Entscheidung OVG 6 A 6/20

Soweit die Antragstellerinnen zu 2 und 6 den Antrag zurückgenommen haben, wird das Verfahren eingestellt.

Auf den Normenkontrollantrag der Antragsteller zu 1, 3 bis 5 und 7 bis 10 wird festgestellt, dass § 5 Abs. 1 und 2 der Kita-Beitragsbefreiungsverordnung (KitaBVV) vom 16. August 2019, veröffentlicht im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Brandenburg Teil II – Nr. 61 vom 26. August 2019, unwirksam ist.

Von den Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerinnen zu 2 und 6 ihre eigenen außergerichtlichen Kosten sowie jeweils ein Zehntel der jeweils bis zur Antragsrücknahme entstandenen Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners. Die übrigen Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Antragsteller sind kommunale Gebietskörperschaften, die Kindertagesbetreuungseinrichtungen betreiben und Elternbeiträge auf der Grundlage ihrer Elternbeitragssatzungen erheben.

Seit dem 1. August 2019 sind nach § 17 Abs. 1a KitaG i.V.m. § 2 Abs. 1 der Kita-Beitragsbefreiungsverordnung (KitaBBV) vom 16. August 2019 die in § 90 Abs. 4 SGB VIII genannten Personensorgeberechtigten und Geringverdienende von der Zahlung der Elternbeiträge befreit. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KitaBBV sind Geringverdienende diejenigen, deren Haushaltseinkommen einen Betrag von 20.000 Euro im Kalenderjahr nicht übersteigt. Nach Satz 2 der genannten Regelung ist das Haushaltseinkommen im Sinne des Satzes 3 die Gesamtsumme der laufenden Netto-Einnahmen aller im Haushalt des Kindes lebenden Eltern. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 KitaBBV gleichen der Landkreis oder die kreisfreie Stadt den Trägern der Kindertagesstätten die aufgrund von § 2 Absatz 1 entstehenden Einnahmeausfälle in Höhe eines Pauschalbetrags von 12,50 Euro je Kind und Monat aus. Nach § 5 Abs. 2 Satz 1 KitaBBV stellt der Landkreis oder die kreisfreie Stadt auf Antrag des Trägers einer Kindertagesstätte nach Prüfung höhere Einnahmeausfälle als die nach Absatz 1 Satz 1 fest und gleicht diese aus. Dabei muss der Träger der Kindertagesstätte durch geeignete Unterlagen nachweisen, dass sein Elternbeitrag, der über dem Pauschalbetrag gemäß Absatz 1 Satz 1 liegt, den von § 2 Absatz 1 betroffenen Personensorgeberechtigten im Einzelfall zugemutet werden kann (Satz 2). Der Landkreis oder die kreisfreie Stadt prüft als örtlicher Träger der öffentlichen Jugendhilfe die Rechtmäßigkeit der zugrunde liegenden Beitragsregelungen (Satz 3).

Zur Begründung ihrer am 15. August 2020 bei Gericht eingegangenen Normenkontrolle tragen die Antragsteller im Wesentlichen vor: Die landesrechtliche Freistellung des in § 2 Abs. 1 KitaBBV definierten Personenkreises von Elternbeiträgen führe zu Einnahmeausfällen und finanziellen Belastungen der Gemeinden, die durch die Ausgleichsregelung in § 5 Abs. 1 und 2 KitaBBV nicht entsprechend ausgeglichen würden. Dazu trage insbesondere bei, dass nach Auffassung des Antragsgegners den genannten Personenkreisen allenfalls der in § 5 Abs. 1 KitaBBV festgesetzte Pauschalbetrag zugemutet werden könne, so dass ein Ausgleich höherer Einnahmeausfälle regelmäßig nicht gewährt werde. Dadurch, dass die Finanzverantwortung für die Elternbeitragsfreiheit nunmehr den Gemeinden auferlegt werde, sei das Konnexitätsprinzip verletzt. Der Pauschalbetrag von 12,50 Euro sei zu Unrecht ausgehend von der häuslichen Ersparnis ermittelt worden. Eine sachgerechte Kostenermittlung müsse von den Einnahmeverlusten ausgehen, die sich durch die Elternbeitragsfreistellung auf der Grundlage als rechtmäßig anerkannter Elternbeitragssatzungen ergäben. Ein entsprechender Mehrbelastungsausgleich werde auch nicht durch die Regelung des § 5 Abs. 2 KitaBBV gewährt, da der Anspruch auf Ausgleich höherer Einnahmeausfälle durch das nicht hinreichend bestimmte Kriterium der Zumutbarkeit für die Personensorgeberechtigten nach § 2 Abs. 1 KitaBBV beschränkt werde. Damit habe der Verordnungsgeber die Grenzen der Verordnungsermächtigung des §§ 17 Abs. 1a Satz 4, 23 Abs. 1 Nr. 12 KitaG überschritten, die unter anderem das Verfahren zum Ausgleich der Einnahmeausfälle und zur Erstattung der Ausgleichszahlungen nach § 17 Abs. 1a KitaG umfasse. Soweit § 5 Abs. 2 Satz 3 KitaBBV dem Landkreis oder der kreisfreien Stadt als örtlicher Träger der Jugendhilfe die Rechtmäßigkeitsprüfung der zugrunde liegenden Beitragsregelungen aufgebe, sei dies unwirksam. Der Verordnungsgeber sei nicht ermächtigt, über das in § 17 Abs. 3 Satz 2 KitaG vorgesehene Einvernehmen mit dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe hinaus ein derartiges Prüfungsrecht zu begründen.

