Entscheidung 8 Sa 980/12, 8 Sa 1248/12

I.

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. Mai 2012 - 58 Ca 8086/11 - teilweise dahin abgeändert, dass die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Zahlungsklage verurteilt wird, an die Klägerin 18.035,49 EUR brutto abzüglich 4.570,79 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Dezember 2011 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin weitere 10.538,05 EUR brutto abzüglich 2.526,75 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. August 2012, sowie weitere 8.428,93 EUR brutto abzüglich 1.975,50 EUR netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07. Dezember 2012 zu zahlen.

3. Der Antrag der Beklagten auf Ausschluss der vorläufigen Vollstreckbarkeit wird zurückgewiesen.

4. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird hinsichtlich der Zahlungsanträge zurückgewiesen, im Übrigen wird sie als unzulässig verworfen.

II. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10. Mai 2012 - 58 Ca 8086/11 - wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben bei einem Streitwert von 46.336,40 EUR die Klägerin zu ¼ und die Beklagte zu ¾ zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben bei einem Streitwert von 61.268,03 EUR die Klägerin zu 2/11 und die Beklagte zu 9/11zu tragen.

IV. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen, für die Klägerin wird sie nicht zugelassen.

Die Parteien streiten u. a. über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes zum 30. Juni 2011, über die Rechtswirksamkeit einer vorsorglich ausgesprochenen arbeitgeberseitigen Kündigung vom 19. Mai 2011 und über Zahlungsansprüche der Klägerin.

Die am …… 1958 geborene Klägerin war ursprünglich bei dem Land Berlin im Bereich der Betriebskrankenkasse (BKK) beschäftigt. Zum 1. Januar 1999 ging das Arbeitsverhältnis auf die BKK B. als Körperschaft des öffentlichen Rechts über, die zum 1. Januar 2004 mit der BKK H. zur C. BKK fusionierte. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien fand der Manteltarifvertrag für die Beschäftigten der Betriebskrankenkassen vom 15. /24. März 2010 Anwendung, nach dessen § 20 die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Beschäftigten ausgeschlossen ist, wenn dieser das 50. Lebensjahr vollendet hat und über eine Betriebszugehörigkeit von mindestens zehn Jahren verfügt.

Die Klägerin war als Sachbearbeiterin im Leistungsbereich „Arbeitsunfähigkeit“ eingesetzt und bezog zuletzt ein monatliches Grundgehalt von 3.629,46 EUR brutto zuzügl. Besitzstandszulage in Höhe von 73,34 EUR.

Mit dem Bescheid vom 4. Mai 2011 ordnete das Bundesversicherungsamt (BVA) nach Anzeige der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Beklagten durch deren Vorstand die Schließung der Beklagten mit Ablauf des 30. Juni 2011 und die sofortige Vollziehung der Verfügung an. Mit dem Schreiben vom 9. Mai 2011 (Anlage K 4, Bl. 20 bis 21 d. A.) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr Arbeitsverhältnis zum 30. Juni 2011 enden werde.

Mit dem Schreiben vom 19. Mai 2011 (Anlage K 5, Bl. 22 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis vorsorglich außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum 30. Juni 2011, höchst vorsorglich mit sozialer Auslauffrist zum nächstmöglichen Termin, nach ihrer Berechnung zum 31. Dezember 2011.

Ein Landesverband der Betriebskrankenkassen hatte der Klägerin mit dem Schreiben vom 13. Mai 2011 ein – von ihr nicht angenommenes – Angebot unterbreitet, sie bei der BKK a. A. am Standort Alzey als Kundenberaterin im Geschäftsbereich „Kundenbetreuung Leistung“ zu einer Vergütung von E 9 2.300,00 EUR bis 2.800,00 EUR zu beschäftigen.

Die Beklagte, die seit der Schließung als „C. BKK Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung“ firmiert, beschäftigt für Abwicklungsarbeiten einen Teil der früheren Belegschaft auf der Grundlage befristeter Arbeitsverträge. Die Klägerin war ebenfalls auf der Grundlage eines befristeten Arbeitsvertrags vom 29./30. Juni 2011 (Anlage K 8, Bl. 260 ff. d. A.) bis zum 30. September 2011 bei der Beklagten als Sachbearbeiterin beschäftigt.

Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis erneut vorsorglich zum 31. Dezember 2012 gekündigt. Die dagegen erhobene Kündigungsschutzklage ist Gegenstand eines anderen Rechtsstreits.

Mit der am 29. Mai 2011 bei dem Arbeitsgericht Berlin eingegangenen und mehrfach erweiterten Klage hat sich die Klägerin gegen die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes bzw. durch die Kündigung bzw. die Befristungsabrede gewandt und ihre vorläufige Weiterbeschäftigung beansprucht. Ferner hat die Klägerin Entgelt für die Zeit vom 1. Oktober 2011 bis Februar 2012 verlangt und erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1.

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß dem Arbeitsvertrag vom 13.05.1998 in Verbindung mit dem Änderungsvertrag vom 28.06.2004 über den 30.06.2011 hinaus fortbesteht und durch die Kündigung der Beklagten vom 19.05.2011 weder zum 30.06.2011 noch zum 31.12.2012 aufgelöst worden ist;

2.

festzustellen, das das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung mit der C. BKK KdöRiA vom 29.06.2011 am 30.09.2011 geendet hat, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht;

3.

festzustellen, das das Arbeitsverhältnis nicht durch Schließung mit Ablauf des 30.06.2011 beendet worden ist;

4.

die Anträge zu 2. und 3. nachträglich zuzulassen;

5.

die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin zu den im Anstellungsvertrag vom 13.05.1998 festgelegten Arbeitsbedingungen in Verbindung mit dem Änderungsvertrag vom 28.06.2004 als Angestellte in Berlin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Anträge zu 1. bis 3., aber nicht über den 31.12.2012 hinaus weiter zu beschäftigen;

6.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 4184,75 € brutto abzgl. 1455,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2011 zu zahlen;

7.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 4184,75 € brutto abzgl. 1455,60 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2011 zu zahlen;

8.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 452,40 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 zu zahlen;

9.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 4184,75 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2011 zu zahlen;

10.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2276,88 € brutto abzgl. 194,08 € netto abzgl. 714,90 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2012 zu zahlen;

11.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1994,23 € brutto abzgl. 714,90 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2012 zu zahlen;

12.

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1994,23 € brutto abzgl. 714,90 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2012 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt, das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der Schließung kraft Gesetzes, jedenfalls aufgrund der Kündigung für beendet und Zahlungsansprüche der Klägerin für nicht gegeben gehalten.

Von der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird unter Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils abgesehen.

Durch das Urteil vom 10. Mai 2012 hat das Arbeitsgericht Berlin wie folgt erkannt:

I. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß dem Arbeitsvertrag vom 15.05.1998 in Verbindung mit dem Änderungsvertrag vom 28.06.2004 über den 30.06.2011 hinaus fortbesteht und durch die Kündigung der Beklagten vom 19.05.2011 weder zum 30.06.2011 noch zum 31.12.2011 aufgelöst worden ist.

II. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin zu den im Anstellungsvertrag vom 15.05.1998 in Verbindung mit dem Änderungsvertrag vom 28.06.2004 festgelegten Arbeitsbedingungen als Angestellte in Berlin bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutz- und Entfristungsklage weiterzubeschäftigen, aber nicht über den 31.12.2012 hinaus.

Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreites trägt die Klägerin zu 47 %, die Beklagte zu 53 %.

