Entscheidung 3 U 124/20

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 03.09.2020 abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 23.855,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2020 Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs VW Caddy, Fahrzeugidentifikationsnummer W…, zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.501,19 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2020 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziffer 1. genannten Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befindet.

4. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt der Kläger 23% und die Beklagte 77 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Seite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe erbringt.

7. Die Revision wird zugelassen.

8. Streitwert des Berufungsverfahrens: Bis zu 25.000 €.

I.

Der Kläger begehrt die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein vom so genannten Dieselskandal betroffenes Fahrzeug.

Der Kläger erwarb am …2013 vom Autohaus S… in P… ein von der Beklagten hergestelltes Neufahrzeug der Marke VW Caddy Maxi 2,0 l TDI 103 kW zum Preis von 31.500 € (Anlage K 1). Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor EA 189 EU 5 ausgestattet und hatte zum Zeitpunkt des Erwerbs einen Kilometerstand von 10 km. Am 07.11.2016 wurde ein Software-Update aufgespielt, um die ursprünglich in dem Motor EA 189 installierte Manipulationssoftware auszuschalten.

Mit Schreiben vom 15.10.2019 forderte der Kläger die Beklagte zur Anerkennung ihrer Schadensersatzpflicht auf (Anlage K 20).

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 31.500 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (17.01.2020) Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs VW Caddy, Fahrzeugidentifikationsnummer W…, sowie gegen Zahlung einer in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Nutzungsentschädigung zu zahlen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Zinsen in Höhe von 4% aus 31.500 € seit dem 19.12.2013 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit (17.01.2020) zu zahlen;
3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.
4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.256,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (17.01.2020) zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 03.09.2020 die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klageforderung sei verjährt. Wegen der weiteren erstinstanzlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers.

Der Kläger meint, die Klageforderung sei nicht verjährt. Weder könne aufgrund des durchschnittlichen Medienkonsums in Deutschland auf seine Kenntnis von der Betroffenheit seines Fahrzeugs geschlossen werden noch habe sich aus der unübersichtlichen Berichterstattung ein Anhaltspunkt dafür ergeben. Ihm sei auch keine grob fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen. Dass die Beklagte 2015 die Öffentlichkeit und ihre Partnerunternehmen informiert habe, genüge in diesem Zusammenhang nicht, zumal die Beklagte zugleich die Vorgänge verschleiert und ihre Schadensersatzpflicht negiert habe. Die Verjährungsfrist könne außerdem nicht vor der Entscheidung des BGH vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) zu laufen begonnen haben, da ihm vorher eine Klageerhebung wegen unsicherer Rechtslage nicht zumutbar gewesen sei. Es gelte außerdem die zehnjährige Verjährungsfrist des § 852 BGB. Schließlich sei die Erhebung der Verjährungseinrede rechtsmissbräuchlich, weil die Beklagte die Anspruchsinhaber durch umfassende Leugnung ihrer Einstandspflicht irregeführt habe.

Die Beklagte habe auch einen Betrug durch das Aufspielen des Software-Updates begangen, indem dieses als unzulässiges Thermofenster programmiert worden sei. Die Abgasreinigung nach Durchführung des Updates funktioniere lediglich bei Temperaturen zwischen 10 und 32 Grad Celsius und werde zudem ab einer Höhe von 1000 Metern ausgeschaltet. Dabei handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. d. Art. 5 Abs. 2, Art. 3 Nr. 10 EG VO 715/2007.

Messungen und auch der erneute Rückruf durch das KBA betreffend den EOS belegten, dass die betroffenen Fahrzeuge auch nach dem Software-Update die NOx-Werte lediglich im NEFZ-Prüfstand einhielten. Damit sei zugleich belegt, dass durch das Software-Update weitere Abschalteinrichtungen installiert seien. Die Software könne mittels einer Lenkwinkelerkennung, anhand der Temperatur, der Beschleunigung und der Geschwindigkeit ermitteln, dass sich das Fahrzeug im NEFZ-Prüfstand befinde.