Die Antragsteller zu 1, 3, 4, 5, 7, 8, 9 und 10 beantragen,

festzustellen, dass § 5 Abs. 1 und 2 der Kita-Beitragsbefreiungsverordnung (KitaBBV) vom 16. August 2019 (GVBl II Nr. 61) unwirksam ist.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Das Engagement der Gemeinden auf dem Gebiet der Kindertagesbetreuung sei eine freiwillige Selbstverwaltungsaufgabe; es bestehe keine Pflicht zum Betrieb von Kindertagesstätten. Das rechtliche Risiko einer Restbedarfsfinanzierungspflicht sei Ausdruck des garantierten Rechts, Selbstverwaltungsaufgaben eigenverantwortlich wahrzunehmen. Der Betrieb gemeindlicher Kindertagesstätten sei daher nicht am Konnexitätsprinzip zu messen. Das gelte auch für den Fall, dass die Gemeinde freien Einrichtungsträgern finanzielle Zuwendungen gewähre. Die Pauschale von 12,50 Euro sei zutreffend festgelegt worden und entspreche einem sozialverträglichen Mindestbeitrag. Sofern diese nicht ausreiche, würden auf Antrag höhere Einnahmeausfälle ausgeglichen. Den kommunalen Einrichtungsträgern stehe es frei, die Elternbeiträge insgesamt anzupassen. Einnahmeausfälle der Einrichtungsträger sollten nur insoweit erstattet werden, als die Elternbeiträge rechtmäßig, insbesondere sozialverträglich festgelegt seien. Kommunale Beitragssatzungen, die für Geringverdienende mehr als 12,50 Euro pro Kind und Monat vorsähen, seien sozialstaatswidrig und daher ungültig. Die Gemeinden könnten sich nicht darauf berufen, der zumutbare Elternbeitrag für Personengruppen mit geringem Einkommen sei über die Herstellung des Einvernehmens mit dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe bereits abgestimmt. Durch die Neuregelungen werde der Verwaltungspraxis die Grundlage entzogen, weit oberhalb der Leistungsfähigkeit der von § 90 Abs. 4 SGB VIII erfassten Personensorgeberechtigten liegende Elternbeiträge zu erheben.

Die Antragstellerinnen zu 2 und zu 6 haben mit Schriftsatz vom 11. November 2019 ihren Normenkontrollantrag zurückgenommen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und den in dem Parallelverfahren OVG 6 A 5/20 vorgelegten Verwaltungsvorgang des Antragsgegners verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

I. Der Normenkontrollantrag ist zulässig, insbesondere ist er statthaft, denn die angegriffene Regelung stellt einen tauglichen Verfahrensgegenstand dar.

Die angegriffene Rechtsverordnung unterliegt nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO in Verbindung mit § 4 Abs. 1 BbgVwGG als im Rang unter dem Landesrecht stehende Rechtsvorschrift der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle, für die das Oberverwaltungsgericht zuständig ist.

