Entscheidung 12 Sa 1421/20

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 07. September 2020 - 60 Ca 165/20 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

II. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Befristung.

Die Beklagte beschäftigte die Klägerin, die beide juristische Staatsexamina absolviert hat, seit dem 1. April 2017 als Referentin in dem im Rubrum bezeichneten Bundesministerium. Die Parteien vereinbarten die Anwendbarkeit des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) in der für den Bereich des Bundes jeweils geltenden Fassung.

Auf der Grundlage eines zunächst bis Ende März 2018 befristeten Arbeitsvertrags setzte die Beklagte die Klägerin in dem Referat 213 ein, wo sie mit Angelegenheiten im Zusammenhang mit dem Gemeinsamen Bundesausschuss betraut war.

Im Nov. 2017 vereinbarten die Parteien die befristete Weiterbeschäftigung bis 31. März 2019.

Von Januar 2018 bis September 2018 war die Klägerin in Mutterschutz und Elternzeit.

Im Rahmen der Bewährungsfeststellung zur unbefristeten Weiterbeschäftigung teilte die damalige Fachvorgesetzte der Klägerin mit Schreiben vom 28. August 2018 mit, sie habe sich nicht bewährt.

Am 17. September 2018 vereinbarten die Parteien – beginnend ab 28. September 2018 – eine Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 75% einer Vollzeitbeschäftigung. Dies sind durchschnittlich 29,25 Wochenstunden.

Die Regelbeurteilung der Klägerin zum 1. Oktober 2018 endet auf eine Gesamtbewertung mit 3 auf einer aufsteigenden Skala von eins bis fünf. Die mitgeteilten Einzelbewertungen betragen im Durchschnitt 2,75.

Die damals im Referat 513 tätige Mitarbeiterin Frau A. war seit dem 9. November 2018 im Mutterschutz und anschließend ab dem 17. Februar 2019 bis zum 21. Dezember 2019 in Elternzeit ohne Teilzeitbeschäftigung.

Im Schreiben eines Abteilungsleiters bei der Beklagten an die Klägerin vom 10. Januar 2019 heißt es: „Ich biete Ihnen … im Anschluss an Ihr sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis einen mit Sachgrund befristeten Vertrag (Abwesenheitsvertretung) im Referat 515,Innovationsfonds¢ an. Der Vertretungsbedarf wird dort voraussichtlich bis Ende des Jahres bestehen. Dies gibt Ihnen und uns die Möglichkeit, Ihre Bewährung für die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis festzustellen. Die erneute Bewährungsfeststellung ist nach den von mir heute eingeholten Informationen erforderlich.“

Am 14./28. März 2019 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag „befristet für die Dauer eines Beschäftigungsverbots nach dem Mutterschutzgesetz/der Elternzeit/der Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes von Frau A. längstens bis zum 31.12.2019.“

Seit dem 1. April 2019 setzte die Beklagte die Klägerin im Referat 513 ein.

Mit Änderungsverträgen vom 15./16. April 2019 und 12./26. Juni 2019 vereinbarten Parteien erneut die befristete Herabsetzung der Arbeitszeit auf 75% der durchschnittlichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit einer entsprechenden Vollzeitbeschäftigen zuletzt bis zum 31. Dezember 2019.

