Entscheidung 6 U 108/19

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12.06.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Neuruppin teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, gestützt auf Vorschriften des UWG, die Unterstützung Dritter beim Ankauf von Altedelmetallen im Reisegewerbe zu unterlassen.

Die Klägerin mit Sitz in P... betätigt sich überregional im Goldankaufgewerbe. Dabei arbeitet sie mit Agenturen zusammen, die für sie jeweils vor Ort gegen eine Provision Altedelmetalle aufkaufen. Die Beklagte betreibt in O... einen Bestell- und Geschenkeshop. Am 13./14.03.2018 führte die (X) Ltd. (im folgenden (X) Ltd.), die, wie die Klägerin, im Goldankaufgewerbe tätig ist, in den Geschäftsräumen der Beklagten einen Altedelmetallankauf durch und bewarb die Aktion mit Plakaten/Flyern.

Die Klägerin vertrat die Auffassung, die Ankaufsaktion der (X) Ltd. verstoße gegen das Verbot des Ankaufs von Edelmetallen im Reisegewerbe (§ 56 Abs. 1 Nr. 2 lit a) GewO) und stelle deshalb eine unzulässige unlautere geschäftliche Handlung dar. Sie mahnte die Beklagte mit Schriftsatz vom 27.04.2018 wegen Unterstützung der (X) Ltd. durch das Zurverfügungstellen von Räumen ab, die Beklagte verweigerte die geforderte Unterlassungsverpflichtungserklärung.

Nachfolgend, am 18.07.2018 begründete die (X) Ltd. in den Räumen der Beklagten eine unselbständige Zweigstelle und führte dort am 17.10.2018 eine weitere Goldankaufaktion durch.

Mit der Klage hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung unterstützender Handlungen sowie den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangt. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Landgericht hat die Beklagte - unter Abweisung der auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichteten Klage - verurteilt, es zu unterlassen, Dritte beim Ankauf im Reisegewerbe nach §§ 55 ff. GewO zu unterstützen, soweit keine Ausnahmegenehmigung nach § 55 Abs. 2 S. 3 GewO vorliegt. Zur Begründung der Verurteilung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe gegenüber der Beklagten ein Unterlassungsanspruch zu, weil sie durch die Überlassung von Räumlichkeiten als Gehilfin daran mitgewirkt habe, dass die (X) Ltd. als Mitbewerberin der Klägerin im Wege des Reisegewerbes Altedelmetall angekauft habe. Zwischen der Klägerin und der (X) Ltd. bestehe ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, beide betätigten sich im Goldankaufgeschäft auf demselben räumlichen Markt, weil die Klägerin den Ankauf von Altedelmetallen sowohl über das Internet als auch über Agenturen in ca. 12 km Entfernung des Geschäfts der Beklagten bewerbe. Die (X) Ltd. habe ein nach § 56 Abs. 1 Nr. 2a GewO unerlaubtes Reisegewerbe betrieben, denn die Ankaufsaktion habe außerhalb der gewerblichen Niederlassung der (X) Ltd. und ohne vorherige Bestellung durch die jeweiligen Kunden stattgefunden. Dem stehe nicht entgegen, dass (X) Ltd. am 18.07.2018 eine unselbständige Zweigstelle angemeldet habe. Im Zeitpunkt der Ankaufsaktion im März 2018 habe die (X) Ltd. über keine gewerbliche Niederlassung in den Geschäftsräumen der Beklagten verfügt. Die genannten Bestimmungen der Gewerbeordnung stellten verbraucherschützende Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG dar, deshalb könne die Klägerin wegen unlauteren Handelns von der Beklagten Unterlassung verlangen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 17.06.2019 zugestellte Urteil mit am 16.07.2019 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist mit am 25.10.2019 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte verfolgt ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie ist der Ansicht, die Klägerin sei für den geltend gemachten Anspruch nicht aktivlegitimiert, weil die (X) Ltd. nicht in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zur Klägerin stehe. Die Klägerin habe nicht belegt, dass sie tatsächlich Altedelmetall über das Internet auf dem Postweg ankaufe; von den drei im Verfahren angegebenen Agenturpartnern der Klägerin befinde sich eine Niederlassung nicht in der erforderlichen räumlichen Nähe und ein weiterer Partner habe sein Geschäft aufgegeben.

