat, die Auftraggeberin habe die Punktzahl für ihr Angebot in intransparenter und willkürlicher Weise ermittelt. Ihr Angebot hätte mit 93,5 Punkten bewertet werden müssen.

Sie hat ergänzend vorgetragen, die Frage des Coachings stelle gemäß Bewertungsmatrix der Auftraggeberin nur eine von drei mindestens zu erbringenden Leistungen, nämlich Coaching, Controlling und Exitmanagement, dar. Der Leistung Coaching komme daher bei richtig verstandener Bewertungsmatrix nur ein Drittel der Gesamtpunktzahl von 40 Punkten zu, mithin ca. 13 Punkte. Da die Antragstellerin aber durchaus umfassende Coaching-Leistungen in ihrem Angebot vorgesehen habe, sei ein Punktabzug vor dem Hintergrund des Anteils des Coachings an der Angebotswertung willkürlich. Wie sich aus dem Vorbringen der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren ergebe, kämen den Unterkriterien "Coaching", "Controlling" und "Exitmanagement" offensichtlich nicht die gleiche Gewichtung zu. Diese unterschiedliche Gewichtung habe die Auftraggeberin nicht bekannt gemacht. Aus diesem Grunde sei das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen.

Im Hinblick auf die Annahme von Restbeteiligungen zum Abschluss der Fondsperiode sehe § 6 Abs. 2 des Zuwendungsvertrages ausdrücklich vor, dass eine Beendigung aller Beteiligungen unter Umständen aus wirtschaftlichen Gründen nicht möglich sei. Diesen Fall habe die Antragstellerin abgebildet.

Die Antragstellerin hat im Hinblick auf die ihrem Businessplan zugrunde liegende Entscheidung, das gesamte Fondsvolumen zu investieren, gemeint, aus den Verdingungsunterlagen ergebe sich nicht, dass die Fondsmittel für die Verwaltungskosten verwendet werden müssten. Die Verwaltungskosten könnten aus den durch Zinserträge und Veräußerungserlöse angestiegenen Fondsmitteln bezahlt werden.

Die Antragstellerin hat mit ihrem Nachprüfungsantrag zunächst eine Verpflichtung der Auftraggeberin zur Neubewertung ihres Angebots begehrt. Während des Nachprüfungsverfahrens hat sie den Antrag geändert und zuletzt beantragt,

1. hinsichtlich des Verhandlungsverfahrens zur Vergabe von Managementleistungen für einen EFRE-Risikokapitalfonds ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 107 Abs. 1 GWB einzuleiten,

2. der Auftraggeberin aufzugeben, von einer Zuschlagserteilung an die bmp AG abzusehen,

3. das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen und die Auftraggeberin zu verpflichten, eine Bewertung der neu abzugebenden Angebote nach Maßgabe der Auffassung der Vergabekammer vorzunehmen.

Die Auftraggeberin hat beantragt,

die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Auftraggeberin hat gemeint, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die auf dem letzten Rang liegende Antragstellerin habe selbst bei Wegfall der von ihr behaupteten Wertungsverstöße keine realistische Chance auf Zuschlagserteilung.

Der Nachprüfungsantrag sei jedenfalls aber unbegründet. Der beim Betreuungskonzept vorgenommene Punkteabzug sei vertretbar und der Höhe nach nicht willkürlich. Dem Exit-Management - ausschließlich in der letzten Phase der Beteiligung - komme erkennbar geringere Bedeutung zu als der Betreuung eines Unternehmens über viele Jahre. Auch das Controlling sei standardisiert, so dass die entscheidende Bedeutung der umfangreichen Betreuung der Unternehmen zukomme. Die Punktevergabe für das Unterkriterium "Businessplan im Allgemeinen" sei gerechtfertigt und angemessen. Die Antragstellerin verkenne, dass § 6 des Zuwendungsvertrages ein Regel- und Ausnahmeprinzip festlege. Im Regelfall könne danach nicht von Restbeteiligungen ausgegangen werden. Die Antragstellerin sei zudem von einer Investition des gesamten Fondsvolumens ausgegangen, obwohl dies aus dem Zuwendungsvertrag nicht hervorgehe.