Die Antragsteller sind als Gebietskörperschaften gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 antragsbefugt. Sie können geltend machen, durch die KitaBBV möglicherweise in ihrem Recht auf Selbstverwaltung in seiner Ausprägung durch das landesverfassungsrechtlich verankerte Konnexitätsprinzip (Art. 97 Abs. 3 Satz 2 und 3 LV) verletzt zu sein. Sie können sich daneben auf eine mögliche Verletzung ihres einfachgesetzlichen Anspruchs auf Erstattung von Einnahmeausfällen aus § 17 Abs. 1a Satz 2 KitaG berufen.

Der am 15. August 2020 bei Gericht eingegangene Antrag wahrt die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Die Änderungsverordnung ist am 26. August 2019 bekannt gemacht worden (GVBl. II Nr. 61).

Entgegen der Annahme des Antragsgegners fehlt es den Antragstellern nicht an einem Rechtsschutzbedürfnis. Für den Fall, dass die angegriffene Regelung für unwirksam erklärt würde, entfiele zwar die – von den Antragstellern für unzureichend gehaltene – Ausgleichspauschale in Höhe von 12,50 Euro, nicht jedoch der – hier nicht streitgegenständliche – Erstattungsanspruch aus § 17 Abs. 1a Satz 2 KitaG. Im Übrigen wäre der Verordnungsgeber – auch wenn dies im Normenkontrollverfahren nicht tenoriert werden kann (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3. Mai 2016 – OVG 12 A 1.13 – juris Rn. 30) – verpflichtet, alsbald eine den Anforderungen des Konnexitätsprinzips bzw. den landesgesetzlichen Vorgaben des § 17 Abs. 1a KitaG entsprechende Neufestsetzung der Ausgleichspauschale vorzusehen (vgl. dazu VerfGH NRW, Urteil vom 12. Oktober 2010 – 12/09 – juris Rn. 53, 78).

II. Der gegen § 5 Abs. 1 und 2 KitaBBV gerichtete Normenkontrollantrag ist begründet. Die angegriffene Regelung ist unwirksam.

1. Der in dem Parallelverfahren OVG 6 A 5/20 erhobene formelle Einwand, die KitaBBV sei nicht im Einvernehmen mit dem Minister des Inneren und für Kommunales (MIK) zustande gekommen, greift nicht durch. Zwar hat das MIK auf Fachebene zunächst mit Schreiben vom 18. April 2019 Bedenken an dem Entwurf einer KitaBBV geäußert. Maßgeblich ist jedoch, dass ausweislich der Vorlage des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport (MBJS) zur Zeichnung vom 17. Juli 2019 das Einvernehmen im Kabinett vom 28. Mai 2019 hergestellt worden ist. Das gilt auch für das Einvernehmen des Ministers der Finanzen.Im Übrigen ist weder substantiiert vorgetragen noch ersichtlich, dass das in der Gemeinsamen Geschäftsordnung für die Ministerien des Landes Brandenburg (GGO) in der hier maßgeblichen Fassung vom 15. März 2016 geregelte Verfahren für den Erlass von Verordnungen (§§ 27 ff. GGO) nicht eingehalten worden sein könnte.

2. Die Vorschrift des § 5 Abs. 1 und 2 KitaBVV ist wegen Überschreitung der landesgesetzlich in §§ 17 Abs. 1a Satz 4, 23 Abs. 1 Nr. 12 KitaG vorgesehenen Verordnungsermächtigung ungültig und damit gemäß § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO für unwirksam zu erklären.

Nach § 17 Abs. 1a KitaG ist von Personensorgeberechtigten, denen ein Kostenbeitrag nach § 90 des Achten Buches Sozialgesetzbuch nicht zuzumuten ist, kein Elternbeitrag nach Absatz 1 zu erheben. Der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe gleicht den Trägern der Kindertagesstätten die dadurch entstehenden Einnahmeausfälle in Höhe eines Pauschalbetrags und auf Antrag höhere Einnahmeausfälle aus. Das Land erstattet den örtlichen Trägern der öffentlichen Jugendhilfe die Kosten für diese Ausgleichszahlungen und gleicht die Einnahmeausfälle der örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe aus. Das Nähere zum Ausgleichsverfahren regelt das für Jugend zuständige Mitglied der Landesregierung durch Rechtsverordnung. In § 23 Abs. 1 Nr. 12 KitaG wird das für Jugend zuständige Mitglied der Landesregierung ermächtigt, im Einvernehmen mit dem zuständigen Ausschuss des Landtages und im Einvernehmen mit den beteiligten obersten Landesbehörden durch Rechtsverordnung das Nähere zu regeln über das Vorliegen der Unzumutbarkeit, die Höhe des Pauschalbetrages sowie das Verfahren zum Ausgleich der Einnahmeausfälle und zur Erstattung der Ausgleichszahlungen nach § 17 Absatz 1a.

