Zustimmung - betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen - fiktive Eigenkapitalzinsen - Gebäudeabschreibung - Pflegeeinrichtungsverordnung Sachsen-Anhalt

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Klageverfahrens trägt die Klägerin zu 4/5 und der Beklagte zu 1/5. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitig ist die Zustimmung des beklagten Landes zur gesonderten Berechnung von betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen gegenüber den Bewohnern einer von der Klägerin betriebenen vollstationären Pflegeeinrichtung. Die Kläger machen für den Zeitraum vom 1. Mai 2014 bis zum 30. April 2015 höhere Aufwendungen geltend im Hinblick auf die Abschreibung für Gebäude sowie auf fiktive Eigenkapitalzinsen.

Die Klägerin ist Trägerin und Betreiberin der öffentlich geförderten vollstationären Pflegeeinrichtung K Domizil W, W-S-Straße, W. Zur Sanierung zweier Altbauten sowie eines Neubaus als Verbindung zu einer Pflegeeinrichtung mit 140 vollstationären Pflegeplätzen, sechs Tagespflegeplätzen, einem ambulanten Pflegedienst und 24 altengerechten Wohnungen von 1999 bis 2003 erhielt die Klägerin eine öffentliche Förderung zweier Fördergeber. Die altengerechten Wohnungen wurden durch den Landkreis B gefördert, während die übrigen Einrichtungen (Pflegeheim, Tagespflege, ambulanter Pflegedienst) vom Beklagten gefördert wurden. Mit Bescheid vom 21. Dezember 1999 in der Fassung des 2. Änderungsbescheides vom 10. Dezember 2001 bewilligte der Beklagte eine Zuwendung als Projektförderung im Wege der Anteilsfinanzierung i.H.v. 99,17 v.H. der zuwendungsfähigen Ausgaben in Form eines Höchstbetrages von 10.958.518,89 € (21.433.000,00 DM). In einer Nebenbestimmung wurde für die Zuwendung eine Zweckbindung von 30 Jahren nach Fertigstellung auferlegt. Die mit der Prüfung der nach Abschluss der Bauarbeiten eingereichten Unterlagen vom Beklagten beauftragte a P S C GmbH stellte in ihrem Prüfvermerk 2006 zuwendungsfähige Ausgaben von 11.186.493,96 € fest. Aufgrund der mit dem Zuwendungsbescheid ergangenen Auflage, die Gesamtausgaben nicht zu überschreiten, wurden die anerkannten Ausgaben auf 10.958.518,89 € festgesetzt.

Am 22. April 2014 beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 15. April 2014 beim Beklagten die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen gegenüber den Pflegebedürftigen nach § 82 Abs. 3 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) für den Zeitraum vom 1. Mai 2014 bis zum 30. April 2015 in einer Gesamthöhe von 3,66 €/pflegetäglich. Die Klägerin legte ihrer Berechnung einen Auslastungsgrad von 95 % zugrunde, so dass sich jährlich 48.545 Betreuungstage ergaben (140 Plätze x 365 Kalendertage = 51.100 x 95 %). Ausgehend von insgesamt 177.522,46 € geltend gemachter jährlicher betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen ergebe dies 3,66 €/pflegetäglich. Bei den Abschreibungen für Gebäude machte die Klägerin Aufwendungen i.H.v. 14.530,18 €/jährlich bzw. 0,30 €/pflegetäglich (ungeförderte Herstellungskosten von Gebäuden einschließlich technischer Bauanlagen 828.635,23 € <11.288.172,38 € Kosten – 10.459.537,15 € Zuschuss>) und bei den Zinsen für Eigenkapital (Ausgangswert des Eigenkapitals 472.303,40 €) Aufwendungen i.H.v. 18.892,14 €/jährlich bzw. 0,39 €/pflegetäglich geltend.

Mit Bescheid vom 16. Oktober 2015 stimmte der Beklagte einer gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen gegenüber den Pflegebedürftigen im Zeitraum vom 1. Mai 2014 bis zum 30. April 2015 i.H.v. 2,90 €/pflegetäglich zu. Die geltend gemachten Aufwendungen für die Gebäudeabschreibung mit 0,30 €/pflegetäglich könnten nicht berücksichtigt werden. Zunächst könnten die der Berechnung der Klägerin zugrunde gelegten ungeförderten Anschaffungskosten i.H.v 828.635,23 € nicht anerkannt werden. Insoweit seien keine konkreten Nachweise zur Beurteilung der Betriebsnotwendigkeit der aus Eigenmitteln finanzierten Anschaffungskosten erbracht. Allenfalls könne von dem im vorangegangenen Zeitraum von der Klägerin geltend gemachten Betrag von 227.975,07 € ausgegangen werden, aber auch insoweit fehle eine Aufschlüsselung nach den verschiedenen Funktionsbereichen. Bei der Beurteilung der Betriebsnotwendigkeit von Mehrkosten könne auf den Prüfvermerk der a P S C GmbH aus dem Jahr 2006 zurückgegriffen werden. Aus dem Verwendungsnachweis könnten ungeförderte und betriebsnotwendige Mehrkosten als Anschaffungskosten für Gebäudeabschreibungen i.H.v 3.879,59 € (3.508,95 € Schließanlage, 169,36 € Tischlerarbeiten und 201,28 € Elektroinstallation) anerkannt werden. Diese führe zu einer jährlichen Gebäudeabschreibung von 96,99 € – Abschreibung von 2,5 % jährlich – und damit zu keinem pflegetäglich zu berücksichtigendem Wert. Die gesamten betriebsnotwendigen und ungeförderten Anschaffungskosten ergäben statt der beantragten 472.303,40 € eine Summe von 201.852,66 €, die der Ermittlung der Eigenkapitalzinsen zugrunde gelegt werden könnten. Aufgrund der zwischenzeitlich erlassenen Pflegeeinrichtungsverordnung des Landes Sachsen-Anhalt vom 19. November 2014 könnten Eigenkapitalzinsen bis zur Höhe des am Tag des Antragseingangs gültigen Basiszinssatzes der Europäischen Zentralbank (EZB) anerkannt werden. Dieser Zinssatz habe bei Antragseingang am 22. April 2014 bei minus 0,63 % gelegen, so dass sich insoweit kein anzuerkennender Betrag ergebe.

Gegen den Bescheid vom 16. Oktober 2015 legte die Klägerin mit Schreiben vom 23. November 2015 am 25. November 2015 teilweise Widerspruch ein. Die Zustimmung sei auch zu erteilen für die geltend gemachten Gebäudeabschreibungen i.H.v. 0,12 €/pflegetäglich und für die Eigenkapitalverzinsung i.H.v. 0,35 €/pflegetäglich.

Bei den geltend gemachten Gebäudeabschreibungen seien neben den vom Beklagten anerkannten betriebsnotwendigen Mehrkosten i.H.v. 3.879,59 € weitere Herstellungskosten anzuerkennen. Aus dem Verwendungsnachweis ergebe sich bei zuwendungsfähig anerkannten Ausgaben von 11.186.493,96 € und einer Förderung i.H.v 10.958.518,89 € eine Differenz von 227.034,79 €. Diese Summe müsse auf die Bereiche vollstationäre Pflege, Tagespflege und Sozialstation verteilt werden. Das Gesamtfördervolumen errechne sich aus 149.770,74 DM je Platz bei 140 Plätzen, zuzüglich 64.613,50 DM je Platz für 6 Tagespflegeplätze und 76.780,- DM Förderung für die Sozialstation. Auf das Pflegeheim entfalle damit 97,83 % der Förderung. Unter Anwendung dieses Verhältnisses seien weitere Kosten i.H.v. 223.034,79 € anzuerkennen, so dass sich bei insgesamt 226.914,38 € (und einem Abschreibungssatz von 2,5 %) ein Wert für jährliche Gebäudeabschreibungen i.H.v. 5.672,86 €, d.h. pflegetäglich 0,12 € ergebe.

Bei einem eingesetzten Eigenkapital von 424.887,45 € und einer Verzinsung von 4 % ergebe sich ein Betrag für Eigenkapitalzinsen i.H.v. 16.995,49 € jährlich bzw. 0,35 €/pflegetäglich. Insgesamt beantragte die Klägerin die gesonderte Berechnung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen i.H.v. 3,38 €/pflegetäglich.

Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Februar 2016 wies der Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Bei den Gebäudeabschreibungen sei nur von Mehrkosten i.H.v. 3.879,59 € auszugehen. Kosten für eine Eigenkapitalverzinsung seien nicht anzuerkennen.

Mit der am 21. März 2016 erhobenen Klage hat die Klägerin zunächst die Zustimmung zu der gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen i.H.v. 3,38 €/pflegetäglich für das K Domizil W begehrt.

Der Beklagte überprüfte während des Klageverfahrens die Anerkennung von Gebäudeabschreibungen und kam zu dem Ergebnis, dass nicht geförderte, betriebsnotwendige und aus Eigenmitteln finanzierten Anschaffungskosten für das Gebäude i.H.v. 226.914,38 € berücksichtigt werden könnten. Diese Summe setze sich aus 223.034,79 € entsprechend dem Prüfvermerk zum Verwendungsnachweis sowie 3.879,59 € geprüfter förderfähiger und betriebsnotwendiger Mehrkosten zusammen. Unter Beachtung einer jährlichen Abschreibung von 2 % entsprechend der Pflegeeinrichtungsverordnung des Landes Sachsen-Anhalt vom 19. November 2014 (§ 3 Abs. 5 Satz 1) ergäben sich jährliche Gebäudeabschreibungen i.H.v. 4.538,29 €, d.h. Kosten i.H.v. 0,09 €/pflegetäglich, welche als betriebsnotwendig anerkannt werden könnten. Die Differenz zwischen den beantragten Kosten i.H.v. 0,12 €/pflegetäglich und anerkannten Kosten i.H.v. 0,09 €/pflegetäglich sei auf die beantragte (höhere) jährliche Abschreibung i.H.v. 2,5 % zurückzuführen. Dementsprechend erließ der Beklagte am 2. Dezember 2016 einen Änderungsbescheid für den Zeitraum vom 1. Mai 2014 bis 30. April 2015, in dem er der gesonderten Inrechnungstellung betriebsnotwendiger Investitionskosten i.H.v. nunmehr 2,99 €/pflegetäglich zustimmte, ausgehend von jährlichen betriebsnotwendigen Investitionskosten i.H.v. 145.226,29 € (145.226,29 € ./. 48.545 = 2,99 €/pflegetäglich).

Die Klägerin hat daraufhin ihr Begehren im Klageverfahren beschränkt auf die Erteilung einer Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen i.H.v. 3,29 €/pflegetäglich – ausgehend von jährlichen Investitionsaufwendungen von 158.769,44 € – und hat die Zustimmung zu weiteren Kosten von 0,03 € (0,12 € - 0,09 €) für die Gebäudeabschreibung bei jährlichen betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen von 5.672,86 € (: 48.545 = 0,116 €) und weiteren Kosten von 0,26 € für die Eigenkapitalverzinsung ausgehend von jährlichen Investitionsaufwendungen von 12.408,38 € (: 48.545 = 0,255 €) begehrt. Die Differenz zu den vom Beklagten „bewilligten“ 2,99 €/pflegetäglich beruhe zum einen darauf, dass der Beklagte weiterhin eine Abschreibungsdauer für Gebäude von 50 Jahren und damit eine jährliche Abschreibungsrate von 2 % auf die anerkannten betriebsnotwendigen Gebäudeabschreibungen von 226.914,38 € zugrunde gelegt habe, sie hingegen eine Abschreibungsdauer von 40 Jahren und damit eine Abschreibungsrate von 2,5 %; zum anderen darauf, dass der Beklagte keine Zinsen für die Eigenkapitalverzinsung berücksichtigt habe, sie hingegen 4 % für angemessen halte.