Der Vorsitzende der Vergabekammer hat mit Verfügung vom 13. Januar 2010 die Entscheidungsfrist nach § 113 Abs. 1 GWB bis zum 29. Januar 2010 verlängert.

Die Vergabekammer hat durch Beschluss vom 26.1.2010 den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei zulässig, aber offensichtlich unbegründet. Das von der Antragstellerin abgegebene erste Angebot vom 22.9.2009 hätte zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden müssen. Es erfülle nicht die in den Verdingungsunterlagen aufgestellten Mindestanforderungen. Die Zahlung der Vergütung des Fonds-Managements aus dem Fondsvermögen stelle eine Mindestbedingung dar. Diesen Anforderungen habe das Angebot der Antragstellerin nicht genügt.

Gegen diesen Beschluss, ihr zugestellt am 26.1.2010, hat die Antragstellerin durch bei Gericht am 2.2.2010 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt.

Die Antragstellerin meint, es liege keine Verletzung von Mindestbedingungen vor. Die Voraussetzungen für die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages ohne die Durchführung einer mündlichen Verhandlung hätten nicht vorgelegen.

Die Vergabekammer habe die Ausschreibungsbedingungen der Auftraggeberin nicht verstanden. Da das Fondsvermögen erst bis zum Jahr 2015 und nicht bereits in den ersten Jahren vollständig ausgegeben werden könne, müsse es verzinslich angelegt werden und werfe dadurch Erträge ab. Im Übrigen würden bis zum Ende der Fondslaufzeit eine Vielzahl der Beteiligungen wieder gewinnbringend veräußert werden. Durch die Zinseinnahmen und die Einnahmen aus den Veräußerungserlösen wachse das Fondskapital weiter an. Es könne deshalb das gesamte Fondsvolumen investiert und zugleich die Verwaltungskosten aus den durch Zinserträge und Veräußerungserlöse angestiegene Fondsmittel bezahlt werden. Dies ergebe sich aus den Berechnungen der Antragstellerin in ihrem ersten Angebot vom 22.9.2009.

Die im Angebot vom 22.9.2009 dargestellten Liquiditätsverläufe, die im Jahr 2015 eine Liquiditätslücke zeigten, beruhten lediglich auf Modellannahmen. Zwischen ihnen und der angebotenen Leistung bestehe jedoch kein Zusammenhang. Für die Beurteilung der Qualität und den Umfang der angebotenen Managementleistung seien allein die vorgelegten Konzepte entscheidend. Diese entsprächen den Vorgaben der Verdingungsunterlagen. Der Umstand, dass die von der Antragstellerin vorgenommene Simulation des Liquiditätsflusses in ihrem ersten Angebot im Jahre 2015 eine Liquiditätslücke in Höhe von 1.050.000 € aufweise, stelle jedoch allenfalls die Nichterfüllung eines Bewertungs- und keinesfalls ein Ausschlusskriterium dar. Es habe in den Verdingungsunterlagen keine Vorgabe für eine Simulation des erwarteten Liquiditätsverlaufs gegeben.

Im übrigen habe die Auftraggeberin durch eine Klausel im Managementvertrag Liquiditätsengpässen entgegengewirkt, indem sie die Fälligkeit der Managementvergütung von einer ausreichenden Liquidität des Fonds über das Stammkapital der GmbH hinaus abhängig mache. In ihrem überarbeiteten Angebot habe die Antragstellerin die Liquiditätslücke in ihrer Simulation beseitigt.

Aus diesen Gründen hätte die Vergabekammer eine mündliche Verhandlung durchführen müssen.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Vergabekammer Brandenburg vom 26.1.2010 – VK 54/09 - aufzuheben und das Verfahren an die Vergabekammer zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen.

Außerdem beantragt sie,

die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die Beschwerde – hilfsweise bis zur Entscheidung über den Verlängerungsantrag - zu verlängern.

Die Auftraggeberin ist dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung entgegengetreten.

Die Auftraggeberin hält den Beschluss der Vergabekammer für richtig. Aus den Verdingungsunterlagen gehe hervor, dass aus den Fondsmitteln die Verwaltungskosten beglichen werden müssten.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vorbringen der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel zu verlängern, war zurückzuweisen. Die Beschwerde hat keine Erfolgsaussichten, § 118 Abs. 2 GWB.