a) Die in § 5 Abs. 1 Satz 1 KitaBBV erfolgte Festsetzung des Pauschalbetrages auf 12,50 Euro entspricht nicht den landesgesetzlichen Vorgaben des § 17 Abs. 1a KitaG. Danach haben die örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe den Trägern der Kindertagesstätten die durch das Beitragserhebungsverbot des § 17 Abs. 1a Satz 1 KitaG entstehenden Einnahmeausfälle zu erstatten. Soweit der Ausgleich antragsunabhängig in Höhe eines Pauschalbetrages vorzunehmen ist, ist dieser nach dem Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung an den tatsächlichen, sich aus den Beitragsregelungen der Einrichtungsträger ergebenden Einnahmeverlusten zu orientieren. Dies ergibt sich bereits aus der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 17 Abs. 1a KitaG, wonach in den genannten Fällen ein Erstattungsverfahren ähnlich §§ 17b ff. KitaG Anwendung finden solle (vgl. LT-Drs. 6/10026 S. 1 der Begründung). Dem in §§ 17b KitaG geregelten Verfahren für den Ersatz der Einnahmeausfälle, die bei den Einrichtungsträgern durch die mit dem Gesetz zum Einstieg in die Elternbeitragsfreiheit in Kitas eingeführte Befreiung von Elternbeiträgen für Kinder im Jahr vor der Einschulung entstehen, liegt die Annahme zugrunde, dass die tatsächlich gezahlten Elternbeiträge auszugleichen sind und nur für Einrichtungen, die nach den Berechnungen ihrer Träger mit der Pauschale keinen vollständigen Ausgleich ihrer Einnahmen erzielen, eine Einzelfallprüfung stattfindet. Für die Ermittlung des Ausgleichsbetrages je Kind werde ein Pauschalbetrag in Höhe des durchschnittlichen Elternbeitrags für Kinder im Alter von drei Jahren bis zur Einschulung festgelegt, der landesweit in nicht mehr als 45 Prozent der Einrichtungen überschritten werde. Die Festlegung des Pauschalbetrages erfolge als Ergebnis einer umfassenden Abwägung, die das Ziel, den bürokratischen Aufwand durch Beantragung der Erstattung höherer Einnahmeausfälle gering zu halten, ebenso berücksichtige wie die Möglichkeit für Einrichtungsträger, denen mehr als die tatsächlichen Einnahmeausfälle erstattet würden, die Qualität ihrer pädagogischen Arbeit und Ausstattung zu verbessern (vgl. LT-Drs. 6/8212 S. 10 ff. der Begründung mit weiteren Ausführungen zur Ermittlung der Ausgleichspauschale).

aa) Diese der Ermittlung des pauschalen Ausgleichsbetrages nach § 17b Abs. 1 KitaG zugrunde liegenden Annahmen der Landesregierung, auf die in der Gesetzesbegründung zu § 17 Abs. 1a KitaBBV Bezug genommen wird, hat der Verordnungsgeber bei der Festlegung der Ausgleichpauschale in § 5 Abs. 1 KitaBBV unberücksichtigt gelassen, indem er den Pauschalbetrag an den im Kompendium der Arbeitsgruppe zur besseren Orientierung rund um den § 17 KitaG (AG 17) aufgeführten Werten zur häuslichen Ersparnis orientiert hat. Danach sei von einer häuslichen Ersparnis im Mindestbetreuungsumfang (bis 6 Stunden am Tag) von 14 Euro auszugehen. Dabei sei unberücksichtigt geblieben, dass nicht nur die häusliche Ersparnis, sondern auch Kosten durch den Besuch der Kita (Fahrtkosten) anfielen. Der Betrag von 14 Euro sei somit um diese Fahrtkosten mit einem Anteil von 1,50 Euro zu reduzieren (vgl. Entwurf der KitaBBV, Stand 23. Mai 2019, Begründung zu § 5 Abs. 1). Damit ist der in § 5 Abs. 1 Satz 1 KitaBBV festgesetzte pauschale Erstattungsbetrag in Höhe von 12,50 Euro pro Kind und Monat fehlerhaft ermittelt worden.