Mit der am 7. Januar 2020 bei Gericht eingereichten und der Beklagten am 17. Januar 2020 zugestellten Klage hat die Klägerin die Unwirksamkeit der Befristungsvereinbarung aus März 2019 wegen Diskriminierung und Fehlen eines Sachgrunds geltend gemacht. Sie hat vorgetragen, die 33 Kolleginnen und Kollegen, mit denen sie in 2017 befristet eingestellt worden sei, seien in der Zwischenzeit unbefristet beschäftigt oder verbeamtet. Sie sei die Einzige aus dieser Gruppe, die seit April 2017 bis zum Jahresanfang 2019 in den Mutterschutz gegangen sei und Elternzeit genommen habe. Die Beurteilung aus Oktober 2018 sei aus sachfremden Erwägungen gespeist. Für das Jahr 2017 habe sie in der Bewertung während der Probezeit und im Jahresgespräch 2017 ein überaus positives Feedback erhalten. Es sei in der Abteilung 2 ein offenes Geheimnis, dass der vormalige Abteilungsleiter nichts von der Möglichkeit hielte, Elternzeit zu nehmen. Die zuletzt vereinbarte Befristung des Arbeitsverhältnisses sei unwirksam, weil es sich bei ihr um eine – objektiv nach § 14 TzBfG nicht mehr zulässige – weitere Probezeitbefristung handele. Wie das Schreiben vom 10. Januar 2019 zeige, sei es eine reine Schutzbehauptung, wenn die Beklagte vorgebe, die weitere Befristung sei auf die Vertretung der Frau A. zurückzuführen. Anders als Frau A. habe sie im Referat 513 umfassende juristische Aufgabe übernommen, die Frau A. mangels entsprechender juristischer Ausbildung auch nicht hätte erledigen können. Außerdem hat die Klägerin Weiterbeschäftigung während des Rechtsstreits geltend gemacht. Sie hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der Befristungsabrede im Arbeitsvertrag unter dem 14./28. März 2019 zum 31. Dezember 2019 beendet ist;
2. den beklagten Staat zu verurteilen, sie zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 14./28. März 2019 als teilzeitbeschäftigte Referentin im höheren Dienst bei 29,25 Wochenstunden bis zum rechtskräftigen Abschluss des anhängigen Bestandsrechtsstreits weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat geltend gemacht, eine gegen ein Diskriminierungsverbot verstoßende Ungleichbehandlung liege nicht vor, da die Klägerin sich im Hinblick auf die schlechtere Regelbeurteilung nicht in einer vergleichbaren Situation mit den zunächst ebenfalls befristet und inzwischen entfristeten Kolleginnen und Kollegen befunden habe. Sowohl Mutterschutz als auch Elternzeit würden im beklagten Bundesministerium regelmäßig in Anspruch genommen, unkompliziert gewährt und zögen selbstverständlich keine Benachteiligung nach sich. Sie weist auf eine im Herbst 2016 zunächst bis Herbst 2018 befristet eingestellte Mitarbeiterin hin, die ab dem 5. Januar 2017 in Mutterschutz gewesen und deren Vertrag entfristet worden sei. Bei der angegriffenen Befristung handele es sich – wie klar und unmissverständlich kommuniziert worden sei – um eine Elternzeitvertretung. Dieser Sachgrund habe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses objektiv vorgelegen. Die Aufgaben von Frau A. seien auf die Klägerin übertragen worden. Aufgrund ihrer Ausbildung habe die Klägerin darüber hinaus auch rechtliche Fragestellungen bearbeiten können. Dies ändere jedoch nichts an der Unmittelbarkeit der Stellvertretung.

Mit Urteil vom 7. September 2020 hat das Arbeitsgericht die Klage hinsichtlich beider Anträge abgewiesen. Die streitgegenständliche Befristung erweise sich als zulässig, da sie durch einen sachlichen Grund getragen sei. Die Beklagte habe die Klägerin zur Vertretung einer anderen Arbeitnehmerin, nämlich der Frau A., für einen Teil von deren Elternzeit befristet eingestellt. Maßgebend sei, dass die Beklagte die Arbeitsaufgaben der Klägerin auch Frau A. hypothetisch im Wege der Direktionsrechtsausübung oder entsprechender beamtenrechtlicher Weisungen hätte übertragen können. Eine Kongruenz in diesem Sinne ergebe sich aus den wechselseitigen Einstufungen in die A 14 bzw. E 13 sowie aus den in Regelbeurteilung bzw. Arbeitszeugnis niedergelegten Arbeitsaufgaben, die überwiegen den bei dem Gemeinsamen Bundesausschuss angesiedelten Innovationsfonds beträfen und die eine weitgehende Entsprechung aufzeigten. Die unterschiedlichen Qualifikationen hinderten die Annahme einer unmittelbaren Stellvertretung im Hinblick auf von Frau A. in ihrer Hochschulausbildung und während der Berufstätigkeit erworbene juristische Kenntnisse nicht. Die aus dem Schreiben des Abteilungsleiters erkennbare Absicht, eine etwaige Entfristung der Klägerin auch anhand der Bewährung im dem befristeten Arbeitsverhältnis zu beurteilen, mache die Befristung nicht zu einer Erprobungsbefristung und dadurch etwa unwirksam. Vielmehr handele es sich um einen Zufall, dass der Klägerin infolge der Elternzeit der Frau A. eine weitere Befristung für neun Monate angeboten werden konnte, was selbstverständlich zur weiteren Beurteilung der Bewährung und potentiell zur Entfristung des Arbeitsverhältnisses hätte führen können. Mangels Obsiegen im Bestandsschutzrechtsstreit sei der Weiterbeschäftigungsanspruch nicht gegeben.