IV. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 57.348,01 EUR festgesetzt,

und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte sei angesichts der Streitgegenstände gemäß § 50 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V parteifähig, die Klage nach § 17 TzBfG sei unzulässig, weil das Angebot der Beklagten auf Abschluss eines befristeten Vertrags zumindest unter dem konkludenten Vorbehalt gestanden habe, dass das Arbeitsverhältnis nicht ohnehin fortbestehe. Da das Arbeitsverhältnis weder aufgrund eines gesetzlichen Beendigungstatbestands noch aufgrund der Kündigung geendet habe, sei der befristete Arbeitsvertrag für das Arbeitsverhältnis nicht maßgeblich. Da somit keine verbindliche Befristungsvereinbarung zwischen den Parteien bestehe, sei die Entfristungsklage mangels Feststellungsinteresses unzulässig. Auch die Klage nach § 21 TzBfG und der Antrag auf nachträgliche Zulassung seien unzulässig, weil der Arbeitsvertrag der Parteien nicht unter einer auflösenden Bedingung geschlossen sei. Das Arbeitsverhältnis der Parteien habe aber weder aufgrund der Schließung der Beklagten zum 30. Juni 2011 noch durch die Kündigung der Beklagten vom 29. Mai 2011 zum 30. Juni 2011 oder zu einem späteren Zeitpunkt geendet. Der ordentlich unkündbaren Klägerin sei keine zumutbare Stellung im Sinne des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V angeboten worden, da dem Angebot nicht entnommen werden könne, ob die Übernahme zu denselben oder mindestens gleichwertigen Bedingungen unter Wahrung ihres Besitzstandes habe erfolgen sollen. Damit liege keine Unterbringung im Sinne des gesetzlichen Beendigungstatbestands des § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V vor. Für die Kündigung fehle es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 ZPO, da die Beklagte nicht dargelegt habe, dass der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin zum 30. Juni 2011 bzw. zum 31. Dezember 2011 entfallen sei. Der Klägerin stehe ferner ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung – wegen der erneuten Kündigung allerdings nicht über den 31. Dezember 2012 hinaus – zu. Die Klägerin habe aber keinen Anspruch auf Zahlung von Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Zunächst sei der Annahmeverzug der Beklagten zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht beendet gewesen, so dass die vom Bundesarbeitsgericht geforderte Gesamtberechnung noch nicht möglich sei. Darüber hinaus sei die auf monatlichen Teilansprüchen beruhende Zahlungsklage nicht zulässig. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 385 bis 393 d. A.) verwiesen.

Gegen das der Beklagten am 23. Mai 2012 und der Klägerin am 4. Juni 2012 zugestellte Urteil richten sich die am 29. Mai 2012 und am 29. Juni 2012 bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangenen Berufungen der Parteien, die die Beklagte mit einem am 23. Juli 2012 eingegangenen, die Klägerin mit einem innerhalb der bis zum 4. September 2012 verlängerten Frist am 22. August 2012 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und rügt weiterhin die fehlerhafte Auslegung der §§ 155, 164 SGB V und meint, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien bereits aufgrund des mit der Schließung der C. BKK verbundenen Arbeitgeberwegfalls, jedenfalls aber gemäß § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V zum 30. Juni 2011 geendet habe. Aufgrund des Wegfalls der C. BKK zum Schließungszeitpunkt sei auch die Kündigung rechtswirksam.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10.05.2012, Aktenzeichen 58 Ca 8086/11, teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen

und

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 10.05.2012, Az.: 58 Ca 8086/11 – hinsichtlich der Abweisung des Entfristungsantrags sowie hinsichtlich der Abweisung des Feststellungsantrages (keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Schließung) sowie hinsichtlich des Antrages auf nachträgliche Zulassung sowie hinsichtlich der Abweisung der Anträge auf Zahlung von Annahmeverzugslohn – zu ändern,

2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristungsvereinbarung mit der C. BKK KdöRiA vom 29.06.2011 am 30.09.2011 geendet hat, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht,

3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch Schließung mit Ablauf des 30.06.2011 beendet worden ist,

4. die Anträge zu 2. und 3. nachträglich zuzulassen,

5. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 452,40 € brutto (2. Hälfte Urlaubsgeld für das Jahr 2011) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2011 zu zahlen,

6. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.033,84 € brutto abzgl. 1.455,60 netto (Annahmeverzug Oktober 2011) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.1.2011 zu zahlen,

7. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.736,64 € brutto abzgl. 1.455,60 € netto (Annahmeverzug November 2011) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2011 zu zahlen,

8. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.125,97 € brutto abzgl. 194,08 € netto abzgl. 505,35 € netto (Annahmeverzug Dezember 2011) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.01.2012 zu zahlen,

9. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.843,32 € brutto abzgl. 505,35 € netto (Annahmeverzug Januar 2012) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2011 zu zahlen,

10. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.843,32 € brutto abzgl. 505,35 € netto (Annahmverzug Februar 2012) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2011 zu zahlen,

11. hilfsweise für den Fall, das das Gericht die Methode der Gesamtberechnung für vorzugswürdig hält, wird beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin als Annahmverzugslohn für die Monate Oktober 2011 bis Februar 2012 18.035,49 € brutto abzgl. 4.570,79 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Klageerweiternd wird beantragt,

12. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.766,65 € brutto abzgl. 505,35 € netto (Annahmverzug März 2012) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2012 zu zahlen,

13. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.766,65 € brutto abzgl. 505,35 € netto (Annahmverzug April 2012) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2012 zu zahlen,

14. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.671,45 € brutto abzgl. 505,35 € netto (Annahmverzug Mai 2012) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.06.2012 zu zahlen,

15. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.766,65 € brutto abzgl. 505,35 € netto (Annahmeverzug Juni 2012) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2012 zu zahlen,

16. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.566,65 € brutto abzgl. 505,35 € netto (Annahmverzug Juli 2012) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2012 zu zahlen,

17. hilfsweise für den Fall, das das Gericht hat die Methode der Gesamtberechnung für vorzugswürdig hält, wird beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin als Annahmeverzugslohn für die Monate März bis Juli 2012 10.538,05 € brutto abzgl. 2.526,75 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

sowie mit der Erweiterung mit dem der Beklagten am 6. Dezember 2012 zugestellten Schriftsatz vom 28. November 2012

18. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.766,65 € brutto abzgl. 505,35 € netto (Annahmeverzug August 2012) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.09.2012 zu zahlen,

19. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.766,65 € brutto abzgl. 505,35 € netto (Annahmeverzug September 2012) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2012 zu zahlen,

20. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.466,65 € brutto abzgl. 505,35 € netto (Annahmeverzug Oktober 2012) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.11.2012 zu zahlen,

21. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.428,98 € brutto abzgl. 459,45 € netto (Annahmeverzug November 2012) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2012 zu zahlen,

22. hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Methode der Gesamtberechnung für vorzugswürdig hält, wird beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin als Annahmeverzuglohn für die Monate August bis November 2012 8.428,93 € brutto abzgl. 1.975,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat.

Aus ihrer Sicht, so trägt die Klägerin zur Begründung ihrer Berufung gegen die Abweisung der Klageanträge zu 2. bis 4. vor, seien die Rechtsausführungen des Arbeitsgerichts, dass das Angebot der C. BKK KdöRiA auf Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags zumindest unter dem konkludenten Vorbehalt gestanden habe, dass das zwischen ihnen vor dem 30. Juni 2011 bestehende Arbeitsverhältnis nicht ohnehin fortbestehe, zutreffend. Lediglich vorsorglich für den Fall, dass das Gericht anderer Auffassung sei, würden die Anträge erneut gestellt. Auch soweit das Arbeitsgericht den Feststellungsantrag nach § 21 TzBfG als unzulässig angesehen habe, teile sie die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts und stelle den Antrag nur vorsorglich erneut.