Zur Abschreibungsdauer hat die Klägerin vorgetragen, es sei nicht sachgerecht, eine Abschreibungsdauer von 50 Jahren zugrunde zu legen. Die Pflegeeinrichtungsverordnung Sachsen-Anhalt vom 19. November 2014 sei erst zum 1. Januar 2015 in Kraft getreten. § 3 Abs. 5 Nr. 1 der Pflegeeinrichtungsverordnung könne daher für den hier streitigen Zeitraum (1. Mai 2014 bis 30. April 2015) von vornherein bereits nicht Rechtsgrundlage zur Berechnung der Gebäudeabschreibungen sein, was der Beklagte auch einräume. Sachgerecht sei daher, auf die im Zuwendungsbescheid festgelegte Nutzungsdauer abzustellen. Soweit der Beklagte seine Entscheidung auf eine entsprechende Anwendung des Einkommensteuergesetzes (EStG) stütze, wäre aufgrund der tatsächlich kürzeren Nutzungsdauer des streitgegenständlichen Pflegeheimes § 7 Abs. 4 Satz 2 EStG anzuwenden. Die Zweckbindung im Zuwendungsbescheid stelle durchaus ein sachgerechtes Kriterium zur Bemessung der Abschreibungsdauer der klägerischen Gebäude dar. Ausschlaggebend für die konkrete Festlegung der Dauer der Zweckbindung im Zuwendungsbescheid und der Aufsicht der zuständigen Landesbehörden sei in erster Linie die voraussichtliche Nutzungsdauer der geförderten Pflegeeinrichtung. Dementsprechend nähmen Pflegeeinrichtungs-verordnungen anderer Bundesländer zur Berechnung der Abschreibungsdauer auf die im Zuwendungsbescheid angegebene Nutzungsdauer Bezug. Ausgehend vom vorliegenden Zuwendungsbescheid sei daher die Annahme einer Abschreibungsdauer von 30 Jahren für die klägerische Einrichtung sachgerecht. Die dem klägerischen Antrag zugrunde liegende Abschreibungsdauer von 40 Jahren liege damit sogar noch oberhalb dieser dem Zuwendungsbescheid entsprechend sachgerechten Abschreibungsdauer. Soweit der Beklagte die Regelung des § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2a EStG analog heranziehe, werde verkannt, dass das streitgegenständliche Pflegeheim tatsächlich eine höhere (gemeint geringere) Nutzungsdauer als ein durchschnittliches Gebäude aufweise. Denn bei der klägerischen Einrichtung handele es sich um eine intensiv genutzte Spezialimmobilie, welche insgesamt einer erhöhten Nutzungsintensität unterliege und sich daher schnell abnutze. Dass die tatsächliche Nutzungsdauer von Pflegeheimen in der Regel weniger als 50 Jahre betrage, verdeutliche auch der Blick in die Sächsische Pflegeanrechnungsverordnung, welche von einer Abschreibungsdauer von 40 Jahren bei Pflegeheimen ausgehe. Das EStG berücksichtige die vorliegende Konstellation. Nach § 7 Abs. 4 Satz 2 EStG würden abweichend von § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG bei einem Gebäude mit tatsächlich geringerer Nutzungsdauer dieser tatsächlichen Nutzungsdauer entsprechende Absetzungen vorgenommen. Dementsprechend sei analog § 7 Abs. 4 Satz 2 EStG für die klägerische Einrichtung eine tatsächliche Nutzungsdauer von 40 Jahren zugrunde zu legen. Eine Gebäudeabschreibung unter Zugrundelegung einer Nutzungsdauer sei schließlich auch unter Vertrauensschutzgesichtspunkten geboten. Gemäß dem Förderbescheid seien Fördermittel einer Zweckbindung von 30 Jahren unterworfen. Die Klägerin habe daher ihre Kalkulation darauf ausrichten können.

Die Klägerin hat hinsichtlich der Nichtberücksichtigung von 4 % Eigenkapitalzinsen vorgetragen, einig sei man sich mit dem Beklagten, dass auf der Grundlage der ab 28. Dezember 2012 gültigen Fassung des § 82 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI fiktive Eigenkapitalzinsen umlagefähig im Sinne des § 82 Abs. 3 SGB XI seien. Streit bestehe ausschließlich hinsichtlich der Höhe. Die vom Beklagten vorgenommene Verzinsung sei unangemessen niedrig. Aus der Gesetzesbegründung zur Neufassung des § 82 SGB XI zum 28. Dezember 2012 ergebe sich, dass der Gesetzgeber Kapitalkosten, unabhängig von der Art ihrer Finanzierung, einheitlich behandeln wolle. Wenn danach Fremdkapitalzinsen in tatsächlicher Höhe berücksichtigungsfähig seien, dann müsse dies für Eigenkapitalzinsen in gleicher Weise gelten, nämlich in realistischer und angemessener Höhe. Aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) ergebe sich im Übrigen, dass Eigenkapitalzinsen, wenn sie berücksichtigungsfähig seien, in angemessener Höhe festzusetzen seien. Einzelne Bundesländer (zum Beispiel Brandenburg, Nordrhein-Westfalen und Mecklenburg-Vorpommern sowie Thüringen) sähen dementsprechend eine Verzinsung von 4 % vor. Maßgebend für den Zinssatz sei der Zeitraum der tatsächlich getätigten Investitionen. Der vom Beklagten verwendete Basiszinssatz sei vollkommen ungeeignet. Im Zivilrecht sei er ein Richtwert für Verzugszinsen; dem Basiszinssatz werde eine bestimmte Anzahl von Prozentpunkten hinzugerechnet. Im Übrigen könne ein Nachweis für fiktive Zinsen nicht erbracht werden. Diese seien im Rahmen der Vergütungsvereinbarung ein Ausgleich für die Bindung von Eigenkapital der Klägerin an der Einrichtung. Die Berücksichtigung fiktiver Eigenkapitalzinsen solle diesen Geldwert teilweise ausgleichen. Hinsichtlich des streitigen Zeitraums vom 1. Mai 2014 bis zum 30. April 2015 fehle zudem eine landesrechtliche Regelung. Soweit der Beklagte in seinem Verwaltungshandeln auf den Basiszinssatz der EZB Bezug nehme, stelle dies eine unklare Regelung dar. Die EZB benenne nämlich keinen Basiszinssatz. Es werde nicht hinreichend deutlich, ob der Beklagte auf den Basiszinssatz des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) oder auf den Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der EZB abstelle. Damit liege ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot vor. Die Höhe des geltend gemachten Zinssatzes von 4 % orientiere sich an § 44 Abs. 1 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I). Diese Norm sehe eine Verzinsung i.H.v. 4 % von Ansprüchen auf Gegenleistungen nach Ablauf eines Kalendermonats bei Antritt ihrer Fälligkeit vor. Insofern erscheine ein einheitlicher Zinssatz für die Beteiligten sachgerecht, sei eine transparente Bezugsgröße, bringe den Beteiligten Planungssicherheit und diene wegen der Einheitlichkeit einer Beschleunigung des Feststellungsverfahrens. Auch in anderen Rechtsgebieten, etwa im Energierecht und Arbeitsrecht, würden Regelungen mit deutlich höherer Eigenkapitalverzinsung getroffen. Der Blick in andere Rechtsgebiete zeige, dass eine angemessene Eigenkapitalverzinsung jedenfalls nicht allein in der Bezugnahme auf einen Basiszinssatz bestehen könne.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Bereits vor Erlass der Pflegeeinrichtungsverordnung sei es gängige Verwaltungspraxis gewesen, Gebäude mit 2 % abzuschreiben, so wie es die Reglung in § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2a EStG für Gebäude vorsehe, die nach dem 31. Dezember 1924 fertiggestellt worden seien. Bei dem in Rede stehenden Gebäude handele es sich um einen sanierten Plattenbau, der in den siebziger/achtziger Jahren errichtet und von 2000 bis 2003 saniert worden sei. Das Abstellen auf die Förderdauer sei nicht sachdienlich.

Bei den Eigenkapitalzinsen habe man sich mangels gesonderter Bestimmungen an den Regelungen von Eigenkapitalzinsen in dem Rahmenvertrag vom 28. August 2007 orientiert, der auf der Grundlage von § 79 Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) für Einrichtungen der Eingliederungshilfe für behinderte Menschen vereinbart worden sei. Dieser sehe vor, dass für eingesetztes Eigenkapital der am Tag der Antragstellung gültige Basiszinssatz der EZB anerkannt werde. Auch der bereits existierende Entwurf einer Verordnung sehe eine solche Regelung vor. Die Klägerin habe bisher keinen Nachweis dafür geführt, dass höhere Zinsen hätten erzielt werden können, noch dass sie langlaufende Geldanlagen getätigt hätte. Wenn nach der Gesetzesbegründung Eigen- und Fremdkapitalzinsen einheitlich zu behandeln seien und das BSG für Fremdkapitalzinsen den Nachweis fordere, dass und in welcher Höhe sie angefallen seien, müsse dies auch für Eigenkapitalzinsen gelten. Diese seien daher nur anerkennungsfähig, wenn sie tatsächlich angefallen seien. Dies habe die Klägerin bisher nicht nachgewiesen. Aufgrund der fehlenden Nachweise habe er eine Pauschale gewährt. Eine solche sei nach § 82 Abs. 3 SGB XI nun auch zulässig und dementsprechend sei eine Verordnung in Form der Pflegeeinrichtungsverordnung erlassen worden und am 1. Januar 2015 in Kraft getreten. Sie entspreche seinem Verwaltungshandeln vor dem 1. Januar 2015. Soweit die Klägerin zur Höhe des Zinssatzes auf § 44 SGB I verweise, könne diese Regelung nicht verwendet werden, da sie einen anderen Sachverhalt regele.

Das Sozialgericht Berlin hat mit Urteil vom 3. Mai 2017 die auf die Erteilung einer Zustimmung zu der gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen i.H.v. 3,29 € pro Pflegetag/Bewohner gerichtete Klage abgewiesen. Die Klage sei unbegründet, da die Klägerin weder hinsichtlich der Abschreibung der Gebäude noch hinsichtlich der Eigenkapitalzinsen eine Zustimmung über den vom Beklagten gewährten Betrag hinaus verlangen könne.

Die vom Beklagten zugrunde gelegte Abschreibungsdauer für Gebäude von 50 Jahren sei nicht zu beanstanden. Es sei nicht zu bemängeln, dass sich der Beklagten an § 7 Abs. 4 EStG orientiert habe, da die Pflegeeinrichtungsverordnung für den hier streitigen Zeitraum noch nicht in Kraft getreten sei. § 7 Abs. 4 Satz 2 EStG sehe eine Abweichung von den Regelungen in Satz 1 nur vor, wenn die tatsächliche (geringere) Nutzungsdauer nachgewiesen sei, woran es vorliegend fehle. Die geübte Praxis entspreche weiter dem, was schließlich in der Pflegeeinrichtungsverordnung für das Land Sachsen-Anhalt in § 3 Abs. 5 Nr. 1 auch geregelt worden sei.