A. Die sofortige Beschwerde ist fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Sie weist allerdings formale Mängel auf, die Zweifel daran begründen, ob sie den Anforderungen des § 117 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB genügt. Danach muss die sofortige Beschwerdebegründung die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird. Ein solcher Antrag fehlt hier. Denn die Antragstellerin hat mit ihrem angekündigten Beschwerdeantrag ausdrücklich lediglich eine Aufhebung des Vergabekammerbeschlusses und eine "Überweisung" des Verfahrens an die Vergabekammer zur erneuten Entscheidung beantragt.

Es ist schon zweifelhaft, ob ein solcher Antrag überhaupt zulässig sein kann. Zwar sieht § 123 GWB vor, dass der Vergabesenat bei einer erfolgreichen Beschwerde die Entscheidung der Vergabekammer aufhebt und entweder in der Sache selbst entscheidet oder aber die Verpflichtung der Vergabekammer ausspricht, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut entscheidet. Jedoch stehen die Alternativen der Selbstentscheidung und der Aufhebung und Zurückverweisung nicht gleichberechtigt nebeneinander. Der Grundsatz der Beschleunigung des Vergabeverfahrens wird eine Aufhebung und Zurückverweisung nur in seltenen Ausnahmefällen zulassen, damit die Vergabestelle und die beteiligten Bieter möglichst schnell Klarheit über das weitere Vorgehen erhalten. Eine Aufhebung und Zurückverweisung kommt demgegenüber materiell und zeitlich der Durchführung eines neuen Nachprüfungsverfahrens gleich. Eine damit verbundene zeitliche Verzögerung kann nur dann gerechtfertigt sein, wenn im Verfahren vor der Vergabekammer eine inhaltliche Aufbereitung des Vergabeverfahrens weitgehend deshalb nicht stattgefunden hat, weil die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zu Unrecht als offensichtlich unzulässig angesehen hat (Kulartz/Kus/Portz/Möllenkamp, GWB, 2. Aufl. 2009, § 123 Rn 12-13). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Selbst wenn man annehmen wollte, dass auch in einem Fall der Zurückweisung eines Nachprüfungsantrages als offensichtlich unbegründet eine Aufhebung und Zurückverweisung in Betracht kommt, muss der Beschwerdeführer – wenn er schon keinen ausdrücklichen Sachantrag stellt – wenigstens in der Beschwerdebegründung deutlich machen, über welchen Antrag die Vergabekammer nach einer Zurückverweisung entscheiden soll, damit die Beschwerdebegründung den Anforderungen des § 117 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB genügt. Dies lässt sich anhand der Beschwerdebegründung jedoch nicht mit letzter Sicherheit feststellen.

Denn die Antragstellerin hat im Verfahren vor der Vergabekammer zuletzt den Antrag gestellt, das Vergabeverfahren aufzuheben und es in einen früheren Zeitpunkt zurückzuversetzen. Sie hat dabei ausdrücklich erklärt, sie ersetze damit ihren zunächst angekündigten Antrag, die Wertung zu wiederholen. Begründet hat die Antragstellerin diesen Antrag damit, die Gewichtung der für die Wertung maßgeblichen Unterkriterien sei von der Auftraggeberin nicht bekannt gegeben worden, aus diesem Grunde sei das Vergabeverfahren in ein früheres Stadium zurückzuversetzen und zu wiederholen. Zu diesem Antrag fehlt es in der Beschwerdebegründung jedoch an jeglichen Ausführungen.

Die Beschwerdebegründung beanstandet die unterbliebene Durchführung einer mündlichen Verhandlung durch die Vergabekammer. Weiter wendet sich die Antragstellerin gegen die Auffassung der Vergabekammer, das erste Angebot der Antragstellerin hätte ausgeschlossen werden müssen. Sie meint außerdem, die von der Auftraggeberin vorgenommenen Punktabzüge bei der Wertung seien willkürlich. Dies deutet darauf hin, dass sie im Beschwerdeverfahren auf ihren im Vergabekammerverfahren nicht weiter verfolgten Antrag auf Wiederholung der Wertung wieder aufgreifen will.