Ihre Zahlungsansprüche hält die Klägerin weiterhin für begründet, insbesondere sei die Beendigung des Annahmeverzugs nicht Voraussetzung für die Berechnung des Annahmeverzugslohns und die Berechnung pro rata temporis gegenüber der Gesamtberechnung die vorzugswürdige Methode, bei der sich überdies – solange das anrechenbare Einkommen unter dem Annahmeverzugslohn liege – keine Unterschiede zur Gesamtberechnung ergäben.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte hält die Berufung hinsichtlich der Abweisung der Feststellungsanträge bereits für unzulässig. Zahlungsansprüche seien, so trägt die Beklagte vor, nicht gegeben, weil das Arbeitsverhältnis im Streitzeitraum bereits beendet gewesen sei. Hinzu komme, dass die Klägerin in einem anderen Beschäftigungsverhältnis stehe und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch im Obsiegensfall gemäß § 12 KSchG verweigern könne. Die Klageerweiterungen in der Berufungsinstanz seien unzulässig, jedenfalls sei die vorläufige Vollstreckbarkeit gemäß § 62 Abs.1 Satz 2 ArbGG auszuschließen, weil die Beklagte über kleine monetären Mittel verfüge. Ein etwa durchzusetzender Rückzahlungsanspruch gefährde überdies schon im Hinblick auf die Pfändungsfreigrenzen den schützenswerten Haftungsverbund der weiteren Krankenkassen des Kassensystems evident.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der Berufungsbegründungen der Beklagten vom 23. Juli 2012 und der Klägerin vom 22. August 2012 (Bl. 434 bis 455, 618 bis 634 d. A.) und der Berufungsbeantwortungen der Klägerin vom 8. August 2012 und der Beklagten vom 4. Oktober 2012 (Bl. 555 bis 583, 669 bis 672 d. A.) und der Schriftsätze der Klägerin vom 28. November 2012 (Bl. 702 – 707 d.A.) und der Beklagten vom 10. Dezember 2012 (Bl. 719 – 720 d.A.) nebst Anlagen verwiesen.

I.

1. Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht im Sinne der §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

2. Die an sich statthafte und rechtzeitig eingelegte Berufung der Klägerin war hinsichtlich ihrer Berufungsanträge zu 2. bis 4. als unzulässig zu verwerfen, denn die Klägerin hat ihre Berufung insoweit nicht in einer den Vorschriften gemäß §§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO entsprechenden Weise begründet.

Die Berufungsbegründung muss nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BAG, Urt. vom 17.01.2007 – 7 AZR 20/06 – NZA 2007, 506), der sich das Berufungsgericht anschließt, auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein und im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten rechtlicher und tatsächlicher Art sowie aus welchen Gründen das angefochtene Urteil fehlerhaft sein soll. Dafür ist zwar keine schlüssige und rechtlich zutreffende Begründung erforderlich, der Vortrag des Berufungsführers muss sich aber jedenfalls mit den rechtlichen oder tatsächlichen Argumenten des Urteils befassen, wenn er dieses bekämpfen will.

Die Berufungsbegründung der Klägerin erfüllt diese Voraussetzungen nicht, denn sie führt nicht auf, aus welchen Gründen das angefochtene Urteil, soweit es die Klage als unzulässig abgewiesen hat, fehlerhaft sein soll. Vielmehr führt die Klägerin aus, sie teile die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts in Bezug auf das fehlende Rechtsschutzinteresse für ihre Entfristungsklage, wolle den Antrag aber erneut für den Fall stellen, dass das Berufungsgericht anderer Auffassung sei. Damit fehlt es bereits an der Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil ergeben sollte. Dazu hätte es Ausführungen der Klägerin bedurft, aus denen sich hätte ergeben müssen, aus welchen Gründen sie ein rechtliches Interesse an der Feststellung hat, dass ihr Arbeitsverhältnis durch die Befristung nicht aufgelöst worden ist. Auch soweit sich die Klägerin mit ihren Berufungsanträgen zu 3. und 4. gegen die Abweisung ihrer Klageanträge zu 3. und 4. wendet, begründet sie ihre Berufung nicht in ausreichender Weise, denn sie hält auch insoweit die Rechtsausführungen des Arbeitsgerichts für zutreffend und verfolgt ihr Begehren lediglich vorsorglich für den Fall weiter, dass das Berufungsgericht anderer Auffassung sein sollte.