Die Klägerin könne auch keine Eigenkapitalzinsen geltend machen. Die Vorgehensweise des Beklagten, sich bei der Berechnung der Zinshöhe am Rahmenvertrag nach § 79 SGB XII zu orientieren, sei nicht zu beanstanden, denn es handele sich um vergleichbare Sachverhalte. Der Rahmenvertrag sehe in § 18 Abs. 7 vor, dass das tatsächlich eingesetzte Eigenkapital für eine Investition mit dem am Tag des Antragseingangs gültigen Basiszinssatzes der EZB über die Dauer der Abschreibung zu verzinsen sei. Wegen des zum Zeitpunkt des Antragseingangs bestehenden Minuszinssatzes könnten hier keine Zinsen berücksichtigt werden. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass auf den Zeitpunkt der Antragstellung und nicht auf den Zeitpunkt der Investition abgestellt worden sei.

Gegen das ihr am 29. Mai 2017 zugestellte Urteil vom 3. Mai 2017 hat die Klägerin am 29. Juni 2017 Berufung eingelegt und die Zustimmung zu der gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen i.H.v, 3,29 €/pflegetäglich bei jährlichen betriebsnotwendigen Investitionskosten i.H.v, 158.769,44 € begehrt. Es sei von einer Abschreibungsdauer für Gebäude von höchstens 40 Jahren (mithin mindestens 2,5 % jährlich) und von Eigenkapitalzinsen von 4 % jährlich auszugehen.

Bei der Abschreibungsdauer sei zu berücksichtigen, dass es sich um eine Pflegeimmobilie handele, die einer höheren Abnutzung unterliege. Nicht der Wohnzweck stehe im Vordergrund, sondern die Erbringung von Dienstleistungen (unter Hinweis auf Entscheidungen des Landessozialgerichts <LSG> Berlin-Brandenburg vom 16. Januar 2009 – L 27 P 3/08, juris und des Bundesfinanzhofs, Urteil vom 30. September 2003 – IX R 7/03, juris). Die Frage der Abschreibungsdauer könne anhand des EStG bestimmt werden. Hier sei die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG einschlägig. Es sei sachgerecht, bei der Dauer der Abschreibung auf die im Zuwendungsbescheid festgelegte Nutzungsdauer abzustellen.

Sie habe weiter einen Anspruch auf Zustimmung zu einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung, die als Aufwendungen gemäß der Neufassung des § 82 Abs. 3 SGB XI n.F. umlagefähig seien. Der Gesetzgeber habe die Gleichbehandlung von Eigen- und Fremdkapital bei der Berücksichtigung der umlagefähigen Investitionskosten bezweckt. Die Kapitalverzinsung verhalte sich akzessorisch zur Herstellung der Einrichtung und Anschaffung des Anlagevermögens. Die Vorgehensweise des Beklagten, sich hinsichtlich des Zinssatzes auf den Rahmenvertrag nach § 79 SGB XII zu beziehen, verstoße gegen § 82 SGB XI. Eine analoge Anwendung der Vorschrift scheide aus, denn es handele sich um eine vertragliche Regelung. Im Bereich der Krankenhausfinanzierung werde für die Ermittlung der Eigenkapitalzinsen auf den Zeitpunkt der Einbringung in das Betriebsvermögen abgestellt. Auch der geltend gemachte Zinssatz von 4 % sei angemessen mit Blick auf entsprechende Verzinsungsvorschriften in anderen Landespflegeinrichtungsverordnungen, Regelungen zur angemessenen Eigenkapitalverzinsung in anderen Rechtsgebieten und der Regelung in § 44 SGB I. Die Bezugnahme auf den „Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank“ in § 18 Abs. 7 des Rahmenvertrages verstoße gegen das Bestimmtheitsgebot. Es bestehe ein Unterschied zwischen dem Basiszinssatzes des BGB und dem Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der EZB.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 3. Mai 2017 aufzuheben und den Bescheid vom 16. Oktober 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Februar 2016 in der Fassung des Bescheides vom 2. Dezember 2016 zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, die Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen für die Pflegeeinrichtung K Domizil W für den Zeitraum vom 1. Mai 2014 bis zum 30. April 2015 in Höhe von weiteren 0,29 € (0,03 € für zusätzliche Gebäudeabschreibungen, 0,26 € für Eigenkapitalzinsen) pro Pflegetag und Heimplatz zu erteilen,

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Bezüglich der Gebäudeabschreibung führt er aus, dass das Heim auch Wohnzwecken diene. Eine tatsächlich kürzere Nutzungsdauer sei nicht nachgewiesen worden. Auch wenn eingeräumt werde, dass ein Pflegeheim ggf. eine höhere Abnutzung als ein normales Wohnhaus habe, so beziehe sich dies ausschließlich auf die Inneneinrichtung, nicht jedoch auf das Gebäude. Aus der Dauer der Zweckbindung im Förderbescheid folge nichts anderes. Weiterhin sei der Hinweis der Klägerin auf die Zweckbindung im Zuwendungsbescheid von 30 Jahren nicht sachdienlich. Diese Auflage besage lediglich, dass die geförderte Einrichtung für mindestens 30 Jahre als vollstationäre Altenpflegeeinrichtung betrieben werden müsse.

Zur Höhe der Eigenkapitalzinsen trägt er vor, er habe sich mangels Vorliegens einer Verordnung des Landes Sachsen-Anhalt zur Regelung von Eigenkapitalzinsen an § 18 Abs. 7 des Rahmenvertrages vom 28. August 2007 für Einrichtungen der Eingliederungshilfe orientiert, die auf der Grundlage von § 79 SGB XII vereinbart worden sei. Dies sei unter dem Aspekt der Gleichbehandlung erfolgt. Auch sei zu beachten, dass die Pflegeeinrichtungsverordnung bei Erteilung des Bescheides im Oktober 2015 bereits in Kraft getreten sei, in Kenntnis der bisherigen Verwaltungspraxis.

Der Senat hat der Klägerin aufgegeben, die tatsächliche Belegung der Pflegeeinrichtung im streitbefangenen Zeitraum darzulegen. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 19. April 2021 die tatsächliche Belegung im Zeitraum von Mai 2014 bis April 2015 mit 98,41 % angegeben.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verwaltungsvorgänge (zwei Hefter) sowie der Gerichtsakten der Verfahren L 30 P 41/17 und L 30 P 42/17 verwiesen, die vorlagen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung geworden sind.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge (zwei Hefter) verwiesen, die vorlagen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung geworden sind.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Streitgegenstand im Berufungsverfahren ist nach Erlass des während des Klageverfahrens ergangenen Änderungsbescheids vom 2. Dezember 2016 und Klarstellung des Begehrens der Klägerin in der mündlichen Verhandlung des Senats noch die Zustimmung des Beklagten zur Umlage der nicht durch öffentliche Förderung abgedeckten tatsächlichen Investitionskosten i.H.v. von weiteren 0,29 €/pflegetäglich. Dabei hat der Bescheid vom 2. Dezember 2016 den bisherigen Zustimmungsbescheid vom 16. Oktober 2015 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 25. Februar 2016 vollständig im Sinne von § 96 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ersetzt, so dass nur noch der spätere Bescheid Gegenstand des Klageverfahrens und des Berufungsverfahrens ist, denn er beschränkt sich nicht auf die Erteilung einer Zustimmung zu weiteren Investitionsaufwendungen, sondern trifft vollumfänglich eine eigene Entscheidung über die Höhe der betriebsnotwendigen Investitionskosten, indem die Summe der insgesamt anerkannten jährlichen betriebsnotwendigen Investitionskosten mit 145.226,29 € beziffert und unter Berücksichtigung von 48.545 Pflegetagen ein (neuer) Wert von gerundet 2,99 €/pflegetäglich errechnet wurde.

Dabei stehen zwischen den Beteiligten allein die Höhe der Abschreibungen für die Gebäude und die Eigenkapitalzinsen im Streit. Mit dem Erlass des Änderungsbescheids vom 2. Dezember 2016 hat der Beklagte ausgehend von anerkannten jährlichen betriebsnotwendigen Investitionskosten i.H.v. 145.226,29 € und 48.545 Pflegetagen die Zustimmung erteilt zu der gesonderten Inrechnungstellung betriebsnotwendiger Investitionskosten i.H.v. 2,99 €/pflegetäglich für den Zeitraum vom 1. Mai 2014 bis 30. April 2015. Die Klägerin begehrt demgegenüber zuletzt die Zustimmung zu weiteren Investitionskosten i.H.v. insgesamt 0,29 €/pflegetäglich, und zwar 0,03 €/pflegetäglich für zusätzliche Gebäudeabschreibungen und 0,26 €/pflegetäglich für Eigenkapitalzinsen.

Die Klägerin verfolgt ihr Ziel zu Recht mit einer kombinierten Anfechtungs- und (bezifferten) Verpflichtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 SGG. Klageziel ist die Zustimmung zur Umlage von weiteren Investitionsaufwendungen auf die Heimbewohner. Die erstrebte Entscheidung gemäß § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes zur Regelung des Assistenzpflegebedarfs in stationären Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen vom 20. Dezember 2012 (BGBl. I, S. 2789) ist ein Verwaltungsakt i.S.v. § 31 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X), mittels dessen eine oberste Landesbehörde in Bezug auf den Einzelfall verbindlich festlegt, in welchem Umfang die öffentlich-rechtlichen Vergütungsvorschriften die Umlage von nicht geförderten Investitionsaufwendungen durch gesonderte Berechnung erlauben. Insoweit ist die Zustimmung mit einem statusbegründenden Verwaltungsakt vergleichbar (BSG, Urteil vom 8. September 2011 - B 3 P 2/11 R, juris Rn. 11).

Die Klage war gegen das Land Sachsen-Anhalt zu richten. Für dieses ist die Sozialagentur Sachsen-Anhalt nach § 10 Satz 2 des Ausführungsgesetzes zum Pflege-Versicherungsgesetz (PflegeV-AG) vom 7. August 1996 in der Fassung durch Artikel 71 des Gesetzes vom 18. November 2005 (GVBl. LSA 2005, 698, 710) als zuständige Landesbehörde nach § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI tätig geworden.

Weder die Pflegeheimbewohner noch die für sie ggf. eintrittspflichtigen Sozialhilfeträger sind hier mangels deren unmittelbarer Beteiligung in dem zu beurteilenden Rechtsverhältnis nach § 75 Abs. 2 Alt. 1 SGG notwendig beizuladen (vgl. BSG, Urteil vom 8. September 2011 – B 3 P 4/10 R, juris Rn. 12).

Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Der Bescheid des Beklagten vom 2. Dezember 2016 ist nicht gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG rechtswidrig und beschwert die Klägerin nicht, soweit für die Zeit vom 1. Mai 2014 bis zum 30. April 2015 eine über den Betrag von 2,99 €/pflegetäglich hinausgehende Zustimmung zur gesonderten Berechnung von betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen für Eigenkapitalzinsen und höhere Abschreibungskosten abgelehnt wird.