Das Thermofenster sei zusätzlich zur Zykluserkennung implementiert. Die Beklagte könne sich insoweit nicht auf den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) der VO (EG) N. 715/2007 berufen. Die angebliche Versottungsgefahr ließe sich durch einen SCR-Katalysator mit ausreichender AdBlue-Einspritzung abwenden, was Kosten von unter 1.000 € verursachen würde. Er bestreite, dass das KBA über die Installation weiterer illegaler Abschalteinrichtungen durch das Update unterrichtet worden sei. Dass das KBA das Software-Update freigegeben habe, sei unerheblich, denn die Beklagte übergebe die Software in verkrypteter Form. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das KBA diese eigenständig überprüft habe. Dies sei wegen der (mitunter vorhandenen) Verschlüsselung auch (teilweise) nicht möglich. Mangels Einhaltung der Abgasgrenzwerte drohe weiterhin eine Stilllegung des Fahrzeuges. Aufgrund des Aufspielens des unzulässigen Thermofensters wirke die Sittenwidrigkeit fort und sei nicht durch die Mitteilungen der Beklagten im Jahr 2015 entfallen.

Bei der Anrechnung der Nutzungsentschädigung sei ein Abschlag von 30% von dem Kaufpreis vorzunehmen, weil dieser im Hinblick auf die Manipulation überhöht sei (insoweit bezieht er sich auf ein Sachverständigengutachten vom 30.12.2019 des Dipl.-Ing. S… P…, Bl. 348 ff.). Auch sei der Kaufpreis um den Herstellergewinn und Händlerzuschlag zu mindern. Es sei eine Laufleistung von 500.000 km zugrunde zu legen. Im Übrigen sei die Nutzungsentschädigung erst ab Kenntnis des Klägers von der individuellen Betroffenheit seines Fahrzeugs zu berechnen, wobei die Beklagte diesbezüglich darlegungs- und beweisbelastet sei.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 03.09.2020 - 5 O 263/19 - die Beklagte zu verurteilen,

1. Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs VW Caddy mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer W… an ihn 31.500 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (17.01.2020) unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung gemäß der Formel 75% x 31.500 € x (56623 km - 10 km) / (400.000 km - 10 km)zu zahlen;

2. an ihn vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.256,24 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (17.01.2020) zu zahlen;

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziffer 1. genannten Zug -um- Zug-Leistung in Verzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die dreijährige Verjährungsfrist habe mit Ablauf des Jahres 2015 eingesetzt, weil die EA189-Thematik seit September 2015 öffentlich bekannt gewesen sei und es außerhalb jeglicher Lebenswahrscheinlichkeit liege, dass dem Kläger dies verborgen geblieben sei; jedenfalls sei zumindest grob fahrlässige Unkenntnis anzunehmen.

Sie bestreite, dass der Kläger täuschungsbedingt eine ungewollte Verbindlichkeit eingegangen sei. Dem stehe die Entscheidung des BGH vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 nicht entgegen, weil der BGH deutlich gemacht habe, dass die Kausalität in erster Linie der tatrichterlichen Würdigung unterliege.

Die anzurechnende Nutzungsentschädigung sei anhand des eingetretenen Wertverlusts und nicht mittels der linearen Wertabschreibungsmethode zu schätzen. Wenn man die lineare Wertabschreibungsmethode anwende, müsse aber eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km angenommen werden. Außerdem sei für den Kilometerstand nicht auf den Schluss der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen, sondern die Karlsruher Formel anzuwenden.

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten, weil sie - die Beklagte - bekanntermaßen zahlungsunwillig gewesen sei. Im Übrigen sei eine den Schwellenwert von 1,3 übersteigende Gebühr nicht gerechtfertigt. Der Gegenstandswert sei unter Abzug der Nutzungsentschädigung zu berechnen.

Mangels wirksamen Angebots liege auch kein Annahmeverzug vor.