Die Anknüpfung an die Werte der häuslichen Ersparnis steht im Widerspruch zu dem Willen des Landesgesetzgebers, für den Ausgleich nach § 17 Abs. 1a KitaG ein den §§ 17b ff. KitaG ähnliches Erstattungsverfahren vorzusehen und damit den bürokratischen Aufwand durch Vermeidung von Anträgen auf Erstattung höherer Einnahmeausfälle möglichst gering zu halten. Soweit der Verordnungsgeber ausgeführt hat, dass kein Mindestbeitrag über 14 Euro in Ansatz zu bringen sei, da sich die Frage der Zumutbarkeit nur nach dem Kriterium Transferleistungsempfänger bzw. nach dem Kriterium Haushaltseinkommen richten könne (vgl. Entwurf der KitaBBV, a.a.O.), lässt dies unberücksichtigt, dass der nach § 17 Abs. 1a KitaG festzusetzende Pauschalbetrag dem Ausgleich der tatsächlichen Einnahmeverluste der Einrichtungsträger dient, die nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsteller nicht mit der häuslichen Ersparnis gleichzusetzen sind. Nach einer von den Antragstellern referierten Erhebung des Gemeinde- und Städtebundes Brandenburg sollen zum 15. April 2019 insgesamt 31.069 Kinder unter die Freistellungsregelung gefallen sein. Der Ausfall von nach Elternbeitragssatzungen fälligen Beiträgen betrage durchschnittlich 25,92 Euro pro Kind und Monat. Dies summiere sich im Land Brandenburg auf einen Beitragsausfall in Höhe von 9.663.453,34 Euro pro Jahr, der nach Abzug der pauschalen Ausgleichzahlungen noch 5.003.043,58 Euro betrage. Dabei seien aufgrund von Kostensteigerungen angehobene Elternbeiträge noch nicht berücksichtigt. Dem ist der Antragsgegner nicht entgegen getreten.

Im Übrigen lässt sich § 17 Abs. 1a KitaG eine materielle Beschränkung des Ausgleichs der Einnahmeausfälle auf die Werte der häuslichen Ersparnis nicht entnehmen. Auch zählt die häusliche Ersparnis nicht zu den in § 17 Abs. 2 KitaG für die Festsetzung von Elternbeiträgen geregelten Vorgaben, wonach die Elternbeiträge sozialverträglich zu gestalten und nach dem Elterneinkommen, der Zahl ihrer unterhaltsberechtigten Kinder sowie dem vereinbarten Betreuungsumfang zu staffeln sind. Die durchschnittlich ersparten Eigenaufwendungen der Personensorgeberechtigten bilden nach § 17 Abs. 1 Satz 1 KitaG lediglich den Maßstab für den Zuschuss zur Versorgung des Kindes mit Mittagessen (Essengeld).

bb) Soweit der Landesgesetzgeber in der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 17 Abs. 1a KitaG ausgeführt hat, dass der in der Rechtsverordnung festzusetzende Pauschalbetrag sich nach dem niedrigsten sozialverträglichen Elternbeitrag richten solle, der im Land Brandenburg unterschiedlich stark ausgeprägt sei, und dem Verordnungsgeber bei der Beurteilung, welcher Mindestbeitrag für die Höhe der Pauschale als angemessen angesehen werden könne, eine Einschätzungsprärogative zukomme (vgl. LT-Drs. 6/10026 S. 1 der Begründung), rechtfertigt auch dies nicht eine Orientierung des Pauschalbetrags an den Werten der häuslichen Ersparnis. Maßgeblich ist mit Blick auf Sinn und Zweck des pauschalen Ausgleichsverfahrens, dass der Pauschalbetrag geeignet sein muss, die tatsächlichen Einnahmeausfälle in einer überwiegenden Zahl der Fälle abzudecken. Das ist, wie oben dargestellt, nicht der Fall.