Die auf die Erteilung einer Zustimmung zu weiteren 0,29 €/pflegetäglich für den Zeitraum vom 1. Mai 2014 bis 30. April 2015 gerichtete Klage ist unbegründet. Die Klägerin kann über die bereits erteilte Zustimmung über einen Betrag von 2,99 €/pflegetäglich hinaus eine Zustimmung zu höheren betriebsnotwendigen Investitionskosten weder unter Berücksichtigung von Eigenkapitalzinsen i.H.v. weiteren 0,26 €/pflegetäglich verlangen (hierzu 1.) noch unter Berücksichtigung weiterer 0,03 €/pflegetäglich für zusätzliche Gebäudeabschreibungen (hierzu 2.)

Rechtsgrundlage der von der Klägerin begehrten Zustimmungsentscheidung ist § 82 Abs. 3 SGB XI. § 82 Abs. 4 SGB XI ist nicht einschlägig, da es sich um eine teilweise nach Landesrecht geförderte Einrichtung handelt. Unerheblich ist dabei, in welchem Umfang die Förderung erfolgte. Weiter handelt es sich bei dem K Domizil W um ein nach § 72 SGB XI zur Versorgung zugelassenes Pflegeheim (§ 82 Abs. 1 Satz 1 SGB XI).

1. Es kann offen bleiben, ob vorliegend die Pflegeinrichtungsverordnung des Landes Sachsen-Anhalt mit Inkrafttreten der Regelung zum 1. Januar 2015 Anwendung findet oder vielmehr nach den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts, wonach ein Rechtssatz prinzipiell nur auf nach seinem Inkrafttreten verwirklichte Sachverhalte anwendbar ist bzw. bereits verwirklichte Sachverhalte von späteren Rechtsänderungen nicht erfasst werden, Entstehung und Fortbestand sozialrechtlicher Ansprüche bzw. Rechtsverhältnisse also nach dem Recht zu beurteilen sind, das zur Zeit der anspruchsbegründenden Ereignisse oder Umstände in Kraft war, soweit nicht später in Kraft getretenes Recht etwas anderes bestimmt, hier der Zeitpunkt der Antragstellung auf Erteilung einer Zustimmung das maßgebliche Recht gleichsam fixiert. Der Klägerin steht kein Recht auf Erteilung einer Zustimmung zu höheren betriebsnotwendigen Investitionskosten wegen Eigenkapitalverzinsung zu, und zwar unabhängig davon, ob hier mangels landesrechtlicher weiterer Vorgaben allein die bundesrechtliche Regelung des § 82 SGB XI maßgeblich ist (hierzu a.) oder ob auch (ab Januar 2015) die Pflegeinrichtungsverordnung des Landes Sachsen-Anhalt Anwendung findet (hierzu b.)

a.) § 82 Abs. 3 SGB XI bestimmt in der hier maßgeblichen vom 28. Dezember 2012 bis zum 31. Dezember 2016 geltenden Fassung: Soweit betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nach Abs. 2 Nr. 1 oder Aufwendungen für Miete, Pacht, Erbbauzins, Nutzung oder Mitbenutzung von Gebäuden oder sonstige abschreibungsfähige Anlagegüter nach Abs. 2 Nr. 3 durch öffentliche Forderung gemäß § 9 nicht vollständig gedeckt sind, kann die Pflegeeinrichtung diesen Teil der Aufwendungen den Pflegebedürftigen gesondert berechnen (Satz 1). Gleiches gilt, soweit die Aufwendungen nach Satz 1 vom Land durch Darlehen oder sonstige rückzahlbare Zuschüsse gefördert werden (Satz 2). Die gesonderte Berechnung bedarf der Zustimmung der zuständigen Landesbehörde; das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen einschließlich der Berücksichtigung pauschalierter Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen sowie der zugrunde zu legenden Belegungsquote, wird durch Landesrecht bestimmt (Satz 3). Die Pauschalen müssen in einem angemessenen Verhältnis zur tatsächlichen Höhe der Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen stehen (Satz 4). Der von § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI in Bezug genommene § 82 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI in der ab dem 28. Dezember 2012 gültigen Fassung bestimmt hierzu, dass in der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung keine Aufwendungen berücksichtigt werden für Maßnahmen einschließlich Kapitalkosten, die dazu bestimmt sind, die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter herzustellen, anzuschaffen, wiederzubeschaffen, zu ergänzen, instandzuhalten oder instandzusetzen; ausgenommen sind die zum Verbrauch bestimmten Güter (Verbrauchsgüter), die der Pflegevergütung nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 zuzuordnen sind. In der bis zum 27. Dezember 2012 geltenden Fassung (alte Fassung – a.F.) war die Formulierung „einschließlich Kapitalkosten“ nicht enthalten. § 82 Abs. 1 SGB XI alter wie neuer Fassung bestimmt: Zugelassene Pflegeheime und Pflegedienste erhalten nach Maßgabe dieses Kapitels 1. eine leistungsgerechte Vergütung für die allgemeinen Pflegeleistungen (Pflegevergütung) sowie 2. bei stationärer Pflege ein angemessenes Entgelt für Unterkunft und Verpflegung (Satz 1), wobei die Pflegevergütung von den Pflegebedürftigen oder deren Kostenträgern zu tragen ist (Satz 2).

Anlass für die Änderung der bundesgesetzlichen Regelung im Jahr 2012 waren u.a. die Urteile des BSG vom 8. September 2011 (B 3 P 4/10 R, B 3 P 2/11 R, B 3 P 3/11 R und B 3 P 6/10 R, alle zitiert nach juris), die die bislang geübte Praxis der Erteilung der Zustimmung zur Berechnung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen in mehreren Punkten beanstandete. Fiktive Zinsen auf das eingesetzte Eigenkapital seien nach der damals geltenden Rechtslage von vornherein keine nach § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI a.F. bundesrechtlich umlagefähigen Aufwendungen. Das BSG hat zu der damals gültigen Rechtslage im Wesentlichen ausgeführt: Bundesrechtlich umlagefähig sind dem Grunde nach nur tatsächlich bereits angefallene und wegen § 82 Abs. 2 SGB XI a.F. nicht durch die Vergütung nach § 82 Abs. 1 SGB XI gedeckte pflegeinfrastrukturbezogene Aufwendungen, die der Einrichtungsträger nicht nach § 82 Abs. 2 Nr. 2, 4 oder 5 SGB XI a.F. dauerhaft selbst tragen soll. Dies bedingt die Regelungssystematik des § 82 SGB XI a.F. und wird auch durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift belegt. Systematisch ist die Auslegung von § 82 Abs. 3 SGB XI a.F. - und ebenso von § 82 Abs. 4 SGB XI - durch die Stellung in dem Regel-/Ausnahmeverhältnis von Grundvergütungsanspruch nach § 82 Abs. 1 SGB XI und Ausschlusstatbestand des § 82 Abs. 2 SGB XI a.F. bestimmt. Grundnorm für die Pflegevergütung ist § 82 Abs. 1 SGB XI. Danach müssen die Vergütungssätze so beschaffen sein, dass sie es dem Einrichtungsträger „bei wirtschaftlicher Betriebsführung ermöglichen, seinen Versorgungsauftrag zu erfüllen" (so für die Bemessung der Pflegesätze bei stationärer Pflege und die Vergütung der ambulanten Pflegeleistungen § 84 Abs. 2 Satz 4 und § 89 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 SGB XI). Dies schließt grundsätzlich auch das Interesse ein, „Überschüsse" (vgl. § 84 Abs. 2 Satz 5 Halbs. 1 SGB XI) erzielen zu können. Daraus ist abzuleiten, dass die Vergütung für stationäre Pflegeleistungen grundsätzlich die Kosten einer Einrichtung hinsichtlich der voraussichtlichen Gestehungskosten unter Zuschlag einer angemessenen Vergütung ihres Unternehmerrisikos und eines etwaigen zusätzlichen persönlichen Arbeitseinsatzes sowie einer angemessenen Verzinsung ihres Eigenkapitals zu decken hat, soweit ihr Aufwand den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung entspricht. Im Verhältnis dazu hat der Umlagetatbestand des § 82 Abs. 3 SGB XI a.F. - und des § 82 Abs. 4 SGB XI - eine nachgeordnete Funktion. Er dient lediglich als Ausgleich für den Fall, dass einer Einrichtung entgegen der mit § 9 SGB XI verbundenen Erwartung keine ausreichenden Mittel für die Pflegeinfrastruktur zur Verfügung gestellt worden sind und deshalb der von ihr selbst aufzubringende Aufwand wegen der Ausschlussnorm des § 82 Abs. 2 SGB XI a.F. nicht durch den Vergütungsanspruch nach § 82 Abs. 1 SGB XI abgegolten werden kann. Ansprüche nach § 82 Abs. 3 und 4 SGB XI a.F. können daher schon im Ansatz nur hinsichtlich solcher Aufwendungen bestehen, die durch § 82 Abs. 2 SGB XI a.F. aus den Entgelten nach § 82 Abs. 1 SGB XI ausgeschieden sind. Dies begrenzt den Kreis der nach § 82 Abs. 3 und 4 SGB XI a.F. dem Grunde nach umlagefähigen Aufwendungen auf die Positionen, die im Rahmen des in § 9 SGB XI umschriebenen Infrastrukturauftrages auch von den Ländern bereitgestellt werden könnten. Umlagefähig können danach nur solche Beträge sein, die ein Heimträger für einen der in § 82 Abs. 2 Nr. 1 und 3 SGB XI a.F. aufgeführten Zwecke tatsächlich schon aufgewandt hat und für die er - aus bundesrechtlicher Sicht - grundsätzlich auch öffentliche Haushaltsmittel hätte erhalten können. Das schließt im Ansatz etwa schon jede Rechnungsposition aus, die auf die Erzielung von Betriebsüberschüssen und/oder die Bildung von Kapitalrücklagen durch den Einrichtungsträger gerichtet sind. Solche Zwecke zählen nicht zu den Maßnahmen, für die ein Land im Rahmen seiner Verantwortung für die Pflegeinfrastruktur öffentliche Haushaltsmittel zur Verfügung zu stellen hätte. Verfolgt ein Träger mit einem Pflegebetrieb solche Ziele, so ist er zu deren Realisierung auf den Vergütungsanspruch nach § 82 Abs. 1 SGB XI verwiesen. Das belegt schon die Regelung des § 84 Abs. 2 Satz 5 Halbs. 1 SGB XI a.F., die mögliche Betriebsüberschüsse im Bereich der stationären Pflegevergütung dem Pflegesatz und damit der Vergütung nach § 82 Abs. 1 SGB XI zuordnet. Dafür spricht systematisch auch die unterschiedliche Umschreibung der Ansprüche in § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI a.F. einerseits und § 82 Abs. 1 Satz 1 SGB XI andererseits. Denn während die Einrichtung nach § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI a.F. „Aufwendungen … gesondert berechnen" kann, erwirbt sie nach § 82 Abs. 1 Satz 1 SGB XI Ansprüche „auf eine leistungsgerechte Vergütung" bzw. „ein angemessenes Entgelt". In Letzterem kommt zum Ausdruck, dass das Interesse an einer nicht nur auf die Deckung der Betriebskosten gerichteten Honorierung ausschließlich im Rahmen der Ansprüche nach § 82 Abs. 1 SGB XI zu berücksichtigen ist. Hingegen verweist die Formulierung "berechnen" auf eine bloß rechnerische Umlage der als betriebsnotwendig anzuerkennenden und tatsächlich angefallenen Kosten grundsätzlich ohne weitere Bewertung ihrer Angemessenheit, vergleichbar einer Nebenkostenumlage im Mietrecht. Dieses aus der Regelungssystematik gewonnene Verständnis wird bekräftigt durch die Entstehungsgeschichte von § 82 SGB XI a.F. (BSG, Urteil vom 8. September 2011 – B 3 P 2/11 R –, nahezu wörtlich zitiert nach juris Rn. 21 bis 24 m.w.N.). Demnach stellten fiktive Zinsen auf das eingesetzte Eigenkapital keine nach § 82 Abs. 3 Satz 1 SGB XI a.F. bundesrechtlich umlagefähigen „Aufwendungen" dar. Aufwendungen im Sinne dieser Vorschrift waren nach dem Dargelegten ausschließlich die tatsächlichen Kosten einer Einrichtung, die wegen des Berücksichtigungsverbots des § 82 Abs. 2 SGB XI a.F. nicht durch die Pflegevergütung und/oder die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung nach § 82 Abs. 1 SGB XI refinanziert werden konnten. Darunter fiel das Interesse an einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals nicht. Es war vielmehr dem allgemeinen Vergütungsinteresse der Einrichtung zuzurechnen und deshalb im Rahmen der Ansprüche nach § 82 Abs. 1 SGB XI zu verfolgen. Dieses Interesse war auch als schützenswert anerkannt, soweit die Einrichtung ihrem Status nach mit Gewinnerzielungsabsicht tätig werden konnte. Das Verbot einer angemessenen Eigenkapitalverzinsung hätte gegen die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG verstoßen (vgl. BSG, a.a.O., Rn. 32).