Das in dem Fahrzeug (vor und nach Aufspielen des Updates) verwendete Thermofenster sei keine unzulässige Abschalteinrichtung. Vielmehr diene die temperaturgesteuerte Emissionsreduktion dem Bauteilschutz und entspreche dem Stand der Technik. Bei kalten Temperaturen könne es ansonsten zu Schäden am Abgasrückführungssystem durch Ablagerungen (Versottung) kommen, während bei extrem hohen Außentemperaturen die Gefahr bestehe, dass die erhöhten Abgastemperaturen Teile des Abgasrückführungssystems beschädigten (insoweit bezieht sich die Beklagte auf eine wissenschaftliche Analyse zum Einsatz temperaturabhängiger Emissionsregelungen von Dieselfahrzeugen der Professoren Beidl, Koch und Rottengruber, die im Auftrag des VDA erstellt wurde). Der Einsatz eines Thermofensters habe sich nicht durch die Einführung eines SCR-Katalysators vermeiden lassen. Ein solcher lasse sich nicht ohne Weiteres nachträglich einbauen. Unabhängig davon verfügten aber auch modernste Dieselfahrzeuge mit einem SCR-System über Thermofenster. Sie habe im Übrigen die Applizierung des Thermofensters im Rahmen des Update-Freigabeprozesses gegenüber dem KBA offen gelegt. In der Freigabebestätigungen des KBA finde sich der Passus, dass die vorhandenen Abschalteinrichtungen als zulässig eingestuft würden, was sich auf das Thermofenster beziehe.

II.

Die Berufung des Klägers ist überwiegend begründet.

1.

Dem Landgericht ist zu folgen, soweit es einen Schadenersatzanspruch grundsätzlich bejaht hat. a)

Dem Kläger steht dem Grunde nach ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus § 826 BGB zu (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19).

Das sittenwidrige Verhalten der Beklagten im Sinne des § 826 BGB liegt in dem Inverkehrbringen des mit einer Abschaltautomatik versehenen Motors EA 189, ohne auf die entsprechende Software hinzuweisen. Die Motorsoftware, die bei einem erkannten Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktivierte, stellt eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der VO Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.07.2007 dar. Die Beklagte brachte den Motor mit der unzulässigen Software in den Verkehr, ohne die Typengenehmigungsbehörden darauf hinzuweisen. Auf diese Weise spiegelte sie konkludent und der Wahrheit zuwider vor, dass der Motor ohne eine derartige unzulässige Einrichtung betrieben wird, und erschlich die Typengenehmigung durch eine Täuschung der zuständigen Behörde. Damit hat die Beklagte die Gefahr geschaffen, dass bei einer Entdeckung der Software eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung hätte erfolgen müssen (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 19 ff; BGH Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, Rn. 11).

b)

Das Verhalten der Beklagten ist verwerflich. Die Beklagte handelte mit dem Ziel, Fahrzeuge kostengünstiger als sonst möglich zu produzieren, und damit zur Erhöhung ihres Gewinns. Dieses Ziel ist dann verwerflich, wenn es - wie vorliegend - auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung der zuständigen Typengenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde - des KBA - erreicht werden soll und dies mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen als auch im Hinblick auf die insoweit dem Schutz von Gesundheit und Umwelt dienenden Vorschriften gegenüber gleichgültig zeigt (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 22 ff; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, Rn. 11).

c)

Es ist von einer Kenntnis der Beklagten von den Tatumständen, die die Sittenwidrigkeit begründen, auszugehen. Nach dem Klägervortrag hatten zumindest einzelne Mitglieder des damaligen Vorstands und weitere Mitglieder der höheren Leitungsebene der Beklagten im Sinne des § 31 BGB Kenntnis von Existenz und Zweck der Software. Dies hat die Beklagte nicht hinreichend detailliert und also nicht wirksam bestritten. Die Beklagte trifft insoweit eine sekundäre Darlegungslast (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 39 ff; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, Rn. 13 ff.; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 367/19, Rn. 17 ff), der sie im vorliegenden Fall nicht nachgekommen ist.

d)