Bei einer derartigen Sachlage bestehen Bedenken gegen die Zulässigkeit der Beschwerde. Denn die beiden im Verfahren vor der Vergabekammer gestellten Anträge sind Anträge, die einander inhaltlich ausschließen und die deshalb auch gänzlich unterschiedlichen Vortrag erfordern.

Der Bieter, der die Wiederholung des Vergabeverfahrens ab einem früheren Zeitpunkt begehrt, muss gravierende Mängel des Vergabeverfahrens allgemeiner Art darlegen, die seine Wiederholung rechtfertigen. Hat der Bieter die Wiederholung des ganzen Vergabeverfahrens oder von Teilen des Verfahrens zum Ziel, hat dies im Erfolgsfall zur Konsequenz, dass er ein neues Angebot erstellen darf und muss. Das bereits abgegebene Angebot wird mit der Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in ein früheres Stadium hinfällig.

Hat das Nachprüfungsverfahren jedoch das Ziel, dass das Angebot des den Nachprüfungsantrag stellenden Bieters neu und besser bewertet wird, darf dieser Bieter gerade nicht eine Aufhebung des Verfahrens betreiben, um nicht seinem Angebot die Grundlage zu entziehen. Er muss dann darlegen, dass sein Angebot überhaupt wertungsfähig ist und dass die vorgenommene Wertung fehlerhaft ist.

B. Selbst wenn man zugunsten der Antragstellerin unterstellt, dass ihre Beschwerde mit dem Rechtsschutzziel einer Neubewertung ihres Angebots zulässig ist, so ist sie jedoch in der Sache unbegründet. Die Vergabekammer hat im Ergebnis zu Recht den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen.

I. Die Vergabekammer hätte allerdings – weil die Antragstellerin dort zuletzt eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in ein früheres Stadium beantragt hat – zunächst prüfen müssen, ob sie mit Erfolg geltend machen kann, dass die Auftraggeberin Unterkriterien und deren Gewichtung nicht ausreichend bekannt gemacht hat. Wenn dies der Fall gewesen wäre, wären Mängel des Angebots der Antragstellerin ohne Bedeutung gewesen, weil sie bei einem erfolgreichen Nachprüfungsantrag ein neues Angebot hätte abgeben können. Mit dem zuletzt gestellten Antrag der Antragstellerin auf Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in ein früheres Stadium hat sich die Vergabekammer nicht befasst.

Im Ergebnis hätte der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, der auf eine unterbliebene Bekanntgabe von Unterkriterien und deren Gewichtung gestützt wurde, jedoch keinen Erfolg haben können.

Denn die Auftraggeberin hat die von ihr bei der Wertung herangezogenen Unterkriterien in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich benannt. So hat sie angegeben, die Bewertung des Unterkriteriums "Aufbau und Betreuung der Zielunternehmen" zum Hauptkriterium "Qualität des Businessplans" erfolge insbesondere anhand der Aspekte Coaching, Controlling und Exitmanagement. Andere Kriterien hat sie bei der Wertung nicht herangezogen.

Die Auftraggeberin hat allerdings die Gewichtung der Aspekte Coaching, Controlling und Exitmanagement nicht angegeben. Selbst wenn man jedoch zugunsten der Antragstellerin unterstellt, dass die Gewichtung dieser Unterkriterien in den Verdingungsunterlagen hätte angegeben werden müssen, hätte die Antragstellerin nicht mit Erfolg eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in ein früheres Stadium verlangen können. Denn einen in der unterbliebenen Bekanntmachung der Gewichtung liegenden Vergaberechtsverstoß hätte die Antragstellerin bis zur Angebotsabgabe rügen müssen, § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB. Dies ist unterblieben.

Im Beschwerdeverfahren braucht diese Frage jedoch nicht entschieden zu werden, weil die Antragstellerin insoweit eine zulässige Beschwerde nicht eingelegt hat. Sie hat weder einen Antrag auf Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Zeitpunkt vor Angebotsabgabe gestellt noch hierzu in der Beschwerdebegründung Ausführungen gemacht.