Die weitergehende Berufung der Klägerin erweist sich als zulässig, insbesondere setzt sich die Klägerin hinsichtlich der Abweisung ihrer Zahlungsansprüche mit den Gründen des angefochtenen Urteils ausreichend auseinander. Auch die Klageerweiterungen in der Berufungsinstanz begegnen keinen rechtlichen Bedenken i.S.d. § 533 ZPO, da sie sich jedenfalls als sachdienlich erweisen und auf die Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat. Die Klageerweiterung vom 28. November 2012 wahrt im Hinblick auf die Zustellung bei der Beklagten am 6. Dezember 2012 die Frist gemäß § 132 Abs.1 ZPO.

II.

Die Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, während die Berufung der Klägerin – soweit sie zulässig ist – überwiegend Erfolg hat und zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Annahmeverzugsentgelt für den zuletzt geltend gemachten Zeitraum führt.

1. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder kraft Gesetzes noch durch die Kündigung vom 19. Mai 2011 geendet hat. Dabei hat das Arbeitsgericht die Feststellung zu Recht gegen die Beklagte gerichtet, die mit der C. BKK identisch ist, und weder eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Auflösung der Betriebskrankenkasse noch kraft Gesetzes angenommen sowie die streitgegenständliche Kündigung für rechtsunwirksam erachtet. Das Arbeitsgericht hat seiner Entscheidung den ihm von den Parteien unterbreiteten Sachverhalt vollständig und fehlerfrei zugrunde gelegt und ist unter Auslegung der gesetzlichen Vorschriften nach Maßgabe der anerkannten Auslegungsregeln zu dem rechtlichen Ergebnis gelangt, das auch das Berufungsgericht erzielt. Das Berufungsgericht schließt sich deshalb den Ausführungen des Arbeitsgerichts in dem angefochtenen Urteil an und sieht von einer Wiederholung ab (§ 69 Abs. 2 ArbGG).

Die Angriffe der Berufung sind nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht geeignet, die Rechtslage anders zu beurteilen.

1.1. Zu Recht hat die Klägerin ihre Klage gegen die Beklagte gerichtet, denn diese ist als Abwicklungskörperschaft mit der C. BKK personenidentisch. Dies ergibt sich bereits aus der Regelung in § 155 Abs. 1 Satz 2 SGB V, wonach die geschlossene Betriebskrankenkasse als fortbestehend gilt, soweit es der Zweck der Abwicklung erfordert. Dass zu den unmittelbaren Aufgaben einer Abwicklungskörperschaft auch das Führen von Rechtsstreitigkeiten mit den Arbeitnehmern der geschlossenen Kasse gehört, bedarf keiner weiteren Begründung und wird von der Beklagten auch nicht mit nachvollziehbaren Argumenten angegriffen.

1.2. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin hat nicht gemäß §§ 155 Abs. 4 Satz 9, 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V mit dem Tag der Schließung der C. BKK am 30. Juni 2011 geendet.

Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil bereits festgestellt und dabei zu Recht darauf verwiesen, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines Beschäftigten, dessen Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden kann, nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nur in Frage kommt, wenn ihm zuvor eine angemessene Unterbringung im Sinne des § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V angeboten worden ist. Dafür ist erforderlich, dass es sich um eine Stellung handelt, die dem Beschäftigten unter Berücksichtigung seiner Fähigkeiten und bisherigen Dienststellung zuzumuten ist.

Da die Klägerin nach Lebensalter und Beschäftigungszeit zu den Arbeitnehmern gehörte, deren Arbeitsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung beendet werden konnte, war ihr ein angemessenes Unterbringungsangebot zu unterbreiten. Das der Klägerin mit dem Schreiben vom 13. Mai 2011 unterbreitete Beschäftigungsangebot genügt diesen Anforderungen bereits deshalb nicht, weil eine Beschäftigung der Klägerin zu einem Bruttomonatseinkommen von 2.300,00 EUR bis 2.800,00 EUR bezogen auf ihr bisheriges Grundgehalt von 3.629,46 EUR zuzügl. Besitzstandszulagen von 73,34 EUR eine Einkommenseinbuße von ca 900,00 EUR bis zu 1.400,00 EUR bedeutet hätte. Bei einer derart hohen Einkommenseinbuße von bis zu 38 % kann von einer Berücksichtigung der bisherigen Dienststellung der Klägerin nicht gesprochen werden, so dass das Unterbringungsangebot nicht angemessen ist. Damit sind bereits deshalb die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin gemäß § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V nicht erfüllt, so dass es entscheidungserheblich nicht darauf ankam, ob das Beschäftigungsangebot auch aus weiteren Gründen den Anforderungen gemäß § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V nicht genügte.