Der Schaden des Klägers liegt in dem Abschluss des von ihm so ungewollten Kaufvertrages über das bemakelte Fahrzeug. Der Kläger ist veranlasst durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten eine ungewollte Verpflichtung eingegangen. Dabei kann dahinstehen, ob er einen Vermögensschaden dadurch erlitten hat, dass bei Erwerb des Fahrzeugs eine objektive Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung nicht gegeben war. Denn ein Schaden ist hier jedenfalls eingetreten, weil der Kläger durch den ungewollten Vertragsschluss eine Leistung erhalten hat, die aufgrund der jedenfalls möglichen Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 48 ff, Tz. 53 ff; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, Rn. 16).

e)

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch die Kausalität zu bejahen. Durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten ist dem Kläger ein Schaden entstanden, der in dem Abschluss des ungewollten Kaufvertrages liegt. Der Kläger muss nicht beweisen, dass er den Kaufvertrag nicht geschlossen hätte, wenn er die von der unzulässigen Abschalteinrichtung gewusst hätte. Nach einem sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung und der Art des zu beurteilenden Geschäfts ergebenden Erfahrungssatz ist auszuschließen, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - IV ZR 252/19, Rn. 49 ff., 51). Maßgeblich ist die ex ante-Sicht des Käufers (BGH, a. a. O:, Rn. 54), so dass es auf die nachfolgende Entwicklung und das Verhalten des Klägers nach Vertragsschluss nicht ankommt.

2.

Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz seines negativen Interesses. Er ist so zu stellen, als ob er den Kaufvertrag nicht geschlossen hätte. Dem entspricht die beantragte Zug-um-Zug-Verurteilung.

3.

Allerdings muss sich der Kläger eine Nutzungsentschädigung im Wege des Vorteilsausgleichs in Abzug bringen lassen.

a)

Die Grundsätze des Vorteilsausgleichs gelten auch für einen Anspruch aus § 826 BGB. Andernfalls würde der Ersatzanspruch in die Nähe eines dem deutschen Recht fremden Strafschadensersatzes gerückt. Dem steht auch das unionsrechtliche Effizienzgebot nicht entgegen (ausführlich BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris Tz. 66 ff und Tz. 76; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, juris Tz. 16).

b)

Die Nutzungsvorteile können nach § 287 ZPO geschätzt werden. Die Höhe der Nutzungsentschädigung kann nach der Methode des linearen Wertschwundes anhand der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung absolvierten Laufleistung berechnet werden, nämlich nach der üblichen Formel für gezogene Nutzungen: (Bruttokaufpreis x gefahrene km) : (Gesamtlaufleistung des Kfz - Kilometerstand bei Kauf). Diese Formel hat der Bundesgerichtshof nicht beanstandet (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 80).

c)

Entgegen der Ansicht des Klägers ist dabei kein geminderter Kaufpreis anzusetzen. Im Rahmen der Vorteilsausgleichung kommt es nicht darauf an, dass das Fahrzeug nicht hätte in Betrieb genommen werden dürfen; maßgeblich sind allein die tatsächlich gezogenen Vorteile (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 81).

d)

Schließlich ist die Nutzungsentschädigung auch nicht auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km - so die Vorstellung des Klägers - zu berechnen. Der Senat geht angesichts des heutigen Standes der Pkw-Verarbeitung und Materialveredelung gemäß § 287 ZPO von einer durchschnittlichen Gesamtlaufleistung von Fahrzeugen des streitgegenständlichen Typs in Höhe von 300.000 km aus (vgl. auch BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 83). Von einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km ist trotz der Hochwertigkeit des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht auszugehen, weil es nicht darauf ankommt, wie lange im Einzelfall ein Fahrzeug maximal genutzt werden kann, sondern bis zu welch einer Laufleistung ein Fahrzeug bei durchschnittlicher Fahrweise wirtschaftlich sinnvollerweise genutzt wird.

e)

Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt eine Tenorierung nach der „Karlsruher Formel“, also unter Vorgabe einer Berechnungsformel für die Nutzungsentschädigung zum Zeitpunkt der Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs, nicht in Betracht, da ein solcher Vollstreckungstitel keinen vollstreckungsfähigen Inhalt aufweist (vgl. hierzu OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.03.2021 - 13 U 546/20, Rn. 20 ff., BeckRS 2021, 6886).