Mit der Neuregelung des § 82 Abs. 3 SGB XI hat der Bundesgesetzgeber keine umfassende Regelung zur Umlage der betriebsnotwendigen Investitionskosten geschaffen. Da die Förderung in die Gesetzgebungskompetenz der Länder fällt, ist es auch Sache des Landesrechts, die Einzelheiten zu Art, Höhe, Laufzeit sowie zur Verteilung auf die Pflegebedürftigen zu regeln (vgl. Weber in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 112. Erg.-Lfg. Dezember 2020, SGB XI § 82 Rn. 23). Die verfassungsrechtlichen Grundlagen hat das BSG im Wesentlichen wie folgt zusammengefasst: Die Ausgestaltung der öffentlich-rechtlichen Vergütungsbeziehungen zwischen Einrichtungen und Heimbewohnern obliegt auf der Grundlage der Gesetzgebungszuständigkeit aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG grundsätzlich dem Bundesgesetzgeber. In deren Wahrnehmung hat er über Grund und Gegenstand der Ansprüche zur Finanzierung von Pflegeeinrichtungen durch § 82 SGB XI abschließend selbst entschieden. Soweit diese Regelungen reichen, sind die Länder zu eigener Gesetzgebung nach Art. 72 GG nicht befugt. Eigene Gesetze dürfen die Länder im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung nur erlassen, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht Gebrauch gemacht hat. Das sperrt die Befugnis zu eigener landesrechtlicher Gesetzgebung auf allen Gebieten, zu denen der Bundesgesetzgeber selbst abschließende Regelungen getroffen hat. Hierzu rechnet auch die Grundstruktur der Ansprüche nach § 82 SGB XI. Soweit darin die Finanzierung der Pflegeeinrichtungen abschließend festgelegt und dadurch auch gegenständlich beschränkt worden ist, bleibt im Rahmen der landesrechtlichen Befugnis zur näheren Ausgestaltung der Umlage nach § 82 Abs. 3 Halbs. 2 SGB XI insbesondere im Hinblick auf Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen kein Raum für abweichende Regelungen (BSG, Urteil vom 8. September 2011 – B 2 P 3/11 R –, juris Rn. 26). Der Bundesgesetzgeber hat die Finanzierung der Pflegeeinrichtungen nach dem SGB XI mithin im Wesentlichen in den §§ 82 ff. SGB XI geregelt, dabei aber im Hinblick auf die Möglichkeit zur gesonderten Berechnung von Investitionskosten keine abschließenden Regelungen getroffen, die Konkretisierungen oder Ergänzungen im jeweiligen Landesrecht grundsätzlich entgegenstehen würden. Dies ergibt sich vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte der Regelungen über das im Kern duale Finanzierungssystem im Bereich der Pflegeversicherung sowohl aus dem Wortlaut als insbesondere auch aus dem Sinn und Zweck der einschlägigen Regelungen in ihrer gesetzessystematischen Einbindung (BSG, Urteil vom 28. September 2017 – B 3 P 4/15 R –, juris Rn. 18).

Nachdem sich das im Gesetzgebungsverfahren zunächst präferierte Modell einer monistischen Finanzierung von Pflegeleistungen und Investitionskosten durch die (anteilige) Pflegeversicherung („alles aus einer Hand") nicht hatte durchsetzen können, basiert die Finanzierung von Pflegeeinrichtungen auf einem dualen Finanzierungskonzept. Danach beteiligt sich die Pflegeversicherung grundsätzlich nicht an den Aufwendungen der Pflegeeinrichtungen für Investitionen und sonstige Maßnahmen nach § 82 Abs. 2 SGB XI. Vielmehr sind die Länder für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur verantwortlich, wobei sie zur finanziellen Förderung von Investitionskosten der Pflegeeinrichtungen Einsparungen einsetzen sollen, die den Trägern der Sozialhilfe durch die Einführung der Pflegeversicherung entstehen (§ 9 SGB XI). Vor diesem Hintergrund überlässt der Bundesgesetzgeber auch die Regelungen zu den Investitionskosten weitgehend den Ländern. Denn im Hinblick auf ihre Zuständigkeit für die Pflegeinfrastruktur kann der Bund den Ländern ohne deren Zustimmung keine weitergehenden Vorgaben zur Übernahme von Investitionskosten machen. Lediglich subsidiär hat der Bund daher die Möglichkeit vorgesehen, die Investitionskosten auf die Pflegebedürftigen umzulegen, soweit diese Kosten nicht durch die (erwartete) landesrechtliche Förderung gedeckt sind (BSG, a.a.O., Rn. 19 m.w.N.). Mit dem Gesetz zur strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung (Pflege-Weiterentwicklungsgesetz) vom 28. Mai 2008 (BGBl. I 874) räumte der Bundesgesetzgeber den Ländern mit Wirkung zum 1. Juli 2008 sogar zusätzlich in § 9 Satz 2 SGB XI die Befugnis ein, die sogenannte Subjektförderung in Form des Pflegewohngeldes der Förderung von Investitionskosten der Pflegeeinrichtung (sogenannte Objektförderung) gleichzusetzen. Seitdem können die Länder auch bestimmen, ob und in welchem Umfang eine im Landesrecht vorgesehene finanzielle Unterstützung der Pflegebedürftigen in Form des sogenannten Pflegewohngeldes als Förderung der Pflegeeinrichtungen gilt (BSG, a.a.O., Rn. 20 m.w.N.)

Die Auslegung der Regelung des § 82 Abs. 3 SGB XI, der Einzelbestimmungen zur gesonderten Berechnung von Aufwendungen der Pflegeeinrichtungen gegenüber den Pflegebedürftigen enthält, hat vor diesem entstehungsgeschichtlichen Hintergrund im Lichte der Rolle und Aufgaben der Länder bei der Finanzierung der Pflegeversicherung nach dem zentralen § 9 SGB XI zu erfolgen. Dabei sind schon dem Wortlaut des § 82 Abs. 3 SGB XI bezüglich etwaiger landesrechtlichen Regelungen abschließende Vorgaben nicht zu entnehmen. Vielmehr enthält § 82 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 SGB XI nach seinem Wortlaut eine ausdrückliche Ermächtigung zugunsten der Länder, „das Nähere hierzu" zu regeln. Die anschließende weit reichende Aufzählung, zu welchen näheren Regelungen der Landesgesetzgeber im Einzelnen befugt ist, wird sodann mit der Wendung „insbesondere auch" eingeleitet. Dadurch wird den Bundesländern ausdrücklich ein eigener Spielraum auch für noch darüber hinausgehende Regelungen belassen (BSG, a.a.O., Rn. 21 m.w.N.).

§ 82 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 SGB XI räumt den Trägern von Pflegeeinrichtungen grundsätzlich die Möglichkeit ein, ihre Investitions-Gestehungskosten auf die Pflegebedürftigen umzulegen und enthält dabei ausdrücklich nur eine dreifache Begrenzung:

- Es werden nur „bestimmte Investitionsaufwendungen" benannt, die gesondert berechenbar sind, während andere Aufwendungen endgültig vom Einrichtungsträger selbst zu tragen sind;

- nur „betriebsnotwendige" Aufwendungen sind gesondert berechnungsfähig, d.h. nur solche, die für eine wirtschaftliche Betriebsführung sachlich erforderlich und der Höhe nach angemessen sind;

- Investitionsaufwendungen sind nur insoweit gesondert berechenbar, als sie „durch öffentliche Förderung gemäß § 9 SGB XI nicht vollständig gedeckt" sind.

Unter dem Begriff der „Aufwendungen" versteht die Rechtsprechung grundsätzlich „eigene" Aufwendungen des Einrichtungsträgers, d.h. solche, die der Einrichtungsträger aus eigenen Mitteln und nicht durch ihm (zweckgebunden) zugewandte Mittel Dritter aufgebracht hat. Nach dem Wortlaut der Vorschrift muss beim Heimträger mithin zunächst (überhaupt) ein „Aufwand" angefallen sein, der dann auf die Heimbewohner umgelegt wird. Das heißt, die Mittel für den Investitionsaufwand müssen vom Träger auch selbst tatsächlich aufgebracht worden sein (BSG, a.a.O., Rn. 22 f.).

§ 82 Abs. 3 SGB XI enthält nach seinem Sinn und Zweck sowie seiner systematischen Einbindung in das Gesamtsystem der Finanzierung von Pflegeeinrichtungen für deren Refinanzierungsmöglichkeit keine zwingenden Vorgaben, sondern eine offene und nicht auf einen numerus clausus hindeutende Regelung. Die gesonderte Berechnung von Aufwendungen gegenüber den Heimbewohnern dient ausschließlich der Refinanzierung solcher - vom Pflegeheimträger selbst aufgebrachter - betriebsnotwendiger Aufwendungen, die er nicht anders zurück erwirtschaften kann, die aber nach dem Zusammenspiel der Regelungen des § 82 SGB XI auch nicht abschließend von ihm selbst getragen werden sollen. Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes und dem Zweck des Finanzierungssystems für Pflegeeinrichtungen wird das Bemühen des Bundesgesetzgebers deutlich, einerseits die von den Pflegebedürftigen auch nach Einführung der Pflegeversicherung noch selbst zu tragenden Kosten möglichst gering zu halten, es andererseits aber den Pflegeeinrichtungen zu ermöglichen, ihre Investitions-Gestehungskosten zu refinanzieren. Denn diese Kosten werden nach dem dualen Finanzierungssystem von der beitragsfinanzierten Pflegeversicherung nicht übernommen und dürfen folglich auch in der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung keine Berücksichtigung finden (so ausdrücklich in § 82 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 SGB XI näher geregelt). Weil der Bund aber nicht ohne Zustimmung der Länder selbst regeln kann, dass und in welchem genauen Umfang die Länder die Investitionskosten der stationären Pflegeeinrichtungen zu übernehmen haben und da es für die Übernahme von Investitionskosten mithin auch der Höhe nach keine bundesrechtliche Gewähr gibt, musste er subsidiär eine Möglichkeit der Refinanzierung über die Pflegebedürftigen schaffen. Schon in den in § 82 Abs. 2 bis 5 SGB XI angelegten Einschränkungen (auf bestimmte Investitionsaufwendungen, soweit sie betriebsnotwendig und nicht durch öffentliche Förderung gedeckt sind) wird aber jedenfalls das Ziel deutlich, die Kosten für die Pflegebedürftigen möglichst gering zu halten. Denn eines der bedeutendsten Ziele der Einführung der Pflegeversicherung lag gerade darin, die Versicherten möglichst weitgehend davor zu bewahren, mit dem Eintritt von Pflegebedürftigkeit sozialhilfebedürftig zu werden. Insoweit nimmt § 9 Satz 2 SGB XI ausdrücklich die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Pflegebedürftigen in den Blick und spricht § 9 Satz 3 SGB XI explizit von den bei der finanziellen Förderung der Investitionskosten der Pflegeeinrichtungen von den Ländern einzusetzenden Einsparungen, die den Trägern der Sozialhilfe durch die Einführung der Pflegeversicherung entstehen (BSG, a.a.O., Rn. 24 bis 26).