Gegen das ihr am 14. Oktober 2020 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 10. November 2020 Berufung eingelegt und zugleich begründet. Sie nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug und macht geltend: Primärer Befristungsgrund sei die Feststellung der Bewährung gewesen. Vor der Zugehörigkeit der Klägerin habe das Referat 513 ausnahmslos sämtliche Rechtsfragen an das Referat 213 und die dort beschäftigten Juristen abgegeben. Üblicherweise würden bei der Beklagten keine Einstellungen oder Abordnungen für Elternzeitvertretungen vorgenommen, sondern die Stelle bleibe unbesetzt, bis der Beschäftigte aus der Elternzeit zurückkehre. Die vorgegebene Elternzeitvertretung solle nur die hinter dem Auslaufen der Befristungsabrede stehende Diskriminierung der Klägerin camouflieren. Wie es Unterlagen zu entnehmen sei, die sie erst im Oktober 2020 von der Beklagten ausgehändigt erhalten habe, habe die Leiterin des Referats 513 bei der Bewährungsfeststellung im Herbst 2019 zunächst angekreuzt, die Klägerin habe sich bewährt. Die Arbeitsaufgaben der Klägerin und von Frau A. seien mitnichten kongruent. Die Klägerin trägt Einzelheiten dazu vor, welche Tätigkeiten sie zu erbringen gehabt habe. Diese Tätigkeiten stünden nicht im Zusammenhang mit der von Frau A. erbrachten Tätigkeit in Digitalisierungsprojekten bzw. in der Bewertung von E-Health-Projekten, die die Referatsleiterin Frau B. übernommen habe. Zur Erbringung der Aufgaben wäre Frau A. aufgrund ihrer Qualifikation als Gesundheitsökonomin und nicht als Juristin nicht in der Lage gewesen. Eine irgendwie geartete Überschneidung bzw. Übereinstimmung liege zwischen den Tätigkeiten, welche Frau A. auf der einen Seite und die Klägerin auf der anderen Seite zu erfüllen hätten, nicht vor. Zudem habe Frau A. als stellvertretende Referatsleiterin fungiert, die Klägerin hingegen nicht. Außerdem weist sie auf die tarifvertragliche Vorschrift aus dem TVöD hin, wonach befristet Beschäftigte bei Neueinstellungen vorrangig zu berücksichtigen seien. Hierzu verweist sie weiter auf drei Interessebekundungsverfahren und macht geltend, sie hätte die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen für eine Einstellung jeweils erfüllt. Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 7. September 2020 – 60 Ca 165/20 – abzuändern und

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht auf Grund der Befristungsabrede im Arbeitsvertrag vom 24./28. März 2019 zum 31. Dezember 2019 beendet worden ist;

2. sowie hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin als teilzeitbeschäftigte Referentin im höheren Dienst bei 29,25 Wochenstunden bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Mit ihrer Berufungsbeantwortung macht sie geltend, die Berufung sei mangels hinreichender Darlegung eines Berufungsgrundes unzulässig. Jedenfalls sei sie unbegründet. Das Arbeitsgericht, dessen zutreffenden rechtlichen Bewertungen sie sich anschließe, habe zu Recht entschieden, dass der Sachgrund der Elternzeitvertretung gegeben sei. Die Erstellung von Gesetzen sei Teamarbeit, an der regelmäßig Referenten des höheren Dienstes ohne juristische Ausbildung mitwirkten. Im Übrigen werde juristische Expertise auch über die Einbindung weiterer Referate sichergestellt. Spezielle Fragestellungen, die Frau A. oder auch andere Beschäftigte im Referat 513 nicht abschließend hätten prüfen können, wären unter Beteiligung von Referat 213 als dem Referat, das die Rechtsaufsicht über den Gemeinsamen Bundesausschuss und den Innovationsfonds innehabe, zu bearbeiten gewesen. Abwegig und scharf zurückzuweisen sei die Behauptung, die Unüblichkeit von Einstellungen oder Abordnungen für Elternzeitvertretungen bilde ein Indiz dafür, es solle eine eigentlich intendierte Diskriminierung der Klägerin verschleiert werden. Die zunächst von der Referatsleitung in einer Entwurfsfassung abgegebene Einschätzung, die Klägerin habe sich bewährt, sei im weiteren Verlauf der Prüfung durch Unterabteilungsleitung und Abteilungsleitung nicht geteilt worden.