Demnach ergibt sich ein von dem Kaufpreis abzuziehender Nutzungsvorteil von 7.644,36 € (31.500 € : {300.000 km - 10 km = } 299.990 km) x {72.811 km - 10 km = } 72.801 km.

3.

Der Anspruch des Klägers ist nicht verjährt.

Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Der Kläger hatte im Jahr 2015 weder Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen noch ist ihm grob fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen, so dass die Klageerhebung am 17.01.2020 noch innerhalb der Verjährungsfrist erfolgte.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorhanden, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB stellt nur auf die Kenntnis der tatsächlichen Umstände ab. Es reicht aus, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als naheliegend erscheinen lassen. Es muss dem Geschädigten lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit dem verbleibenden Prozessrisiko, insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit von Schadensersatz auslösenden Umständen (BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, Rn. 7).

Nach der gesetzlichen Regelung trägt grundsätzlich der Anspruchsinhaber das Risiko der fehlerhaften rechtlichen Bewertung eines Sachverhalts. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig - als erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos - einzuschätzen vermag. In diesen Fällen fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (BGH, a. a. O., Rn. 9). Das Hinausschieben des Beginns der regelmäßigen Verjährungsfrist wegen unsicherer und zweifelhafter Rechtslage kann allerdings nur in eng begrenzten, besonders begründeten Ausnahmefällen angenommen werden (BGH, a. a. O., Rn. 10).

Für den Fall, dass ein Käufer 2015 Kenntnis vom sog. Dieselskandal allgemein und von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeugs hatte, hat der BGH die Zumutbarkeit der Klageerhebung bejaht (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 20 ff.). Denn dazu bedurfte es nicht einer näheren Kenntnis des Käufers von den internen Abläufen bei der Beklagten und der zuverlässigen Zuordnung der Verwirklichung des objektiven und subjektiven Tatbestandes zu einer bestimmten Person im Haus der Beklagten, weil dem Käufer insoweit die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zu Hilfe kommen. Der Käufer muss lediglich die durch die Presseerklärungen bekannte Strategieentscheidung der Beklagten über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung, die Vielzahl der betroffenen Fahrzeuge und die damit verbundenen Konsequenzen darlegen, um die sekundäre Darlegungslast der Beklagten auszulösen (BGH, a. a. O., Rn. 23). Darauf, dass ein Käufer aus den 2015 bekannten Tatsachen die richtigen rechtlichen Schlüsse gezogen hat, kommt es angesichts der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung zu den Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit nach § 826 BGB, der sekundären Darlegungslast und zum Schaden durch Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit nicht an (BGH, a. a. O:, Rn. 27). Vor diesem Hintergrund wurde die Rechtslage dadurch, dass nach 2015 einige Oberlandesgerichte Ansprüche gegen die Beklagte aus rechtlichen Gründen verneinten, nicht derart ungeklärt und zweifelhaft, dass eine Klage keine Aussicht auf Erfolg versprach, zumal die divergierende Rechtsprechung auch nach dem § 199 Abs. 1 BGB maßgeblichen Zeitpunkt erging (BGH, a. a. O., Rn. 28).

War es demnach einem Käufer eines von dem sog. Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs grundsätzlich möglich, bereits Ende 2015 eine Erfolg versprechende Klage zu erheben, so trifft dies im vorliegenden Fall nicht zu, weil nicht feststellbar ist, dass der Kläger noch im Jahr 2015 von der konkreten Betroffenheit seines Fahrzeugs Kenntnis erlangt hat. Denn der Kläger bestreitet dies und die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Münchener Kommentar/Grothe, BGB,. 8. Aufl., § 199 Rn. 46) hat hierzu nichts dargetan.