Die (X) Ltd. habe den inkriminierten Edelmetallankauf auch nicht im Wege des Reisegewerbes betrieben, sondern eine Niederlassung im Sinne von § 4 Abs. 3 GewO unterhalten, wobei sie den Geschäftsbetrieb jeweils nach einer mehrtägigen Aktion habe ruhen lassen. Der Schutzzweck der reisegewerblichen Vorschriften sei nicht berührt, denn eine Überrumpelung der Kunden sei ausgeschlossen, weil nicht die (X) Ltd. Kunden aufsuche, sondern diese auf ihre Werbung hin zu der Edelmetallankaufstelle kämen. Entgegen der Ansicht des Landgerichts bestehe auch keine Verschleierungsgefahr, denn auf den dem jeweiligen Kunden ausgehändigten Kaufvertragsexemplaren seien die vollständigen Kontaktdaten der (X) Ltd. angegeben und sie selbst (die Beklagte) stehe zur Auskunft zur Verfügung.

Jedenfalls hafte sie, die Beklagte, bereits deshalb nicht auf Unterlassung, weil sie nicht über den notwendigen Teilnehmervorsatz verfügt habe; insoweit fehle es an Vortrag der Klägerin.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit die Beklagte verurteilt worden ist und führt ergänzend aus, es sei auch der subjektive Tatbestand einer unlauteren Handlung erfüllt. Die Beklagte habe Kenntnis vom Goldankauf der (X) Ltd. in ihren Räumlichkeiten, beschränkt auf zwei Tage, gehabt. Sie habe damit um den Edelmetallankauf auf fremder Fläche ohne vollständig eingerichteten und ausgeübten Gewerberaum gewusst, ihr sei bekannt gewesen, dass sämtliche Tatbestandselemente eines Reisegewerbes vorgelegen hätten. Dafür habe sie eine Vergütung erhalten. Sie hafte wegen Beihilfe, weil sie ihre Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt habe in dem Wissen, dass ihr Name verwendet werde, um den Goldankauf zu bewerben.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung ihren Klageantrag auf Anregung des Senats klargestellt und beantragt zuletzt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr den Ankauf von Altedelmetallen durch Dritte, die Ankäufe im Reisegewerbe nach §§ 55 ff. GewO durchführen, soweit keine Ausnahmegenehmigung nach § 56 Abs. 2 S. 3 GewO vorliegt, zu unterstützen durch Zurverfügungstellung von Räumen, insbesondere wenn dies geschieht, wie aus der nachfolgenden Anzeige (Anlage zum Urteil) ersichtlich.

Die Beklagte beantragt,

die Klage auch in dieser Antragsfassung zurückzuweisen.

Die Klägerin hat unter dem 12.03.2021 einen nicht nachgelassenen Schriftsatz zu den Akten gereicht. Sie vertieft darin die Auffassung, die Beklagte habe mit bedingtem Vorsatz gehandelt, weil ihr sämtliche Tatbestandselemente des Reisegewerbes bekannt gewesen seien. Da sich die Haftung als Teilnehmer an einer unlauteren Handlung nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen richte, sei für die Annahme vorsätzlichen Handelns die Kenntnis, dass das Handeln straf- oder bußgeldbewehrt sei, nicht maßgebend. Die Beklagte habe Kenntnis von allen Tatbestandsmerkmalen des unzulässigen Reisegewerbes gehabt und den Verstoß der (X) Ltd. gegen geltendes Recht billigend in Kauf genommen.

Jedenfalls habe die Abmahnung vom 27.04.2018 das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Beklagten begründet, so dass sie wegen der weiteren Goldankaufaktion am 17.10.2018 als Gehilfin der (X) Ltd. hafte. Dass die (X) Ltd. zuvor ein Gewerbe in den Räumen der Beklagten angemeldet habe, stehe der Annahme eines Reisegewerbes nicht entgegen, weil die (X) Ltd. dort keinen ständig eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb unterhalten, sondern wiederum nur eine zeitliche begrenzte Verkaufsaktion durchgeführt habe. Auch dieser Verstoß sei von ihrem Antrag umfasst.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung sowie die von beiden Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätzen Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO) hat auch in der Sache Erfolg.