Die Berufung ist zulässig aber unbegründet.

I.

Die Berufung ist zulässig. Die Statthaftigkeit folgt aus § 64 Abs. 2 Buchst. c Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG). Die Parteien streiten um das Bestehen des Arbeitsverhältnisses. Die Berufung ist innerhalb der Fristen aus § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG und in einer den Anforderungen aus § 64 Abs. 6 ArbGG, §§ 519f Zivilprozessordnung (ZPO) genügenden Weise eingelegt und begründet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten hat die Klägerin innerhalb der Berufungsbegründungsfrist einen den Anforderungen aus § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO genügenden Berufungsgrund vorgebracht. In der fristgerecht eingereichten Berufungsbegründung bringt die Klägerin vor, das Arbeitsgericht habe ihr Argument nicht beantwortet, die Befristungsvereinbarung sei diskriminierend. Aus dem Zusammenhang folgt dabei, dass die Diskriminierung zur Unwirksamkeit der Befristung führen soll. Weitere Darlegungen dazu, aus welchen Normen die Unwirksamkeit folgen soll, waren insoweit entbehrlich im Hinblick darauf, dass sich das Arbeitsgericht hiermit nicht befasst hatte und daher seitens der Klägerin eine Auseinandersetzung mit Entscheidungsgründen nicht erfolgen konnte.

Das Fehlen von Berufungsgründen zum Weiterbeschäftigungsantrag ist unschädlich. Eine eigenständige Begründung der Berufung ist entbehrlich, wenn mit der Begründung der Berufung über den einen Streitgegenstand zugleich dargelegt ist, dass die Entscheidung über den anderen unrichtig ist. Das ist der Fall, wenn die Begründetheit des einen Anspruchs denknotwendig von der des anderen abhängt (BAG, 15. Juli 2020 - 10 AZR 123/19, juris Rn. 21). Dementsprechend bedarf es hinsichtlich des im Berufungsverfahren weiter verfolgten Beschäftigungsanspruches keiner gesonderten Berufungsbegründung, wenn die Klage des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung für die Dauer eines Kündigungsrechtsstreites vom Arbeitsgericht schon deswegen abgewiesen wird, weil es die Kündigung für wirksam erachtet (vgl. BAG, 2. April 1987 - 2 AZR 418/86, juris Rn. 51). Das folgt daraus, dass der Antrag auf vorläufige Weiterbeschäftigung von der Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag abhängt (BAG, 21. Mai 2019 - 2 AZR 574/18, juris Rn. 26). Die Überlegung ist auf den begleitend zur Befristungskontrollklage erhobenen Weiterbeschäftigungsanspruch zu übertragen.

II.

Die Berufung ist unbegründet. Zutreffend und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht darauf erkannt, dass die von der Klägerin innerhalb der Frist aus § 17 Satz 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) erhobene Befristungskontrollklage unbegründet ist. Zusammenfassend und im Hinblick auf das Berufungsvorbringen ergänzend wird folgendes ausgeführt:

1. Wie es bereits das Arbeitsgericht ausgeführt hat, ist die angegriffene Befristung durch einen Sachgrund gerechtfertigt. Die Beklagte hat die Klägerin zur Vertretung von Frau A. und damit iSv. § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG, § 21 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) zur Vertretung einer Arbeitnehmerin für die Dauer von deren Mutterschutz und Elternzeit beschäftigt

a) Nach § 14 Absatz 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrags zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach der genannten Vorschrift vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. § 21 Abs. 1 BEEG konkretisiert den Sachgrund der Vertretung (BAG, 17. Mai 2017 - 7 AZR 301/15, juris Rn 27). Nach der Vorschrift liegt ein sachlicher Grund, der die Befristung eines Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, unter anderem dann vor, wenn ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder einer anderen Arbeitnehmerin für die Dauer des Beschäftigungsverbots nach dem Mutterschutzgesetz oder einer Elternzeit oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon eingestellt wird.

b) Wie das Bundesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, liegt der Grund für die Befristung in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrunds ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Es muss sich deshalb aus den Umständen bei Vertragsschluss ergeben, dass der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausfallenden Arbeitnehmers zurückzuführen ist (BAG, 9. September 2015 - 7 AZR 148/14, juris Rn. 28; BAG, 17. Mai 2017 - 7 AZR 301/15, juris Rn. 27).

c) In Anwendung dieser Grundsätze ist vorliegend die sachliche Rechtfertigung der angegriffenen Befristung festzustellen.