Soweit die Beklagte geltend macht, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 164 Abs. 4 Satz 1 SGB V trete unabhängig vom Vorliegen bzw. von der Ausgestaltung des Beschäftigungsangebotes ein, so soll nur darauf hingewiesen werden, dass gegen dieses Verständnis neben dem Wortlaut der Norm, die auf eine Unterbringung „nach Absatz 3“ mithin unter Wahrung der in § 164 Abs. 3 Satz 3 SGB V genannten Voraussetzungen verweist, auch die Entstehungsgeschichte der Verweisungsnorm des § 155 Abs. 4 Satz 9 SGB V spricht, nach der „auch im Bereich der Betriebskrankenkassen die Beschäftigungsansprüche der übrigen Beschäftigten in unkündbaren Arbeitsverhältnissen insoweit gesichert (werden), als ihnen bei den anderen Betriebskrankenkassen eine ihrer bisherigen Stelle entsprechende Stelle anzubieten ist“ (BT-Drucksache 16/9559, S. 19; vgl. dazu mit ausführlicher Begründung LAG Berlin-Brandenburg, Urt. vom 12.04.2012 – 5 Sa 2554/11 – zitiert nach juris).

1.3. Die Klägerin kann auch die Feststellung beanspruchen, dass ihr Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten weder zum 30. Juni 2011 noch zum 31. Dezember 2011 geendet hat.

1.3.1 Für diese Feststellung rechtlich unerheblich ist der Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags vom 29./30. Juni 2011, denn die Parteien haben nicht das hier in Streit stehende Arbeitsverhältnis befristet verlängern, sondern ein neues Arbeitsverhältnis begründen wollen (so auch LAG Berlin-Brandenburg, Urt. vom 24.08.2012 – 6 Sa 878/12 -, a. A. LAG Berlin-Brandenburg, Urt. vom 11.05.2012 – 13 Sa 2486/11 – zitiert nach juris).

Dies ergibt sich – unabhängig von der Vereinbarung eines entsprechenden Vorbehalts – bereits aus der Präambel des Arbeitsvertrags vom 29./30. Juni 2011 (Anlage K 8, Bl. 260 ff. d. A.), in der es heißt:

„Die Arbeitgeberin ist eine eigenständige Körperschaft des öffentlichen Rechts in Abwicklung, die mit den Abwicklungsarbeiten der mit Ablauf des 30. Juni 2011 geschlossenen C. BKK betraut ist. Die Arbeitgeberin ist nicht Rechtsnachfolgerin der C. BKK.“

Angesichts dieser eindeutigen Erklärung der Beklagten haben die Parteien durch den Abschluss des befristeten Vertrags ihr Rechtsverhältnis nicht auf eine neue Rechtsgrundlage stellen wollen, auch wenn zwischen der Beklagten und der C. BKK Personenidentität besteht.

1.3.2 Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat auch nicht durch die Kündigung vom 19. Mai 2011 geendet, weil im Hinblick auf die weitere Beschäftigung der Klägerin mit Abwicklungsarbeiten auf der Grundlage des Arbeitsvertrags vom 29./30. Juni 2011 ein Beschäftigungsbedürfnis offensichtlich bereits zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung über den 30. Juni 2011 hinaus bestanden hat. Ein wichtiger Grund für eine Kündigung der Klägerin mit sozialer Auslauffrist zum 31. Dezember 2011 kann dem Vortrag der Beklagten ebenfalls nicht entnommen werden, zumal gerichtsbekannt ist, dass zahlreiche Arbeitnehmer von der Beklagten auch im Jahr 2012 mit Abwicklungsarbeiten beschäftigt wurden.