Hieran gemessen hat der Bundesgesetzgeber, indem er § 82 Abs. 2 Nr. 1 SGB XI in der ab dem 28. Dezember 2012 geltenden Fassung um die Formulierung „einschließlich Kapitalkosten" ergänzt hat, die Berechnung kalkulatorischer Eigenkapitalzinsen zwar grundsätzlich ermöglicht. Damit wollte der Gesetzgeber die bis dahin unterschiedliche Behandlung der beiden Zinsarten vereinheitlichen und dem Umstand Rechnung tragen, dass die Finanzierung einer Pflegeeinrichtung, die auch die Frage des Verhältnisses des einzusetzenden Fremd- und Eigenkapitals betrifft, am Anfang einheitlich getroffen wird (vgl. Bundestagsdrucksache 17/11396, S. 17). Den für die Eigenkapitalverzinsung anzuwendenden Zinssatz hat der Bundesgesetzgeber in § 82 SGB XI jedoch nicht festgelegt, sondern die Bestimmung des Zinssatzes in die Hände der Länder gelegt.

Auch aus anderen bundesrechtlichen Bestimmungen lässt sich der von den Klägern begehrte Zinssatz von 4 % nicht ableiten.

Es lässt sich nicht auf § 44 Abs. 1 SGB I zurückgreifen, wonach Ansprüche auf Geldleistungen nach Ablauf eines Kalendermonats nach dem Eintritt der Fälligkeit bis zum Ablauf des Kalendermonats vor der Zahlung mit vier vom Hundert zu verzinsen sind. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber lediglich die Verzinsung von Ansprüchen auf von Sozialleistungsträgern zu erbringende Geldleistungen bestimmen. Bei den Ansprüchen der Klägerin gegen die Pflegebedürftigen handelt es sich hingegen nicht um Sozialleistungen. Die Höhe der pauschalen Verzinsung von 4 % auf Sozialleistungen, die Sozialleistungsberechtigten vorenthalten wurden, hat keinerlei Bezug zu in Betracht kommenden (entgangenen) „Gewinnmöglichkeiten“ oder zu „Risikozuschlägen für ein unternehmerisches Wagnis“ (vgl. BSG, Urteil vom 26. September 2019 – B 3 P 1/18 R, juris Rn. 41).

Auch die bundesrechtliche Pflege-Buchführungsverordnung vom 22. November 1995 (BGBl. I S. 1528) enthält insoweit keine Konkretisierung des § 82 Abs. 2 und 3 SGB XI. Sie beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des § 83 Abs. 1 Nr. 3 SGB XI und regelt die Rechnungs- und Buchführungspflichten der Pflegeinrichtungen, mit denen ein Versorgungsauftrag nach dem SGB XI besteht (vgl. Landessozialgericht <LSG> Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 26. Mai 2020 – L 5 P 38/19 -, juris Rn. 66).

Bis zum Inkrafttreten der Pflegeeinrichtungsverordnung am 1. Januar 2015 fehlt es sowohl an einer bundesrechtlichen als auch an einer der Regelungskompetenz des beklagten Landes vorbehaltenen landesrechtlichen Regelung, aus der sich ein Anspruch auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Eigenkapitalzinsen in gesetzlich (vor-)bestimmter Höhe ergibt. Die landesgesetzliche Regelung des PflegeV-AG enthält hierzu lediglich in § 11 eine Verordnungsermächtigung und keine inhaltliche Bestimmung. Danach wird das für Soziales zuständige Ministerium ermächtigt, das Nähere zu gesondert berechenbaren Aufwendungen im Sinne des § 82 Abs. 3 SGB XI, insbesondere zu Art, Höhe und Laufzeit sowie zur Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen, durch Verordnung zu regeln. Eine entsprechende Verordnung schuf der Beklagte erstmals mit der ab dem 1. Januar 2015 geltenden Pflegeeinrichtungsverordnung vom 19. November 2014.

Soweit eine landesrechtliche Bestimmung zur Höhe der gesondert zu berechnenden Eigenkapitalzinsen fehlt, kann der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auch nicht direkt aus § 82 Abs. 3 SGB XI abgeleitet werden. Hierfür bedürfte es, da es an einer Regelung zur Bestimmung der Höhe der gesondert zu berechnenden Eigenkapitalzinsen nun einmal fehlt, jedenfalls des Nachweises, dass der Klägerin Eigenkapitalzinsen in bestimmter Höhe entgangen wären. Umlagefähig können nach den oben angeführten rechtssystematischen Erwägungen nur solche Beträge sein, die ein Heimträger für einen der in § 82 Abs. 2 Nr. 1 und 3 SGB XI aufgeführten Zwecke tatsächlich schon aufgewandt hat und für die er - aus bundesrechtlicher Sicht - grundsätzlich auch öffentliche Haushaltsmittel hätte erhalten können. Dies bedeutet, dass die Umlage nach § 82 Abs. 3 bzw. Abs. 4 SGB XI in ihrer Ausgleichsfunktion für entgegen der in § 9 SGB XI zum Ausdruck gebrachten Erwartung nicht öffentlich geförderte Aufwendungen allein auf die von der Einrichtung tatsächlich bereits aufgewandten Mittel ausgerichtet ist (vgl. nochmals BSG, Urteil vom 8. September 2011 – B 3 P 2/11 R –, juris Rn. 22 bis 24 m.w.N.).

Dies zugrunde gelegt verfängt insbesondere der Vortrag der Klägerin nicht, es handele sich nur um fiktive bzw. kalkulatorische Eigenkapitalzinsen. Auch der Verweis auf die Entstehungsgeschichte von § 82 SGB XI in der ab dem 28. Dezember 2012 geltenden Fassung führt nicht zum von der Klägerin gewünschten Ergebnis. In der bereits oben zitierten Bundestagsdrucksache 17/11396 S. 17 ist hierzu wörtlich ausgeführt:

„Nach der oben zitierten Rechtsprechung können fiktive Eigenkapitalzinsen im Gegensatz zu Fremdkapitalzinsen für betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen nicht nach § 82 Absatz 3 berechnet werden, sondern sind wie ein sonstiger Unternehmensgewinn dem allgemeinen Vergütungsinteresse der Einrichtung zuzurechnen und nach § 82 Absatz 1 zu vereinbaren.

Diese systematische Trennung und unterschiedliche Behandlung von Eigen- und Fremdkapitalzinsen ist problematisch, da Finanzierungsentscheidungen über das Verhältnis von Eigenkapital zu Fremdkapital vom Einrichtungsträger in einem einheitlichen und systematischen Zusammenhang vorgenommen werden. Die Änderung sieht deshalb vor, dass die Kapitalkosten für Maßnahmen nach § 82 Absatz 2 Nummer 1 künftig einheitlich, unabhängig von der Art ihrer Finanzierung zu behandeln sind. Dabei sind die Zinsen für Fremdkapital bzw. kalkulatorische Eigenkapitalzinsen nur refinanzierbar, wenn sie betriebsnotwendig sind, also bei der Realisierung des Betriebszweckes entstehen.“

Hieraus lässt sich gerade nicht ableiten, dass sich auf eine tatsächliche Quantifizierung der kalkulatorischen Eigenkapitalzinsen gänzlich verzichten lässt. Dagegen spricht allein schon die oben angesprochene, durch die Gesetzesänderung nicht betroffene Systematik des Gesetzes. Hätte der Gesetzgeber (völlig) Anderes gewollt, hätte dies präziser im Gesetzeswortlaut Niederschlag finden müssen (vgl. Weber in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, 112. Erg.-Lfg. Dezember 2020, SGB XI § 82 Rn. 16: „Auch insoweit erweist sich das Abstellen des BSG auf ‚tatsächliche Aufwendungen‘ aber als problematisch, da die Eigenkapitalzinsen letztlich nur eine kalkulatorische Größe sind. Vorzugswürdig wäre daher eine präzisere Ergänzung des Gesetzes gewesen.“). Insbesondere die allein für die Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen ausdrücklich erwähnte Berücksichtigung pauschalierter Aufwendungen spricht im Umkehrschluss gegen eine Berücksichtigungsfähigkeit gänzlich fiktiver Eigenkapitalzinsen. Soweit demgegenüber eben auch in der Gesetzesbegründung von kalkulatorischen Eigenkapitalzinsen die Rede ist, hätte die Klägerin zumindest die Kalkulationsgrundlagen offenlegen müssen, ob und ggf. zu welchem Zinssatz sie selbst ihr Eigenkapital hätte anlegen können. Der Verweis auf marktübliche, durchschnittliche oder angemessene Zinsen reicht hierfür nach Auffassung des Senats nicht aus, solange das vor Inkrafttreten der Pflegeeinrichtungsverordnung allein maßgebliche Bundesgesetz etwa die Ortsüblichkeit oder Angemessenheit nicht zur Voraussetzung der gesonderten Berechnung erhoben hat. Mithin kann ohne hinreichende Substantiierung so lange keine völlig fiktive Berücksichtigung von Eigenkapitalzinsen in der von der Klägerin beanspruchten Höhe verlangt werden, als das Nähere hierzu, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen (einschließlich der Berücksichtigung pauschalierter Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen sowie der zugrunde zu legenden Belegungsquote), noch nicht gemäß § 82 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 SGB XI durch Landesrecht bestimmt war.

Ein Anspruch auf höhere Verzinsung ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung (Art. 3 Grundgesetz <GG>). Der Beklagte hat in ständiger Verwaltungspraxis kalkulatorische Eigenkapitalzinsen anhand des EZB-Leitzinssatzes berechnet. In Ermangelung einer bundes- und landesrechtlichen konkreten Ausgestaltung hat der Beklagte seit 2008 in seiner Verwaltungspraxis auf die Regelung des 2007 in Kraft getretenen § 18 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. Abs. 7 des Rahmenvertrags gemäß § 79 SGB XII für das Land Sachsen-Anhalt zurückgegriffen. Danach ist von den nicht geförderten Einrichtungsträgern tatsächlich eingesetztes Eigenkapital mit dem am Tag des Antragseingangs gültigen Basiszins der EZB über die Dauer der Abschreibung zu verzinsen. Bei Antragstellung am 22. April 2014 war der EZB Leitzins negativ, mit der Folge, dass keine Eigenkapitalzinsen anfallen.