Das Rechtsmittel der Beklagten ist begründet, denn der Wertung des Landgerichts, die Beklagte sei infolge ihrer Unterstützung des wegen Verstoßes gegen die reisegewerblichen Vorschriften der Gewerbeordnung unlauteren Verhaltens der (X) Ltd. auf Unterlassung zu verurteilen, ist nicht beizutreten. Dabei kann dahinstehen, ob die (X) Ltd. durch die von ihr an einzelnen Tagen im Jahr in fremden Geschäftsräumen durchgeführten Altedelmetallankaufstage gegen § 56 Abs. 1 Nr. 2 lit a) GewO verstoßen und damit eine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb begangen hat. Denn auch wenn man der Wertung des Landgerichts insoweit folgte, fehlte es an dem für eine Haftung der Beklagten als Gehilfin notwendigen Teilnehmervorsatz, der Voraussetzung für den beantragten Unterlassungsausspruch ist.

1) Die Klägerin nimmt die Beklagte als Teilnehmerin an einer fremden Tat in Anspruch. Unstreitig ist, dass die Beklagte nicht selbst Adressatin des § 56 Abs. 1 Nr. 1 lit a) GewO ist, weil sie weder selbst ein Reisegewerbe betreibt noch sich selbst im Altedelmetallankauf betätigt. Sie kann deshalb nicht Täterin der inkriminierten Handlung sein. Dies steht ihrer Haftung als Teilnehmerin an einer fremden Tat allerdings noch nicht entgegen (BGH, Urteil vom 05.10.2017 - I ZR 32/16 Rn 21 - Energieausweis; zit. nach juris).

2) Entgegen der Ansicht des Landgerichts haftet die Beklagte für den inkriminierten Verstoß gegen die gewerblichen Regelungen zum Reisegewerbe allerdings nicht als Teilnehmerin, weil es an dem dafür notwendigen Vorsatz fehlt.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes haftet derjenige als Teilnehmer auf Unterlassung, der zumindest bedingt vorsätzlich den Wettbewerbsverstoß eines anderen fördert (BGHZ 177, 150 Rn 15 - Kommunalversicherer, m.w.N.; zit. nach juris). Dies setzt die vorsätzliche Mitwirkung an der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der Zuwiderhandlung durch einen anderen voraus. Zum Teilnehmervorsatz gehört dabei neben der Kenntnis der objektiven Tatumstände auch der zumindest bedingte Vorsatz in Bezug auf die Haupttat. Dies schließt das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Haupttat ein (BGHZ 180, 134 - Halzband Rn 14; BGHZ 185, 11 Rn 65 - Modulgerüst II; BGH, Urteil vom 22.07.2010 – I ZR 139/08 Rn 30 - Kinderhochstühle im Internet I; Urteil vom 22.06.2011 - I ZR 159/10 Rn 24 - Automobil-Onlinebörse; Urteil vom 12.07.2012 – I ZR 54/11 Rn 47 - Solarinitiative; jew. zit. nach juris).

Dass die Beklagte der (X) Ltd. ihre Geschäftsräume mit einem solchen Vorsatz überlassen hat, kann der Senat nicht feststellen. Unstreitig ist zwar, dass die Beklagte wusste, dass die (X) Ltd. ihre Geschäftsräume nur tageweise nutzen würde, und zwar zu dem Zweck, dort vorübergehend einen Altedelmetallankauf durchzuführen. Die Kenntnis dieser objektiven Tatbestandsmerkmale begründet jedoch entgegen der Ansicht der Klägerin noch nicht die Haftung der Beklagten auf Unterlassung. Vielmehr setzt diese auch das Bewusstsein der Unlauterkeit der Geschäftstätigkeit der (X) Ltd. voraus. Die Beklagte haftete also nur dann als Gehilfin auf Unterlassen, wenn sie wusste, dass die (X) Ltd. einen Wettbewerbsverstoß begeht oder wenn sie dies zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm (vgl. BGHZ 177, 150 Rn 45 - Kommunalversicherer). Zu einer entsprechenden Kenntnis der Beklagten hat die Klägerin nichts vorgetragen.