aa) Dem Arbeitsgericht ist darin zu folgen, dass der Vertretungsbedarf iSv. § 21 Abs. 1 BEEG ungeachtet des auf die Abwesenheit einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers abstellenden Wortlautes auch aus der Abwesenheit einer Beamtin folgen kann. Wie das Bundesarbeitsgericht ausgeführt hat, ermöglicht die Vorschrift bezüglich der Vertretung als Sachgrund in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG nach ihrem Zweck auch die befristete Beschäftigung zur Vertretung eines zeitweilig an der Dienstleistung verhinderten Beamten (BAG, 25. März 2009 - 7 AZR 34/08, juris Rn. 13). Dies gilt ebenfalls für die die zuletzt genannte Bestimmung konkretisierende Vorschrift des § 21 Abs. 1 BEEG.

bb) Wie in der Berufungsbegründung klargestellt, stellt die Klägerin nicht in Abrede, dass Frau A. in der für die angegriffene Befristung vereinbarten Beschäftigungszeit bis zum 21. Dezember 2019 in Elternzeit war.

cc) Der von der zitierten Rechtsprechung geforderte Kausalzusammenhang ist gegeben. Der Einsatz der Klägerin ist wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit der Frau A. entstanden ist.

(1) Zutreffend hat das Arbeitsgericht dies aus der weitgehenden Entsprechung der in Regelbeurteilung bzw. Arbeitszeugnis für Frau A. bzw. die Klägerin ausgewiesenen hauptsächlichen Arbeitsaufgaben hergeleitet. Hierauf wird verwiesen. Der vorliegend im Wege der Vertretung von der Klägerin erfüllte Bedarf an Arbeitskraft bezieht sich auf diese Aufgaben, wie sie zunächst der Frau A. zugewiesen waren und anschließend für den zuletzt vereinbarten Befristungszeitraum jedenfalls in weiten Teilen von der Klägerin übernommen worden sind. Unschädlich ist insoweit, dass die Referatsleitung einen Teil der Aufgaben der Frau A. übernommen haben soll und die Klägerin die stellvertretende Referatsleitung während ihres Einsatzes im Referat 513 nicht ausgeübt hat. Die Vertretung kann auf einen Teil der Aufgaben beschränkt bleiben. Weshalb die Berufungsbegründung trotz der weitgehenden Entsprechung der Arbeitsaufgaben annimmt, eine irgendwie geartete Überschneidung bzw. Übereinstimmung liege zwischen den Tätigkeiten, welche Frau A. auf der einen Seite und die Klägerin auf der anderen Seite zu erfüllen hätten, nicht vor, erscheint im Blick auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts nicht nachvollziehbar.

(2) Soweit die Berufungsbegründung ihre Einschätzung aus den unterschiedlichen Ausbildungsgängen herleitet, sei zunächst auf den bereits vom Arbeitsgericht in seinen Entscheidungsgründen hervorgehobenen Umstand hingewiesen, dass Frau A. der Besoldungsgruppe A 14 und die Klägerin der Entgeltgruppe E 13 zugeordnet waren. Hieraus folgt, dass sowohl die Vertretene als auch die Klägerin der gleichen Laufbahn zuzuordnen sind, nämlich dem höheren Dienst, wie er die Absolvierung eines Hochschulstudiums voraussetzt. Die Vergleichbarkeit der Arbeitsaufgaben kann also nicht im Hinblick auf eine unterschiedliche Qualifikationsstufe in Abrede gestellt werden.

(3) Die von der Klägerin mit der Berufungsbegründung erläuterten konkreten Arbeitsaufgaben widerlegen ebenfalls nicht den Kausalzusammenhang. Zunächst kann aus diesen Arbeitsproben nicht auf einen Umfang von juristisch geprägten Aufgaben innerhalb des weitgehend kongruenten Aufgabenfeldes von Frau A. und der Klägerin geschlossen werden, der eine Vertretung von Frau Frau A. als Gesundheitsökonomin ausschlösse. Darüber hinaus ist auch qualitativ nicht erkennbar, weshalb Frau A. diese Aufgaben nicht grundsätzlich hätte bewältigen können. Kennzeichnend für die Arbeitsproben ist, dass sie juristische Fragestellungen mit den inhaltlichen Aufgaben des Einsatzreferats verknüpfen. Insoweit bedarf es sowohl eines juristischen Verständnisses als auch eines Verständnisses für diese inhaltlichen Aufgaben, wie es beides für die Frau A. aufgrund ihrer Ausbildung und der zuvor mit entsprechenden Aufgaben erfolgten Beschäftigung vorauszusetzen ist. Wie die Berufungserwiderung ausführt, bestand bei juristischem Nachfragen die Möglichkeit, Unterstützung durch Juristen zu erhalten. Vor diesem Hintergrund widerlegt auch die von der Klägerin behauptete Heranziehung von Mitarbeitern des Referats 213 für juristische Rückfragen nicht die Entsprechung der Arbeitsaufgaben. Wie das Arbeitsgericht kommt auch die Berufungskammer zu der Überzeugung, dass kausal für die zuletzt erfolgte befristete Beschäftigung der Klägerin der infolge der vorübergehenden Abwesenheit der Frau A. nicht abgedeckte Arbeitskräftebedarf der Beklagten bei der Erledigung von Arbeitsaufgaben war.