Dem Kläger ist auch keine grob fahrlässig Unkenntnis vorzuwerfen. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können. Dabei besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten. Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen (BGH, Urteil vom 10.11.2009 - VI ZR 247/08, Rn. 13 - 16, NJW-RR 2010, 681). Grob fahrlässige Unkenntnis liegt allerdings vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat (BGH, Urteil vom 08.07.2010 - III ZR 249/09, Rn. 28, NJW 2010, 3292).

Der Kläger bestreitet nicht, die Medienberichterstattung im Jahr 2015 nicht wahrgenommen zu haben; er meint nur, diese sei unübersichtlich gewesen und habe ihm keine konkreten Anhaltspunkte dafür gegeben, dass sein Fahrzeug betroffen gewesen sei. Davon habe er erst durch ein (ihm frühestens 2016 zugesandtes) Rückrufschreiben Kenntnis erhalten können.

Teilweise wird zwar in Fällen wie dem vorliegenden die Auffassung vertreten, dass sich dem Kläger die Betroffenheit seines Fahrzeuges hätte aufdrängen müssen, weil er aufgrund der ihm bekannten Tatsache, dass er ein Fahrzeug der Beklagten mit Dieselmotor erworben hatte, im Zusammenhang mit der umfassenden Medienberichterstattung, die er auch wahrgenommen hatte, unschwer den Schluss ziehen konnte, dass auch sein Fahrzeug betroffen war (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.04.2020 - 10 U 455/19, Rn. 62, juris; OLG Köln, Beschluss vom 04.03.2020 – 26 U 73/19, BeckRS 2020, 4947 Rn. 11; OLG München, Beschluss vom 10.03.2020 - 3 U 7392/19, BeckRS 2020, 3135, Rn. 9 - 12; OLG Koblenz, Urteil vom 30.06.2020 - 3 U 1785/19, Rn. 28; OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.03.2020 - 3 U 307/19, Rn. 22 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 13.01.2021 - 12 U 102/20, Rn. 19, juris).

Dem schließt sich der Senat im vorliegenden Fall nicht an. Der Kläger hätte eine sichere Kenntnis von der Betroffenheit seines Fahrzeuges erst gewinnen können, wenn er diese mittels Eingabe der Fahrgestellnummer auf der Homepage der Beklagten nachgeprüft hätte. Diese Möglichkeit war zwar bereits 2015 Gegenstand der allgemeinen Berichterstattung. Selbst wenn man - wie der Kläger behauptet - davon nichts gewusst hat, wäre die Möglichkeit der Fahrzeugabfrage im Internet mittels einfacher Recherche aufzufinden gewesen; überdies hätten Käufer auch bei der Verkäuferin oder der Verbraucherzentrale nachfragen können. Trotz dieser recht einfachen Recherchemöglichkeiten ist hier aber eine grob fahrlässige Unkenntnis zu verneinen. Denn die Grenze zur groben Fahrlässigkeit ist im Einzelfall erst dann überschritten, wenn das Unterlassen von eigenen Ermittlungen schlechterdings unverständlich erscheint (BGH, Urteil vom 28.02.2012 - VI ZR 9/11, Rn. 17, NJW 2012, 1789). Dies ist hier nicht der Fall, weil die Beklagte in ihrer Pressemitteilung vom 15.10.2015 angekündigt hat, sämtliche betroffenen Fahrzeughalter in den nächsten Wochen und Monaten individuell zu informieren. Dass ein Käufer in den verbleibenden zweieinhalb Monaten des Jahres 2015 von weiteren Nachforschungen bezüglich der Betroffenheit seines Fahrzeuges abgesehen hat, ist vor diesem Hintergrund nicht unverständlich (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.07.2020 - 13 U 999/19, Rn. 74 ff., 78; OLG Brandenburg, Urteil vom 13.04.2021 - 2 U 108/20, Rn. 38, juris; Urteil vom 14.01.2021 - 12 U 104/20, Rn. 23; im Ergebnis so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 30.04.2020 - 7 U 470/19, Rn. 64, BeckRS 2020, 7263).

4.

Der Verzugszinsanspruch ist gemäß §§ 288, 291 ZPO begründet.