b) Das in § 5 Abs. 2 Satz 2 und 3 KitaBBV geregelte Verfahren zum Ausgleich höherer Einnahmeausfälle genügt ebenfalls nicht den landesgesetzlichen Vorgaben des § 17 Abs. 1a KitaG.

aa) Soweit § 5 Abs. 2 Satz 2 KitaBBV vorsieht, dass der Träger der Kindertagesstätte durch geeignete Unterlagen nachweisen muss, dass sein Elternbeitrag, der über dem Pauschalbetrag gemäß Absatz 1 Satz 1 liegt, den von § 2 Absatz 1 betroffenen Personensorgeberechtigten im Einzelfall zugemutet werden kann, ist dies von der Verordnungsermächtigung der §§ 17 Abs. 1a Satz 4, 23 Abs. 1 Nr. 12 KitaG nicht gedeckt.

Zwar ermächtigt § 23 Abs. 1 Nr. 12 KitaG das für Jugend zuständige Mitglied der Landesregierung, das Nähere zum Vorliegen der Unzumutbarkeit zu regeln. Dies bezieht sich jedoch ersichtlich auf die Vorschrift des § 90 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII, wonach das Landesrecht eine von den grundsätzlichen Regelungen der Einkommensfeststellung abweichende Regelung treffen kann. Davon hat der Verordnungsgeber Gebrauch gemacht, indem er in § 2 Abs. 1 Satz 3 und 4 an die Stelle der in § 90 Abs. 4 Satz 4 in Verbindung mit § 90 Abs. 2 Satz 3 und 4 SGB VIII vorgesehenen Ermittlung des sozialhilferechtlich bereinigten Einkommens (§ 82 SGB XII), das der Einkommensgrenze nach § 85 SGB XII gegenübergestellt wird (vgl. dazu Kepert in LPK-SGB VIII, 7. Aufl., § 90 Rn. 20), eine starre Einkommensgrenze in Höhe von 20.000 Euro im Kalenderjahr festgelegt hat.

Die Verordnungsermächtigung des § 23 Abs. 1 Nr. 12 KitaG erstreckt sich jedoch nicht auf die Regelung einer materiellen Begrenzung des Ausgleichsanspruchs nach § 17 Abs. 1a Satz 2 KitaG auf einen den von Gesetzes wegen beitragsfrei gestellten Personensorgeberechtigten (hypothetisch) zumutbaren Mindestbeitrag. Der Verordnungsgeber ist mit anderen Worten nicht ermächtigt, den landesgesetzlich nicht eingeschränkten Anspruch auf Erstattung höherer Einnahmeausfälle durch Einführung eines Zumutbarkeitskriteriums auf aus seiner Sicht sozialverträgliche Mindestbeiträge zu deckeln.

bb) Die Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 2 KitaG genügt zudem nicht dem im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gründenden Bestimmtheitsgebot. Danach müssen gesetzliche Regelungen – und ebenso Rechtsverordnungen wie die hier zu beurteilende KitaBBV – so gefasst sein, dass der Betroffene die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten daran auszurichten vermag. Das Gebot hinreichender Bestimmtheit zwingt den Gesetzgeber indes nicht dazu, den Tatbestand mit genau fassbaren Maßstäben zu umschreiben. Es liegt in der ihm bei der Normsetzung eingeräumten Gestaltungsfreiheit, auch unbestimmte Rechtsbegriffe zu verwenden (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2019 – 3 C 7/17 – juris Rn. 23 m.w.N.).