II. Im Beschwerdeverfahren ist allein zu prüfen, ob die Antragstellerin mit Erfolg geltend machen kann, ihr Angebot sei wertungsfähig und sei unzutreffend bewertet worden. Dies ist zu verneinen. Zutreffend ist die Vergabekammer davon ausgegangen, dass das erste Angebot der Antragstellerin vom 22.9.2009 von der Wertung ausgeschlossen werden musste, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Wertung ihres letzten Angebots Wertungsfehler enthält oder nicht.

Die von der Antragstellerin angebotene Leistung entsprach nicht der in der Ausschreibung geforderten Leistung und war deshalb von der Auftraggeberin gemäß den hier noch anzuwendenden §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 d), 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A 2006 zwingend auszuschließen. Es ist ohne Bedeutung, dass die Auftraggeberin dies nicht getan und mit der Antragstellerin weiter verhandelt hat. Der öffentliche Auftraggeber kann nicht über zwingende Grundsätze des Vergaberechts disponieren. Es ist ihm daher nicht gestattet, einzelne ausgewählte Bieter zur Vervollständigung oder Änderung ihres Angebotes aufzufordern, so dass es der Ausschreibung entspricht. Denn dann würde die Auswahl der Bieter im Belieben des Auftraggebers stehen. Dies würde mit den Grundsätzen der Transparenz und der Gleichbehandlung, die im Vergabeverfahren zu beachten sind, nicht in Einklang stehen (so auch OLG München, Beschluss vom 29.9.2009, Verg 12/09, IBR 2009, 723, zitiert nach Juris Rn 63-64).

Bereits in der Ausschreibung war festgelegt, dass der Auftrag über einen etwas mehr als zehnjährigen Zeitraum ausgeführt werden soll, nämlich vom 1. Dezember 2009 bis zum 31. Dezember 2020. Aus der Ausschreibung ergab sich auch, dass die dem zu beauftragenden Dienstleister zu zahlende Vergütung aus dem Fondsvermögen zu marktüblichen Konditionen erfolgen sollte und dass der Auftraggeberin keine weiteren finanziellen Mittel zur Deckung der Verwaltungskosten zur Verfügung gestellt werden würden. Dem entsprach das erste Angebot der Antragstellerin vom 22.9.2009 nicht.

Das Angebot der Antragstellerin enthielt in der Anlage G zu dem von ihr entworfenen Businessplan – "Geschäftsplan des Fonds" – Planungen, in deren Ergebnis am Ende der Investitionsphase im Jahr 2015 eine Liquiditätslücke von über 1 Mio. € entsteht. Eine solche Liquiditätslücke führt in der Realität dazu, dass die Auftraggeberin einen Insolvenzantrag stellen muss. Bei einer solchen Entwicklung des Fonds kann der zu vergebende Auftrags nicht bis zum geplanten Ende im Jahre 2020 ausgeführt werden. Ein Angebot, das derartige Planungen enthält, entspricht nicht der Ausschreibung und ist für den Auftraggeber unbrauchbar. Auch wenn die Berechnungen der Antragstellerin zur Fondsentwicklung fiktiv sind, dürfen die Modellannahmen nicht derart sein, dass das Konzept nicht bis zum Ende der Laufzeit durchgehalten, sondern vorher scheitern muss.

1.) Zu Unrecht meint die Antragstellerin, eine Liquiditätslücke in dieser Größenordnung führe nicht zur Insolvenz der Auftraggeberin. Das Gegenteil ist der Fall. Eine Liquiditätslücke ist der Sache nach Zahlungsunfähigkeit i. S. von § 17 InsO und damit allgemeiner Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Liegt Zahlungsunfähigkeit vor, muss der Geschäftsführer einer GmbH innerhalb von drei Wochen nach Zahlungsunfähigkeit einen Insolvenzantrag stellen, § 15a InsO (früher § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG). Bei einer auf das Jahr berechneten Liquiditätslücke von über 1 Mio. € liegt unzweifelhaft ein Insolvenzgrund vor.