Die notwendige Kenntnis der Beklagten lässt sich - entgegen der Wertung des Landgerichts - auch nicht aus dem Umstand schließen, dass die Beklagte selbständige Gewerbetreibende ist. Es kann nicht unterstellt werden, dass die Beklagte aufgrund ihrer eigenen geschäftlichen Tätigkeit wusste, dass die (X) Ltd. mit Durchführung temporärer Ankaufsveranstaltungen in ihren (der Beklagten) Geschäftsräumen gegen gewerberechtliche Vorschriften verstieß. Denn die Beklagte betreibt selbst kein Reisegewerbe, sondern ein stationäres Geschäft, sie befasst sich auch nicht mit dem Altedelmetallankauf, sondern führt einen Bestell- und Geschenkeshop. Der Inhaber eines solchen Geschäftes ist nicht typischerweise mit den Vorschriften über das Reisegewerbe, speziell dem darin enthaltenen Verbot des Altedelmetallankaufs vertraut. Es kann deshalb nicht mit dem Landgericht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Beklagte von der Gewerberechtswidrigkeit der in ihren Geschäftsräumen vorgenommenen Ankaufstätigkeit wusste. Anhaltspunkte, die einen anderen Rückschluss zuließen, hat die Klägerin nicht vorgetragen und sind nach Aktenlage auch nicht erkennbar.

Ob es für die Annahme bedingten Vorsatzes ausreichen kann, dass der Handelnde so leichtfertig handelt, dass er den für möglich gehaltenen Verstoß billigend in Kauf genommen haben muss (so BGHZ 176, 281 Rn 46 zit. nach juris), oder dass er sich bewusst einer Kenntnisnahme von der Unlauterkeit des von ihm veranlassten oder geförderten Verhaltens verschließt (vgl. BGHZ 177, 150 Rn 45 - Kommunalversicherer; zit. nach juris), bedarf keiner Entscheidung. Denn vorliegend fehlt es an Umständen, aus denen auf ein entsprechendes leichtfertiges Handeln der Beklagten geschlossen werden kann oder darauf, dass sie sich bewusst der Kenntnis von der Unlauterkeit des Vorgehens der (X) Ltd. verschlossen hätte. Allein die - unstreitige - Kenntnis der Tatumstände, die den Tatbestand des § 56 Abs. 1 Nr. 2 lit a) GewO ausfüllen, genügt dafür nicht.

b) Entgegen der Ansicht der Klägerin in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.02.2021 führt auch der Umstand, dass nach Abmahnung der Beklagten am 17.10.2018 in ihren Geschäftsräumen ein weiterer Altedelmetallankauf durch die (X) Ltd. durchgeführt worden ist, nicht zur Unbegründetheit des Rechtsmittels. Zwar kann die nach den Ausführungen unter a) erforderliche Kenntnis des Teilnehmers von der Unlauterkeit einer von ihm unterstützten geschäftlichen Handlung durch substantiierte Aufklärung, wie eine plausibel begründete Abmahnung, herbeigeführt werden mit der Folge, dass zwar nicht der abgemahnte Verstoß wettbewerbsrechtlich relevant ist, sondern nachfolgende gleichartige Handlungen (BGHZ 177, 150 Rn 47; BGH, Urteil vom 12.03.2015 - I ZR 84/14 Rn 17 - TV-Wartezimmer; jew. zit. nach juris).