Soweit es der Gesetzgeber den einzelnen Bundesländern überlassen hat, die Höhe der gesondert zu berechnenden Investitionsaufwendungen ggf. unterschiedlich zu regeln, verhilft der Verweis der Klägerin darauf, dass andere Bundesländer den gesondert zu berechnenden Investitionsaufwendungen bzgl. der Eigenkapitalzinsen mit einem Zinssatz von 4 % zustimmen, dem Klage- und Berufungsbegehren von vornherein nicht zum Erfolg, denn zu unterschiedlichen landesrechtlichen Regelungen liegt mit § 82 Abs. 3 SGB XI n.F. eine bundesrechtliche Ermächtigung vor, so dass voneinander abweichende landesrechtliche Regelungen hinzunehmen sind, soweit sie sich im Rahmen der bundesrechtlich eingeräumten Konkretisierung halten.

Auch auf Vertrauensschutz kann sich die Klägerin nicht berufen. Der Klägerin musste als deutschlandweit und international operierendes Unternehmen (vgl. der Internetauftritt unter www. ... .de) die unterschiedliche Handhabung der Bundesländer bei ihrer Investitionsentscheidung geläufig gewesen sein. So wird ihr bereits bei der Planung der Finanzierung ihrer Pflegeeinrichtung bekannt gewesen sein, dass jedenfalls das hier beklagte Land keinen vorbestimmten bzw. aus ihrer Sicht attraktiven Zinssatz für eine Eigenkapitalverzinsung bot, zumal es der Klägerin nach der Neuregelung von § 82 Abs. 2 SGB XI grundsätzlich möglich ist, Eigenkapitalzinsen als betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen gesondert zu berechnen.

Die Klägerin wird durch die fehlende Berücksichtigung fiktiver Eigenkapitalzinsen auch nicht in ihren Grundrechten verletzt. Insbesondere liegt eine Verletzung der von Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentumsgarantie nicht vor. Eine solche kommt auch nicht unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs in Betracht (offen lassend etwa auch Bundesverfassungsgericht <BVerfG>, Nichtannahmebeschluss vom 13. Juli 2016 – 1 BvR 617/12 -, juris Rn. 14). Die Erwartung der Verzinsung in bestimmter Höhe ist nicht geschützt. Durch die fehlende Berücksichtigung der von ihr geltend gemachten Eigenkapitalzinsen kommt eine Verletzung des Grundrechts nicht in Betracht, denn dadurch wird keines ihrer konkreten Eigentumsrechte geschmälert, sondern allenfalls anders bewertet (vgl. BVerfG, a.a.O.).

Die in Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit ist ebenfalls nicht verletzt. Insbesondere ist die Berufsausübung nicht berührt. Die Einbeziehung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen in die Kalkulation der Pflegeeinrichtungen ist – wie gezeigt - grundsätzlich gesetzlich möglich. Die Notwendigkeit des jährlichen Ansatzes nachgewiesener und tatsächlich entstandener Kosten verursacht zwar zusätzlichen Verwaltungsaufwand, wird aber vom Ziel einer Vermeidung der Doppelfinanzierung gerechtfertigt. In keinem Fall wird die Führung der Unternehmen dadurch unmöglich oder ökonomisch sinnlos (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 15).

b.) Auch unter Anwendung der Pflegeeinrichtungsverordnung vom 19. November 2014 ergibt sich kein Anspruch der Klägerin auf Zustimmung zu weiteren betriebsnotwendigen Aufwendungen wegen Eigenkapitalzinsen. Nach § 3 Abs. 6 Nr. 2 der Pflegeinrichtungsverordnung sind für die Dauer der Abschreibung der Anlagegüter Zinsen für mit Eigenmitteln finanzierte Aufwendungen bis zur Höhe des am Tag des Antragseingangs gültigen Basiszinssatzes der EZB zu berücksichtigen. Der Beklagte hat in dem angegriffenen Bescheid zu Recht im Hinblick auf den bei Antragstellung negativen Zinssatz der EZB die Zustimmung zu weiteren betriebsnotwendigen Aufwendungen für Eigenkapitalzinsen abgelehnt.

Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Pflegeinrichtungsverordnung mit höherrangigem Recht bestehen nicht.

Wie bereits ausgeführt besteht im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung eine Gesetzgebungskompetenz der Länder, soweit der Bundesgesetzgeber keine abschließende Regelung erlassen hat. In der bundesgesetzlichen Bestimmung des § 82 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 SGB XI nimmt sich der Bundesgesetzgeber zurück und überlässt dem Landesrecht die Bestimmung des „Näheren“ der gesonderten Berechnung, insbesondere auch zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung der gesondert berechenbaren Aufwendungen auf die Pflegebedürftigen einschließlich der Berücksichtigung pauschalierter Instandhaltungs- und Instandsetzungsaufwendungen sowie der zugrunde zu legenden Belegungsquote.

Danach besteht hier für die Regelung des Näheren die Gesetzgebungskompetenz des Landes. Der Landesgesetzgeber kann dabei nach Art. 79 der Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt zum Erlass einer Rechtsverordnung ermächtigen. Dies ist mit § 11 PflegeV-AG vom 7. August 1996, zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 10. August 2007, geschehen.

Die Pflegeinrichtungsverordnung ist auch formell und materiell rechtmäßig. Sie deckt sich – jedenfalls bezüglich der Kapitalkosten – mit der landesgesetzlichen Ermächtigung und verstößt auch nicht gegen höherrangiges Recht. Insbesondere ist das Bestimmtheitsgebot nicht verletzt. Die Höhe des Zinssatzes ist mit dem Begriff „des am Tag des Antragseingangs gültigen Basiszinssatzes der Europäischen Zentralbank“ hinreichend bestimmt. Wie der Basiszinssatz zu bestimmen ist, richtet sich nach § 247 BGB. Nach § 247 Abs. 1 Satz 1 BGB beträgt der Basiszinssatz 3,62 %. Dabei handelt es sich nicht um eine eine Festlegung des Basiszinssatzes, sondern nur um die Benennung der Ausgangsgröße für die künftigen Veränderungen des Satzes (Toussaint in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 247 BGB >Stand: 4. Januar.2021> Rn. 6). Nach Satz 2 verändert sich der Zinssatz zum 1. Januar und 1. Juli eines jeden Jahres um die Prozentpunkte, um welche die Bezugsgröße seit der letzten Veränderung des Basiszinssatzes gestiegen oder gefallen ist. Bezugsgröße ist nach § 247 Abs. 1 Satz 3 BGB der Zinssatz für die jüngste Hauptrefinanzierungsoperation der EZB vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahrs. § 247 Abs. 2 BGB sieht weiter vor, dass die Deutsche Bundesbank den geltenden Basiszinssatz unverzüglich nach den in Absatz 1 Satz 2 genannten Zeitpunkten im Bundesanzeiger bekannt gibt. Der EZB-Basiszins dient in Deutschland dabei als variabler Zinssatz zur Bewertung von Kapitaldienstleistungen. Als Bewertungszins bildet er die Berechnungsgrundlage insbesondere für den Verzugszinssatz, der sich aus dem Basiszinssatz und einer gesetzlich festgelegten oder vertraglich vereinbarten feststehenden Spanne zusammensetzt.

2. Die Klägerin kann über die bereits erteilte Zustimmung über einen Betrag von 2,99 €/pflegetäglich hinaus keine Zustimmung zu höheren betriebsnotwendigen Investitionskosten unter Berücksichtigung weiterer 0,03 €/pflegetäglich für zusätzliche Gebäudeabschreibungen beanspruchen.

Sie begehrt die Zustimmung zu höheren betriebsnotwendigen Investitionskosten unter Berücksichtigung einer kürzeren Abschreibungsdauer und damit eines höheren jährlichen Abschreibungszinses. Statt der vom Beklagten anerkannten Kosten von 4.538,29 €/jährlich (0,093 €/pflegetäglich, gerundet 0,09 €) werden 5.672,86 €/jährlich (0,116 €/pflegetäglich, gerundet 0,12 €) geltend gemacht mit der Begründung, die Abschreibungsdauer betrage nicht 50 Jahre (jährliche Abschreibung von 2 %), sondern 40 Jahre (jährliche Abschreibung von 2,5 %).

Eine Rechtsgrundlage für die von der Klägerin begehrte Verkürzung der Abschreibungsdauer ist nicht ersichtlich.

Auch hier kann offen bleiben, ob vorliegend die Pflegeinrichtungsverordnung des Landes Sachsen-Anhalt mit Inkrafttreten der Regelung zum 1. Januar 2015 Anwendung findet oder hier in Ermangelung einer landesrechtlichen Regelung nur Bundesrecht zur Anwendung gelangt. Der Klägerin hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Zustimmung zu höheren betriebsnotwendigen Investitionskosten wegen einer kürzeren Abschreibungsdauer, und zwar unabhängig davon, ob hier mangels landesrechtlicher weiterer Vorgaben allein die bundesrechtliche Regelung des § 82 SGB XI maßgeblich ist (hierzu a.) oder ob auch die Pflegeinrichtungsverordnung des Landes Sachsen-Anhalt Anwendung findet (hierzu b.)

a.) Ein Anspruch auf Berücksichtigung einer kürzeren Abschreibungsdauer und daraus folgend einem höheren jährlichen Abschreibungszinssatz ergibt sich zunächst nicht aus § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI. Der Bundesgesetzgeber hat auch mit der Neuregelung des § 82 Abs. 3 SGB XI keine ausdrückliche Bestimmung über die Möglichkeit einer Abschreibung im Rahmen der betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen getroffen; auch fehlt eine Bestimmung über deren Berechnung, d.h. über die Abschreibungsdauer und den daraus folgenden jährliche Zinssatz.

Ein Hinweis auf die Zuordnung der Abschreibungen zu den betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen ist auch anderen bundesrechtlichen Vorschriften nicht zu entnehmen. So hat der Bund von der in § 83 Abs. 1 Nr. 5 SGB XI vorgesehenen Verordnungsermächtigung, wonach die Bundesregierung ermächtigt wird, die näherer Abgrenzung der Leistungsaufwendungen von den Investitionsaufwendungen nach § 82 Abs. 2 SGB XI zu regeln, bislang noch nicht Gebrauch gemacht.

Im Zusammenhang mit den Aufwendungen für die Nutzung von Gebäuden oder sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter sind grundsätzlich Absetzungen der Anlagegüter zu berücksichtigen. Das Interesse des Pflegeheimträgers, das für Infrastrukturmaßnahmen aufgebrachte Kapital selbst refinanzieren zu können, ist im Rahmen des Betriebsnotwendigen und Angemessenen auf der Grundlage des § 82 Abs. 3 SGB XI durch anteilige Umlage auf die Heimbewohner möglich, soweit die getätigten Investitionen einen Wertverlust erleiden und dem Träger deshalb ein handelsrechtlich beachtlicher Aufwand entsteht (BSG, Urteil vom 8. September 2011 – B 3 P 2/11 R, juris Rn. 47). Diese Auslegung wird bestätigt durch die in Ermangelung einer Rechtsverordnung nach § 83 Abs. 1 Nr. 5 SGB XI veröffentlichte „Gemeinsame Orientierungshilfe des Bundesministeriums für Arbeit und Sozialordnung (BMA) und des Bundesministeriums für Gesundheit (BMG)“ zur Zuordnung von Personal und Sachmitteln zu den „Finanzierungsquellen“ nach dem SGB XI bei vollstationären Pflegeheimen“ (Bundestagsdrucksache 13/9528 Anlage 4 S. 65 ff.), die Abschreibungen auf Anlagegüter dem Kreis der betriebsnotwendigen Aufwendungen nach § 82 Abs. 3 SGB XI zuordnet.