dd) Welche weiteren Zwecke ein Arbeitgeber mit einer zur Vertretung erfolgenden befristeten Beschäftigung verfolgt, ist grundsätzlich nicht erheblich für die Zulässigkeit einer aus diesem Grund gerechtfertigten Befristungsabrede. Unschädlich ist deshalb, dass die Beklagte, wie in dem Schreiben vom 10. Januar 2019 ausgeführt, mit der bis Jahresende 2019 befristeten weiteren Beschäftigung der Klägerin die Bewährung für die Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis prüfen wollte. Wie es das Arbeitsgericht ausgeführt hat, ist es bei einer offengehaltenen Aussicht auf Beschäftigung über das Fristende hinaus letztlich eine Selbstverständlichkeit, dass der Arbeitgeber sich eine Bewährungsbeurteilung vorbehält. Die Einordnung des Vertretungszweckes als Schutzbehauptung ist demnach auch aus dem von der Klägerin dafür herangezogenen Schreiben aus dem Vorfeld der Verlängerung nicht herleitbar.

2. Die Befristung ist nicht im Hinblick auf eine Verletzung des Diskriminierungsverbots wegen des Geschlechts oder des Maßregelungsverbots wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit unwirksam.

a) Die Verbote wegen des Geschlechts zu diskriminieren oder wegen der Inanspruchnahme von Elternurlaub die oder den Beschäftigten zu maßregeln können durch den Abschluss einer Befristungsabrede zu einem Arbeitsvertrag verletzt werden. Der EuGH hat zur Vorgängerregelung zu dem jetzt in Art. 14 RL 2006/54/EG aufgestellten Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts bei dem Zugang zur Beschäftigung festgestellt, dass die Nichterneuerung eines befristeten Arbeitsvertrags, die ihren Grund in der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat, eine unmittelbare Diskriminierung auf Grund des Geschlechts darstellt, die gegen dieses Verbot verstößt (EuGH, 4. Oktober 2001 - C-438/99 [Jiménez Melgar], juris Rn 47). Das Recht auf Elternzeit ist auf Unionsebene in § 2 Anhang RL 2010/18/EU verbürgt und dort in § 5 Abs. 4 durch ein Verbot der Benachteiligung wegen der Inanspruchnahme geschützt. Als danach verbotene Benachteiligung kann der Abschluss einer lediglich befristeten Verlängerung anstelle eines unbefristeten Vertrags angesehen werden.

b) Die angesprochenen unionsrechtlichen Verbürgungen sind bei der Auslegung der Umsetzungsvorschriften in bundesdeutsches Recht in § 7 Abs. 2 iVm. § 2 Abs. 1 Nr. 1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), § 612a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zu berücksichtigen. Eine Benachteiligung als weniger günstige Behandlung, wie sie bei Verletzung von Diskriminierungs- oder Maßregelungsverbot in Anwendung von § 7 Abs. 2 AGG oder §§ 612a, 134 BGB die Unwirksamkeit einer Befristungsabrede begründen kann, liegt danach dann vor, wenn der Arbeitgeber einer Person den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags vorenthält, indem ihr lediglich der Abschluss eines befristeten Vertrags angeboten wird, während der Vergleichsperson ein unbefristeter Arbeitsvertrag angeboten wird. In einer solchen Situation steht die Annahme der Unwirksamkeit der Befristungsabrede nicht im Widerspruch zu § 15 Abs. 6 AGG bzw. einer dort zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertung.