Dem kann die Antragstellerin auch nicht entgegenhalten, dass einer Illiquidität dadurch entgegengewirkt werde, dass die Auftraggeberin mit Schreiben vom 12.11.2009 eine Klausel in den Managementvertrag aufgenommen wissen wollte, wonach die Managementvergütung nur fällig werden soll, wenn der Fonds auch über Mittel verfügt. Diese Klausel war zum einen bei Abgabe des ersten Angebots der Antragstellerin am 22.9.2009 noch nicht vorgesehen, so dass die erst später vorgesehene Vertragsergänzung das nicht wertungsfähige Angebot der Antragstellerin nicht mehr reparieren konnte. Zum anderen würde diese Klausel auch nicht dazu führen, dass das erste Angebot der Antragstellerin der ausgeschriebenen Leistung entspricht. Denn die von der Antragstellerin geforderte jährliche Managementvergütung liegt mehrere Hunderttausend Euro unter der Liquiditätslücke von 1.050.000 €, so dass nicht einmal eine Stundung der Managementvergütung die Zahlungsunfähigkeit des Fonds beseitigen würde.

Es kann angesichts der weiteren Planung der Antragstellerin für die Folgejahre auch nicht davon ausgegangen werden, dass im Jahre 2015 lediglich eine Zahlungsstockung vorliegen würde, die keinen Insolvenzeröffnungsgrund darstellen würde. Denn eine Zahlungsstockung wird zur Zahlungsunfähigkeit, wenn die Zahlungen nicht in angemessener Zeit wieder aufgenommen werden. Als Zahlungsstockung ist nur eine Illiquidität anzusehen, die den Zeitraum nicht überschreitet, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen (BGH, Urteil vom 24.5.2005, IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134, zitiert nach Juris). Die Vorschrift des § 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG (jetzt § 15a InsO) zeigt, dass das Gesetz eine Ungewissheit über die Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft längstens drei Wochen hinzunehmen bereit ist (BGH, a. a. O.). Aus diesem Grund darf der Geschäftsführer einer GmbH nicht den Insolvenzantrag für seine GmbH in der Erwartung von Geldflüssen in den nächsten Jahren länger als drei Wochen verzögern.

2.) Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, eine Liquiditätsberechnung habe nicht zwingend zum einzureichenden Angebot gehört. Eine nicht geforderte Berechnung könne nicht zu ihrem Ausschluss führen.

Unter Ziffer V. der Leistungsbeschreibung waren die Anforderungen an das einzureichende Angebot formuliert. Darin ist festgelegt, dass bestimmte Unterlagen vorgelegt werden müssen. Dazu gehören umfassende Businesspläne der Managementgesellschaft und des Fonds in Tabellenform und mit ausführlichen Erläuterungen im Fließtext, die zu den Zuschlagskriterien und den sich stellenden Aufgaben überzeugende Konzepte anbieten. Außerdem waren Angaben zum veranschlagten investierten Kapital verlangt.

Die Auftraggeberin hatte damit für den Fonds die Vorlage eines Geschäftsplans (sog. Businessplan) verlangt. Darunter wird im unternehmerischen Bereich ein Arbeitspapier verstanden, das alle Vorhaben und Maßnahmen sowie Strategien eines Unternehmens nennt und deren Verwirklichung unter den gegebenen Voraussetzungen für einen bestimmten Zeitrahmen prognostiziert. Der Businessplan ist für die Unternehmensführung Grundlage für die Ausrichtung der Geschäftsstrategie. Ein Businessplan besteht aus zwei Teilen, einem Textteil, der zur detaillierten Beschreibung des Unternehmens dient, und einem Zahlenteil, der Aussagen über die Finanzierung des Unternehmens macht.

Zu einem umfassenden Businessplan, wie ihn hier die Auftraggeberin gefordert hat, gehört damit zwingend ein Finanzplan, dessen Bestandteil eine Liquiditätsplanung sein muss. Das haben alle vom Auftraggeber im Teilnahmewettbewerb ausgewählten Bieter so verstanden. Sie haben alle in tabellarischer Form eine über die gesamte Laufzeit des Fonds gehende Finanzplanung vorgelegt, aus der auch der Verlauf der Liquidität der Auftraggeberin ersichtlich ist.