Es lässt sich allerdings schon nicht feststellen, dass dieser weitere Altedelmetallankauf unter Verstoß gegen die Vorschrift des § 56 Abs. 1 Nr. 2 lit a) GewO stattgefunden hat. Denn unstreitig ist, das die (X) Ltd. vor diesem weiteren Ankaufstermin am 18.07.2018 eine unselbständige Zweigstelle in den Geschäftsräumen der Beklagten für den Handel von und mit Edelmetallen bei der Stadt O... anmeldete (Anlage B 6, Bl. 100 GA). Damit hätte bei der Verkaufsveranstaltung am 17.10.2018 eine geschäftliche Tätigkeit im Reisegewerbe nur dann vorgelegen, wenn diese Zweigstelle zu diesem Zeitpunkt nicht für den dauernden Gebrauch des Gewerbes bestimmt gewesen wäre und nicht über eine eigene organisatorisch erkennbare Infrastruktur verfügt hätte (vgl. Ennuschat/Wank/Winkler, Gewerbeordnung, 9. Aufl. 2020 § 55 Rn 8a; Pielow-Rossi, Gewerbeordnung, 2. Aufl. 2016, § 55 Rn 10; OVG NW Urteil vom 20.03.2017 - 4 A 489/14; zit. nach juris). Eine solche Feststellung lässt sich nicht treffen. Die Beklagte hat bereits in erster Instanz, nachdem sie zunächst die Gewerbeanmeldung der (X) Ltd. ohne weiteren Sachvortrag eingereicht hatte, geltend gemacht, die (X) Ltd. unterhalte in ihrem Ladenlokal eine unselbständige Niederlassung, so dass ein Reisegewerbe ausscheide (Schriftsatz vom 13.02.2019, Bl. 180 GA). Die für die Umstände der Beihilfe der Beklagten zu einer unlauteren Geschäftstätigkeit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin, die sich auch in erster Instanz auf den Goldankaufstermin am 17.10.2018 bezogen hat (Schriftsatz vom 07.01.2019, Bl. 155 GA), hat allerdings erstmals im Berufungsrechtszug, und zwar mit ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.02.2021 geltend gemacht, am 17.10.2018 habe es an den für die Einrichtung eines dauernden Geschäftsbetriebes der (X) Ltd. notwendigen Einrichtungen in den Räumlichkeiten der Beklagten gefehlt. Dieser Schriftsatz ist durch die Klägerin erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gereicht worden, so dass sein Inhalt, soweit er sich auf neue Tatsachen bezieht, nach § 296a ZPO bei der Entscheidung des Senats keine Berücksichtigung mehr finden konnte. Abgesehen davon hat die Klägerin einen Grund, der gemäß § 531 Abs. 2 ZPO die Zulassung des neuen tatsächlichen Vorbringens im Berufungsrechtszug rechtfertigen könnte, nicht vorgebracht. Ein Zulassungsgrund ist auch nicht ersichtlich.

Schließlich wäre nicht zugrunde zu legen, dass die Beklagte in Kenntnis der nach der Abmahnung der Klägerin vom 27.04.2017 durch die (X) Ltd. am 18.07.2018 erfolgten Gewerbeanmeldung die weitere Ankaufauktion vom 17.10.2018 in dem Bewusstsein zugelassen hätte, trotz Anmeldung der Zweigstelle läge ein wettbewerbswidriger Ankauf von Altedelmetallen im Reisegewerbe vor.

3) Die Beklagte ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung unternehmerischer Sorgfalt (Verkehrspflichtverletzung) zu der beantragten Unterlassung zu verurteilen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist auch derjenige Täter einer unlauteren Wettbewerbshandlung, der durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die ernsthafte Gefahr begründet, dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, und der gleichwohl der daraus folgenden wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht nicht nachkommt, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen (BGHZ 173, 188 - Jugendgefährdende Medien bei eBay, m.w.N., zit. nach juris). Es handelt sich dabei um einen Fall der Mitverantwortlichkeit für einen fremden Wettbewerbsverstoß, der unter den genannten Voraussetzungen eine selbständige Wettbewerbsverletzung darstellt.

Ob die genannten Voraussetzungen in der Person der Beklagten erfüllt sind, bedarf keiner Entscheidung. Denn die ihrem Inhalt nach auf die Abwendung des wettbewerbswidrigen Erfolges gerichtete Verkehrspflicht setzt die Schutzbedürftigkeit des Verletzten voraus. Daran fehlt es, wenn dem Verletzten ein unmittelbares Vorgehen gegen den eigentlichen Verletzer möglich und zumutbar ist (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl. 2021, § 8 Rn 2.11). Dies ist hier der Fall, denn die Klägerin hätte den von ihr als unlauter angesehenen Erfolg auch dadurch unterbinden können, dass sie, wie in vielen anderen Fällen zuvor, Unterlassungsansprüche unmittelbar gegen die (X) Ltd. als Täterin der behaupteten unlauteren geschäftlichen Handlung geltend macht.

4. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 12.02.2021 gab zur Wiederöffnung der mündlichen Verhandlung keinen Anlass, § 156 ZPO.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen (§ 543 ZPO), denn die Entscheidung beruht auf den Umständen des Einzelfalles und der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.