aa) Für das AGG ist das Vorliegen einer unmittelbaren Benachteiligung in § 3 Abs. 1 AGG definiert. Danach ist maßgebend, ob eine Person eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Lage. Die Benachteiligung iSv. § 612a BGB kann darin bestehen, dass dem Arbeitnehmer Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber anderen Arbeitnehmern gewährt, die entsprechende Rechte nicht ausgeübt haben (BAG, 21. September 2011 - 7 AZR 150/10, juris Rn. 34).

bb) Danach setzt die Geltendmachung einer Benachteiligung im Sinne beider Vorschriften voraus, dass zumindest eine Vergleichsperson herangezogen wird, die eine günstigere Behandlung erfahren haben soll. Bezogen auf Befristungen kann eine entsprechende günstigere Behandlung darin liegen, dass die Vergleichsperson einen unbefristeten Arbeitsvertrag erhalten hat, während der Arbeitgeber mit der benachteiligten Person lediglich einen befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Zur Diskriminierung bzw. Benachteiligung muss es also gerade durch den und im Zeitpunkt des Abschlusses der Befristungsabrede gekommen sein.

cc) In einer solchen Situation steht § 15 Abs. 6 AGG der Annahme der Unwirksamkeit der Befristungsabrede nicht entgegen.

(1) § 15 Abs. 6 AGG bestimmt, dass der Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses begründet. Nach der Rechtsprechung des BAG kommt hierin eine allgemeine gesetzgeberische Wertung zum Ausdruck, wonach der Arbeitgeber selbst bei massivsten Diskriminierungen etwa wegen des Geschlechts nicht verpflichtet werden solle, ein Arbeitsverhältnis einzugehen, sondern der Anspruch des benachteiligten Arbeitnehmers auf Geldersatz beschränkt bleibe (BAG, 20. Oktober 2015 - 9 AZR 743/14, juris Rn. 19). Dementsprechend kann der Rechtsgedanke aus § 15 Abs. 6 AGG auch der Herleitung eines Wiedereinstellungsanspruchs aus einer Verletzung des Maßregelungsverbots entgegenstehen (BAG, 21. September 2011 - 7 AZR 150/10, juris Rn. 30).

(2) Von der Eingehung des Arbeitsverhältnisses zu unterscheiden sind Fallgestaltungen, wo die Benachteiligung in dem Angebot lediglich eines befristeten statt eines unbefristeten Arbeitsvertrags besteht. Für solche Konstellationen kann das Benachteiligungsverbot die Unwirksamkeit der Befristungsabrede begründen (so zu dem Benachteiligungsverbot wegen Ausübung des Betriebsratsamtes BAG, 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12, juris Rn. 17). § 15 Abs. 6 AGG steht insoweit nicht im Widerspruch zur Annahme eines infolge Diskriminierung unbefristeten Fortbestands des Arbeitsverhältnisses. Es ist wertungsmäßig ein Unterschied, ob ein Arbeitgeber verpflichtet ist, einen von ihm abgelehnten Arbeitnehmer einzustellen oder auf einer anderen (Beförderungs-) Position zu beschäftigen, oder ob er verpflichtet ist, einen Arbeitnehmer, den er aus eigener Willensentscheidung auf einer bestimmten Position eingestellt hat, weiter zu beschäftigen (BAG, 6. April 2011 - 7 AZR 524/09, Rn. 34).

c) In Anwendung dieser Grundsätze könnte vorliegend dann auf die Unwirksamkeit der angegriffenen Befristung geschlossen werden, wenn der zuletzt erfolgte Abschluss eines lediglich befristeten Vertrags eine verbotene Diskriminierung infolge der Schwangerschaft oder eine verbotene Maßregelung infolge der Inanspruchnahme von Elternzeit darstellen würde. Dies kann vorliegend aber nicht festgestellt werden.