Dementsprechend hat auch die Antragstellerin als Anlagen zu ihrem Businessplan in den Anlagen F und G einen Geschäftsplan der Management Gesellschaft und einen Geschäftsplan des Fonds vorgelegt. Der Geschäftsplan des Fonds enthält die Modellrechnung, wonach am Ende der Investitionsphase im Jahre 2015 Liquidität nicht mehr vorhanden ist und eine Liquiditätslücke in Höhe von über 1 Mio. € existiert. Eine solche Modellrechnung ist für ein Unternehmen, das weiterleben soll, untauglich.

3.) Dem kann die Antragstellerin nicht entgegenhalten, wesentlich seien die Strategien zur Anwerbung von Zielunternehmen oder Co-Investoren sowie das Marketing oder das Betreuungskonzept, unerheblich für die Beurteilung der Qualität der angebotenen Managementleistung sei jedoch der von dem jeweiligen Bieter angenommene, rein fiktive Portfolioverlauf des Fonds.

Dass diese Auffassung unrichtig ist, ergibt sich aus den Verdingungsunterlagen. Nach der zu den Verdingungsunterlagen gehörenden Leistungsbeschreibung ist unter IV 2.) beschrieben, welche Leistungen das Fondsmanagement erbringen soll. Darin sind die zu vergebenden Dienstleistungen beschrieben. Dazu gehört u. a. die Umsetzung der Investitions-, Desinvestitions- und sonstigen Entscheidungen der Auftraggeberin unter Berücksichtigung der dieser zur Verfügung stehenden Finanzmittel. Außerdem soll das Fondsmanagement bei der Erstellung des Jahresabschlusses nach § 9 des Gesellschaftsvertrages der Auftraggeberin zuarbeiten. Des weiteren soll das Fondsmanagement das Budget und die Unternehmensplanung sowie die Quartalsberichte für die Geschäftsführung zur Vorlage an die Gesellschafterversammlung entwerfen. Schließlich soll das Fondsmanagement über die Finanzmittel der Auftraggeberin disponieren können und deren Konto führen. Diese Tätigkeiten sind auch in § 1 des Entwurfs des Managementvertrages ausdrücklich aufgeführt.

Die Managementgesellschaft soll damit de facto die Geschäftsführung der Auftragnehmerin übernehmen. Sie erhält die Verfügungsbefugnis über den Fonds, der mit 20 Mio. € ausgestattet ist. Ihre Aufgabe dabei ist nicht nur die Anwerbung von Zielunternehmen und die Verteilung der Finanzmittel, sondern auch eine Verwaltung der finanziellen Mittel der Auftraggeberin.

Die Tätigkeit der Managementgesellschaft muss dabei auf eine Art und Weise erfolgen, dass "die Rechnung aufgeht". Dabei versteht es sich von selbst, dass die Management-Gesellschaft ihre Auftraggeberin – immerhin ein Tochterunternehmen der landeseigenen Investitionsbank - nicht in die Insolvenz führen darf.

C. Auch der Akteneinsichtsantrag der Antragstellerin war zurückzuweisen.

Bei der Bestimmung des Umfanges des Akteneinsichtsrechtes im Beschwerdeverfahren nach §§ 116 ff. GWB ist das Geheimhaltungsinteresse der konkurrierenden Bieter gegenüber dem Rechtsschutzinteresse des um Akteneinsicht nachsuchenden Beteiligten unter Berücksichtigung des Transparenzgebotes im Vergabeverfahren und des Grundrechts der Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) abzuwägen.

Diese Abwägung führt dazu, dass Akteneinsicht in dem Umfang gewährt werden muss, in dem sie zur Durchsetzung der subjektiven Rechte der Beteiligten – beschränkt auf den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens – erforderlich ist. Ein Akteneinsichtsrecht besteht mithin lediglich bezüglich entscheidungsrelevanter Aktenbestandteile.

Einer Akteneinsicht bedarf die Antragstellerin danach nicht. Ausschlaggebend für die Entscheidung ist der Inhalt ihres eigenen Angebotes, das ihr bekannt ist.

D. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Sie ergeht zusammen mit der Hauptsacheentscheidung.