Explizite Regelungen zur Abschreibungsdauer im Zusammenhang mit der Zustimmung zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen finden sich im maßgeblichen Bundesrecht nicht.

Die Höhe des Abschreibungssatzes kann demnach allein aus dem unbestimmten Rechtsbegriff der „betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen“ in § 82 Abs. 3 SGB XI entwickelt werden mit den Faktoren „wirtschaftliche Betriebsführung“, „sachlich erforderlich“ und „der Höhe nach angemessen“, wobei das Bundesgesetz mit der Formulierung „das Nähere“ Regelungsvarianten der Bundesländer zulässt, also ausdrücklich offen ist. Diese hier bis zum Erlass der Pflegeinrichtungsverordnung nicht ausgeübte Regelungsbefugnis des Landes Sachsen-Anhalt durch Setzung einer Norm begrenzt die Möglichkeit der Klägerin, einen Anspruch über die geübte Verwaltungspraxis hinaus durchzusetzen.

Die Auslegung von § 82 Abs. 3 SGB XI durch den Beklagten, sich bei der Gebäudeabschreibung an § 7 EStG zu orientieren und auch an dem Rahmenvertrag, der eine lineare Abschreibung unter Berücksichtigung der steuerrechtlichen AfA (Absetzung für Abnutzung)-Tabellen des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vorsieht, ist von der bundesrechtlichen offenen Bestimmung des § 82 Abs. 3 SGB XI gedeckt. Aus § 82 Abs. 3 SGB XI ergibt sich keine Verpflichtung, die im Steuerrecht vorgesehenen unterschiedlichen Abschreibungsmodalitäten in § 7 EStG vollständig zu übernehmen. Vielmehr ist der (bundes-)rechtliche Rahmen offen und ermöglicht verschiedene Regelungsmodelle. Ein Anspruch der Klägerin auf die Berücksichtigung einer kürzeren Abschreibungsdauer ergibt sich daraus nicht.

Vor diesem Hintergrund ist die Frage der korrekten steuerrechtlichen Einordnung im Rahmen des § 7 EStG hier nicht relevant, denn es fehlt an einer gesetzlichen Bestimmung, die deren (strikte) Beachtung im Bereich der betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen im Rahmen des § 82 Abs. 3 SGB XI vorschreibt. Dies unterscheidet den vorliegenden Fall auch von dem Fall, den das LSG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 16. Januar 2009 – L 27 P 3/08, juris, Revision nicht zugelassen: BSG, Beschluss vom 12. August 2009 – B 3 P 10/09, beck-online) zu entscheiden hatte, da dort die landesrechtliche Bestimmung des § 2 Abs. 1 InvUmlBV die betriebsübliche Nutzungsdauer des jeweiligen Anlagegutes und den linearen AfA-Satz der vom BMF herausgegebenen amtlichen Tabelle der Absetzungen für Abnutzungen (AfA-Tabellen) anführte, woraus das LSG Berlin-Brandenburg die (landesgesetzlich vorgeschriebene) Maßgeblichkeit steuerrechtlicher Maßstäbe entwickelte. Soweit sich der Beklagte auf den Rahmenvertrag stützt (dort § 18 Abs. 3) und dieser auf die „jeweils gültigen steuerrechtlichen Regelungen der AfA-Tabellen des BMF“ abstellt, handelt es sich bei dem Rahmenvertrag – wie die Klägerin zutreffend ausführt – um eine Vereinbarung und um keine Norm. Dies hat zur Folge, dass die Klägerin ihren Anspruch nicht auf eine andere für sie günstigere Auslegung der Regelungen im Rahmenvertrag stützen kann, denn es handelt sich um keine landesrechtliche Norm (keine allgemeine Geltung) und sie ist nicht Vertragspartnerin des Rahmenvertrages (keine individuelle Geltung).

Aus den Grundrechten lässt sich eine verkürzte Abschreibungsdauer nicht ableiten. Insbesondere ergibt sich dies nicht aus dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG. Die von dem Beklagten hier vorgenommene Gebäudeabschreibung mit einer Abschreibungsdauer von 50 Jahren entsprach der ständigen Verwaltungspraxis des Beklagten und hat auch Eingang in die Pflegeeinrichtungsverordnung gefunden. Nach § 3 Abs. 5 Nr.1 der Pflegeeinrichtungsverordnung werden Abschreibungen für Gebäude über 50 Jahre mit gleichen Beträgen verteilt.

Die Abschreibungsdauer im Rahmen der Zustimmung zur gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Investitionskosten ist ferner auch nicht mit der Dauer der Zweckbindung im Zuwendungsbescheid zu vergleichen, denn beide Institute dienen unterschiedlichen Zwecken.

Einen Vertrauensschutztatbestand hat der Förderbescheid hinsichtlich der hier maßgeblichen Frage der Zustimmung zu betriebsnotwendigen Investitionskosten gerade nicht gesetzt, denn er enthält keine Bestimmungen zu den Abschreibungen. Diese Frage kann auch nicht Regelungsgegenstand des Förderbescheides sein, denn die Abgrenzung und Bestimmung der betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen ist bundesrechtlich geprägt.

Schließlich hat die Klägerin auch eine tatsächlich verringerte Nutzungsdauer des Gebäudes nicht nachweisen können.

b.) Auch unter Berücksichtigung der ab 1. Januar 2015 geltenden Pflegeeinrichtungsverordnung ergibt sich kein Anspruch der Klägerin auf Zustimmung zu weiteren betriebsnotwendigen Investitionsaufwendungen unter Berücksichtigung einer kürzeren Abschreibungsdauer. Nach § 3 Abs. 5 Nr. 1 der Pflegeeinrichtungsverordnung werden Abschreibungen für Gebäude über 50 Jahre mit gleichen Beträgen verteilt.

Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Pflegeeinrichtungsverordnung bestehen – wie bereits ausgeführt – nicht.

Vor diesem Hintergrund kann die weitere Frage, welche Aufwendungen für die Gebäudeerstellung abgeschrieben werden sollen, d.h. wie der abzuschreibende Betrag zu bestimmen ist, offen bleiben. Mit dem Antrag von April 2014 hat die Klägerin bei den Gebäuden (einschließlich technischer Bauanlagen) Anschaffungs- und Herstellungskosten von 11.288.172,38 € beziffert und angegeben, hiervon seien 10.459.437,15 € öffentlich gefördert worden. In weiteren Unterlagen hat sie die ungeförderten Baukosten auf 581.207,13 € beziffert und bei einem Abschreibungssatz von 2,5 % daraus jährliche Kosten von 14.530,00 € entwickelt. Der Beklagte ist in seinem während des Klageverfahrens erlassenen Bescheid vom 2. Dezember 2016 von Kosten i.H.v. 226.914,38 € ausgegangen, die sich zusammensetzen aus 223.034,79 € entsprechend dem Prüfvermerk zum Verwendungsnachweis sowie 3.879,59 € geprüfter förderfähiger und betriebsnotwendiger Mehrkosten. Insofern hat die Klägerin im Schriftsatz vom 29. März 2017 zugestimmt, diesen Betrag als Grundlage der Abschreibung anzuerkennen. Dies ist auch Ausgangspunkt der Berechnung in der Klagebegründung. Dort wird ein jährlicher Betrag von 5.672,85 € (226.914,38 € x 2,5%), d.h. 0,116 €/pflegetäglich, gerundet 0,12 €/pflegetäglich, angegeben.

Bei den Kosten i.H.v. 3.879,59 € handelt es sich um solche, die nach Auffassung von agens Public Sector Consulting GmbH gerade nicht zu den förderfähigen Ausgaben zählten, so dass sich die Frage stellt, ob es sich dabei um betriebsnotwendige Aufwendungen handelt. Auch zu den von dem Beklagten herangezogenen weiteren 223.034,79 € fehlt jegliche Möglichkeit, diese Kosten einzelnen Gewerken zuzuordnen. Dies ist jedoch erforderlich, weil hier nur Herstellungskosten für Gebäude abgeschrieben werden können, nicht für technische Anlagen. Außerdem betraf die Förderung nicht nur das Pflegeheim, sondern auch die Tagespflege. Der abzuschreibende Betrag lässt sich danach nur schwerlich bestimmen.

Mangels Erheblichkeit war weiter nicht zu entscheiden, ob einem Anspruch der Klägerin auf Zustimmung zu weiteren betriebsnotwendigen Investitionskosten entgegensteht, dass der Beklagte hier von einem unzutreffenden Auslastungsgrad von 95 % ausgegangen ist und damit die Berechnung der betriebsnotwendigen Investitionen bezogen auf die Pflegetage nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprach. Das BSG (Urteil vom 8. September 2011 – B 3 P 2/11 R, juris Rn. 40) hat zum Verteilungsmaßstab ausgeführt, dass es keine fiktive Belegungsquote zu Grunde gelegt werden dürfe, und maßgeblich vielmehr allein die tatsächliche Belegungsquote sei. Auch wenn § 82 Abs. 3 Satz 3 SGB XI n.F. die Bestimmung der Belegungsquote nunmehr dem Landesrecht überlässt, ergibt sich daraus keine andere Beurteilung. Das PflegeV-AG enthält keine eigenen materiellen Regelungen hierzu, sondern enthält – wie bereits ausgeführt - in § 11 lediglich eine Verordnungsermächtigung, von der erst mit dem Erlass der Pflegeinrichtungsverordnung vom 19. November 2014 Gebrauch gemacht worden ist, die in § 3 Abs. 3 den tatsächlichen Auslastungsgrad in dem dem (jeweiligen) Zustimmungszeitraum vorangegangenen Geschäftsjahr als maßgeblich vorschreibt.

Auch der Frage, ob der Beklagte zu Gunsten der Klägerin bei den Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten zu hohe Beträge anerkannt hat und dies gleichsam gegenzurechnen wäre, muss nicht weiter nachgegangen werden.

Bei der Kostenentscheidung nach § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 154 ff. Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) war zu berücksichtigen, dass der Beklagte die Klägerin in einem Umfang von einem Fünftel des Streitwerts nach Klageerhebung klaglos gestellt hat, und ihm insoweit Kosten aufzuerlegen sind. Im Übrigen sind die Kosten der Klägerin aufzuerlegen; soweit sie ihr Klagebegehren erstinstanzlich nach Klageerhebung beschränkt hat, unter dem Gesichtspunkt der Klagerücknahme (§ 155 Abs. 2 VwGO) und, soweit sie unterlegen ist, gemäß § 155 Abs. 1 VwGO. In Verfahren vor den ordentlichen Gerichten und den Gerichten der Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit sind im Übrigen nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Gerichtskostengesetz (GKG) der Bund und die Länder sowie die nach Haushaltsplänen des Bundes oder eines Landes verwalteten öffentlichen Anstalten (dazu gehört die durch Erlass gegründete Sozialagentur Sachsen-Anhalt, vgl. LSG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 28. August 2009 - L 8 SO 16/07, juris) und Kassen von der Zahlung von Kosten befreit.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich. Der Senat folgt der höchstrichterlichen Rechtsprechung, welche die hier maßgeblichen Rechtsfragen geklärt hat.