(1) Die von der Klägerin hierfür herangezogenen Indizien belegen bereits keine Diskriminierung oder Maßregelung durch und zum Zeitpunkt des Abschlusses der angegriffenen Befristungsabrede im März 2019. Ohne Aussagekraft ist, mit welcher Häufigkeit bei der Beklagten Elternzeiten durch den Einsatz von Vertretungen überbrückt wurden. Dies bleibt unerheblich für die Beantwortung der Frage, ob der Abschluss eines lediglich befristeten Vertrags im März 2019 eine Diskriminierung oder Maßregelung darstellt. Das Vorbringen zur Abänderung der Bewährungsfeststellung betrifft die Zeit nach Abschluss der angegriffenen Befristungsvereinbarung und ist deshalb ebenfalls unergiebig. Das Vorbringen zur unbefristeten Beschäftigung bzw. Verbeamtung der mit der Klägerin eingestellten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bezieht sich auf den Zeitpunkt der Abfassung der Klageschrift am 6. Januar 2020. Ob dieses Indiz auch schon im März 2019 bestand, ist damit nicht ausgesagt. Die von der Klägerin dem von ihr benannten ehemaligen Abteilungsleiter nachgesagte „Haltung“ zur Inanspruchnahme von Elternurlaub ist ebenfalls kein ausreichendes Indiz. Mit der Formulierung „offenes Geheimnis“ bleibt der Vortrag ausgesprochen vage. Mit der gebotenen Sicherheit kann hieraus nicht auf eine wegen Inanspruchnahme der Elternzeit nur befristet erfolgte Vertragsverlängerung geschlossen werden.

(2) Außerdem ist der Gegenvortrag der Beklagten in den Blick zu nehmen.

Der Abschluss eines lediglich befristeten Verlängerungsvertrags erklärt sich aus der Feststellung der Nichtbewährung aus August 2018. Damals hatte die Beklagte die Erfüllung der Voraussetzungen für eine unbefristete Weiterbeschäftigung gerade nicht feststellen können. Außerdem würde mit der Beurteilung der Klägerin aus 2018 und dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten, wonach bei einem entsprechenden Beurteilungsergebnis in der Vergangenheit keine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis erfolgt sei, Indizien, die für eine Diskriminierung oder Maßregelung sprächen, weiter entkräftet.

Soweit die Klägerin sich gegen die Beurteilung wendet, ist darauf zu verweisen, dass nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts dem öffentlichen Arbeitgeber insoweit ein Beurteilungsspielraum zukommt und Beurteilungen nur daraufhin überprüft werden können, ob der Arbeitgeber alle wesentlichen Umstände beachtet und ein fehlerfreies Verfahren eingehalten hat. Wie das Bundesarbeitsgericht ausgeführt hat, entspricht dies der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Die Rechtmäßigkeitskontrolle der Verwaltungsgerichte hat sich aber darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzuwendenden Begriff oder den rechtlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (BAG, 18. August 2009 - 9 AZR 617/08, juris Rn 33).

Die Klägerin macht zwar geltend, die Beklagte habe im Hinblick auf ihre Schwangerschaft und Elternzeit sachfremde Erwägungen in die Beurteilung einfließen lassen. Dies wird aber durch den Inhalt der Beurteilung nicht bestätigt. Soweit die Klägerin einen Widerspruch zu früheren Äußerungen von Vorgesetzten aufzeigen will, greift dies nicht durch, weil es sich insoweit nicht um frühere förmliche Beurteilungen handelt, zu denen sich die Beklagte im Widerspruch gesetzt haben könnte.

3. Schließlich verhilft der mit der Berufungsbegründung erfolgte Hinweis auf § 30 TVöD und verschiedene Interessebekundungsverfahrens der Klage nicht zum Erfolg. Die Klägerin übersieht, dass der in der herangezogenen Tarifnorm geregelte Anspruch für mit sachlichem Grund befristet Beschäftigte auf bevorzugte Berücksichtigung bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen im Wege der Leistungsklage geltend gemacht werden muss (Ascheid/Preis/Schmidt/Greiner, 6. Aufl. 2021, TVöD-AT § 30 Rn. 11). Bei einer Verletzung von § 30 Abs. 2 S. 2 TVöD entsteht allenfalls ein Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages. Die vereinbarte Befristung wird hierdurch nicht unwirksam (Braun, ZTR 2009, 517, unter 2.4). Entsprechend hat das Bundesarbeitsgericht zur Vorgängervorschrift in der Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2y BAT entschieden, dass diese nicht zur Unwirksamkeit einer arbeitsvertraglich vereinbarten Befristung führe. Die Vorschrift gebe allenfalls einen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages (BAG, 27. April 1988 - 7 AZR 593/87, juris Rn. 40).

III.

Von den Nebenentscheidungen folgt die Entscheidung zur Kostentragungspflicht der mit ihrer Berufung unterlegenen Klägerin aus § 97 ZPO.

Veranlassung, in Anwendung von § 72 Abs. 2 ArbGG die Berufung zuzulassen, bestand nicht.

Gegen die Entscheidung ist kein Rechtsmittel gegeben.

Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72a ArbGG wird hingewiesen.