1.4 Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Beklagte nach den Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch zur vorläufigen – im Hinblick auf die Folgekündigung auf den 31. Dezember 2012 begrenzten – Weiterbeschäftigung verurteilt und keine Umstände erkennen können, aus denen sich eine Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit ergeben sollte.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Entgelt im zuletzt geltend gemachten Umfang für die Zeit vom 1. Oktober 2011 bis zum 30. November 2012 nach den Vorschriften über den Annahmeverzug gemäß § 615 Satz 1 BGB, § 611 BGB i.V.m §§ 293 ff BGB, nachdem die Beklagte der Klägerin in dieser Zeit keine Arbeit zugewiesen hat und eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem früheren Zeitpunkt nicht festgestellt ist.

2.1 Der Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn kann grundsätzlich bereits während des Annahmeverzugszeitraums und nicht erst nach Beendigung des Annahmeverzugs geltend gemacht werden. Die nach der ständigen höchstrichterlichen Rechsprechung gebotene Gesamtbetrachtung des Anspruchs im Hinblick auf die Anrechnung anderweitigen Verdiensts des Arbeitnehmers ist dabei zunächst auf die Zeitabschnitte beschränkt, für die der Arbeitnehmer Entgelt geltend macht, denn die Parteien bestimmen mit ihren Anträgen und Einwendungen den Zeitraum, der der Gesamtberechnung zugrunde zu legen ist. Zwar kann sich bei einer abschließenden Gesamtbetrachtung herausstellen, dass der Arbeitnehmer zuviel erhalten und bestimmte Beträge an den Arbeitgeber wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückzuzahlen hat, dies hindert jedoch die Entstehung der Annahmeverzugsansprüche mit Ablauf des jeweiligen Abrechnungszeitraums ebenso wenig wie die Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses während des Annahmeverzugs (vgl. BAG, Urteile vom 16.05.2012 - 5 AZR 251/11 - NZA 2012, 971, vom 12.12.2006 – 1 AZR 96/06 – NZA 2007, 453, vom 24.08.1999 – 9 AZR 804/98 – NZA 2000, 818).

Ausgehend von diesen Rechtsgrundsätzen kann die Klägerin für den Streitzeitraum Annahmeverzugslohn in Höhe der mit ihren Hilfsanträgen geltend gemachten Gesamtberechnung beanspruchen. Die jeweilige Höhe hat die Klägerin zuletzt zutreffend berechnet, erhebliche Einwendungen hat die Beklagte nicht erhoben. Auch wenn die Klägerin gegen die Gesamtberechnung der Annahmeverzugsansprüche beachtliche Argumente vorgebracht hat, sieht das Berufungsgericht – auch im Hinblick darauf, dass im vorliegenden Fall eine Einzelberechnung zu keinem höheren Anspruch der Klägerin führte – keinen Anlass von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen.

2.2. Der Zinsanspruch beruht auf §§ 288 Abs.1, 291 BGB. .

2.3 Der Antrag der Beklagten, die vorläufige Vollstreckbarkeit des Zahlungstitels auszuschließen, ist unbegründet, denn die Beklagte hat weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass ihr die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil i.S.d. § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG bringen würde, der über den jeder Vollstreckung eines Zahlungstitels immanenten Nachteil hinausgeht oder nicht rückgängig gemacht werden könnte (vgl. dazu nur Germelmann /Matthes/Prütting/Müller-Glöge-Germelmann ArbGG 7. Auflage § 62 Rn. 23 ff).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Zulassung der Revision für die Beklagte beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG, denn die Kammer hat der Auslegung der streitentscheidenden Vorschriften grundsätzliche Bedeutung beigemessen. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vor. Die Entscheidung hat insoweit keine grundsätzliche Bedeutung und ist allein an den Besonderheiten des Einzelfalls orientiert. Eine Divergenz zu anderen obergerichtlichen Entscheidungen ist nicht erkennbar.