5.

Dem Feststellungsantrag, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet, ist ebenfalls begründet. Denn jedenfalls in dem für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt, dem Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 397/19, NJW 2020, 2806 Rn. 30), war das Angebot der Klägerin ordnungsgemäß. Ob dies auch schon erstinstanzlich der Fall gewesen ist, obwohl die Klägerin vor dem Landgericht noch den unbegründeten Antrag gestellt hat, die Beklagte zur Zahlung von Deliktszinsen gemäß § 849 BGB zu verurteilen, kann deshalb dahingestellt bleiben. Der hier maßgebliche zweitinstanzliche Antrag zur Zug-um-Zug-Verurteilung ist ein konkludentes wörtliches Angebot, das die Beklagte durch ihren auf Berufungszurückweisung gerichteten Antrag abgelehnt hat, wodurch sie spätestens entsprechend § 293 BGB in Annahmeverzug geraten ist (vgl. BGH, Urteil vom 13.04.2021 – VI ZR 274/20, BeckRS 2021, 8424 Rn. 24).

6.

Die vorgerichtlichen Anwaltskosten des Klägers sind von der Beklagten gemäß §§ 826, 249 BGB ebenfalls zu erstatten, allerdings nicht in der geltend gemachte Höhe.

Entgegen der Auffassung der Beklagten durfte der Kläger die Beauftragung eines Rechtsanwalts auch mit einer vorgerichtlichen Tätigkeit als zur Verfolgung seiner Rechte erforderlich ansehen. Dem lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass zum Zeitpunkt der Beauftragung der klägerischen Prozessbevollmächtigten im Oktober 2018 aus der umfassenden Presseberichterstattung allgemein bekannt gewesen sei, dass die Beklagte sich nicht zu einer freiwilligen Zahlung bewegen lassen werde. Dies ändert nichts daran, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers aus dem Anwaltsvertrag verpflichtet waren, ihm zu einem Vorgehen auf dem – auch in Ansehung des Kostenrisikos bei einem gerichtlichen Vorgehen – sichersten Weg zu raten. Eine sichere Prognose dazu, dass sich das in anderen Fällen gezeigte Verhalten der Beklagten nicht ändern und sie sich zumindest auf vorgerichtliche Vergleichsverhandlungen einlassen werde, konnte jedoch – auch im Oktober 2019 – niemand treffen. Der Gegenstandswert ist unter Anrechnung der geschätzten Nutzungsentschädigung für die zum Zeitpunkt der Beauftragung gefahrenen Kilometer zu bemessen; eine die Mittelgebühr von 1,3 übersteigende Gebühr ist nicht gerechtfertigt, da die Klägervertreter eine Vielzahl gleich gelagerter Fälle bearbeiten, so dass eine besondere Schwierigkeit nicht vorliegt.

Der Kläger hat die Beklagte mit dem vorgerichtlichen Schreiben vom 15.10.2019 zur Anerkennung ihrer Einstandspflicht aufgefordert. Zugrunde zu legen ist ein Gegenstandswert von bis zu 30.000 € (die geschätzte Nutzungsentschädigung beläuft sich am 19.10.2019 auf rund 5.013 €). Damit ergibt sich ein Anspruch von 955 € x 1,3 = € zuzüglich Postpauschale und Mehrwertsteuer, mithin 1.501,19 €.

7.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, wobei die vom Kläger erstinstanzlich geltend gemachten Deliktszinsen bei der Kostenquote berücksichtigt wurden (vgl. Hierzu Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 92 Rn. 11 m. w. N.).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 1 und 2 sowie 711 ZPO.

8.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen vor, da die obergerichtliche Rechtsprechung zu der Frage divergiert, ob den Käufern eines vom sog. Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs grob fahrlässige Unkenntnis der konkreten Betroffenheit ihres Fahrzeugs vorzuwerfen ist, wenn ihnen der Sachverhalt allgemein bekannt war, sie aber im Jahr 2015 von weiteren Erkundigungen in Bezug auf ihr Fahrzeug abgesehen haben.