Dies zugrunde gelegt kann der Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 2 KitaBBV nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit entnommen werden, wie die Einrichtungsträger mit Blick auf das Zumutbarkeitskriterium den ihnen auferlegten Nachweis erfüllen können sollen. Der Antragsgegner, der einräumt, dass mit der Nachweispflicht nach § 5 Abs. 2 Satz 2 KitaBBV hohe Hürden geschaffen worden seien, hat auch in der mündlichen Verhandlung nicht zur Überzeugung des Senats erläutern können, wie der Nachweis der Zumutbarkeit höherer Elternbeiträge im Einzelfall zu führen sei. Hierzu genügt nicht der Vortrag, es seien Unterlagen zu den Kosten, der Wohnstruktur und den sozialen Lebensverhältnissen vor Ort vorzulegen sowie Erwägungen zur Sozialverträglichkeit anzustellen. Den Nachweis nach § 5 Abs. 2 Satz 2 KitaBBV können die Einrichtungsträger praktisch auch deswegen nicht erbringen, weil der KitaBBV der Gedanke zugrundeliegt, dass für beitragsfrei gestellte Personensorgeberechtigte höhere Elternbeiträge als 12,50 Euro ohnehin nicht zumutbar wären (vgl. Entwurf der KitaBBV, Begründung zu § 5 Abs. 1; vgl. auch Hinweise des MBJS zur Umsetzung der KitaBBV S. 6, wonach davon ausgegangen wird, dass kein höherer Mindestelternbeitrag als der Pauschalbetrag von 12,50 Euro den Eltern zugemutet werden könne und dass bei höheren Mindestelternbeiträgen ernstliche Zweifel im Hinblick auf die Sozialverträglichkeit der Elternbeträge bestehen könnten). Im Übrigen lässt die Auffassung des Antragsgegners unberücksichtigt, dass sich der nach § 5 Abs. 2 Satz 2 KitaBBV zu führende Nachweis auf den von § 2 Abs. 1 KitaBBV betroffenen Personenkreis – und nicht die Fälle des § 2 Abs. 2 KitaBVV – bezieht, mithin diejenigen Personensorgeberechtigten, die Transferleistungen empfangen oder Geringverdienende sind. In diesen Fällen wird die Unzumutbarkeit nach § 90 Abs. 4 Satz 2 SGB VIII sowie § 2 Abs. 1 KitaBBV unwiderleglich vermutet, so dass der Nachweis der Zumutbarkeit im Einzelfall ausscheidet.

c) Soweit nach § 5 Abs. 2 Satz 3 KitaBBV die Träger der öffentlichen Jugendhilfe im Rahmen des Erstattungsverfahrens höherer Einnahmeausfälle die Rechtmäßigkeit der zugrunde liegenden Beitragsregelungen zu prüfen haben, ist auch dies von der Verordnungsermächtigung der §§ 17 Abs. 1a Satz 4, 23 Abs. 1 Nr. 12 KitaG nicht umfasst.

Die Ermächtigungsgrundlage der §§ 17 Abs. 1a Satz 4, 23 Abs. 1 Nr. 12 KitaG enthält keine Befugnis, über das in § 17 Abs. 3 Satz 2 KitaG geregelte, mit den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe herzustellende Einvernehmen hinaus, das auf die Grundsätze der Höhe und Staffelung der Elternbeiträge und damit deren Sozialverträglichkeit gerichtet ist, eine erneute (nachträgliche) Rechtmäßigkeitskontrolle hinsichtlich der Sozialverträglichkeit durch die Träger der öffentlichen Jugendhilfe einzuführen. Damit eröffnet § 5 Abs. 2 Satz 3 KitaBBV den Trägern der öffentlichen Jugendhilfe die Möglichkeit, ihr nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KitaG gegenüber den Kommunen erteiltes Einvernehmen faktisch zu kassieren. Soweit § 23 Abs. 1 Nr. 12 KitaG dazu ermächtigt, das Nähere zum Vorliegen der Unzumutbarkeit zu regeln, betrifft dies aus den vorstehend zu § 5 Abs. 2 Satz 2 KitaBBV genannten Gründen nicht die Grundsätze der Höhe und Staffelung der Elternbeiträge und damit die Sozialverträglichkeit von in Beitragsregelungen vorgesehenen Mindestbeiträgen. Der Verordnungsgeber ist durch § 23 Abs. 1 Nr. 12 KitaG nicht ermächtigt, den landesgesetzlich nicht eingeschränkten Anspruch nach § 17 Abs. 1a Satz 2 KitaG auf Ausgleich höherer Einnahmeausfälle durch ein derartiges Prüfungsrecht materiell einzuschränken.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners stellt § 16 Abs. 1 Satz 4 KitaG, wonach Einrichtungen, die nicht die Voraussetzungen dieses Gesetzes erfüllen oder nicht grundsätzlich allen Kindern offen stehen, von der Finanzierung ganz oder teilweise ausgeschlossen werden können, keine Ermächtigungsgrundlage für die in § 5 Abs. 2 Satz 3 KitaBBV vorgesehene Rechtmäßigkeitskontrolle der Beitragsregelungen dar. Dem entsprechend ist § 16 Abs. 1 Satz 4 KitaG in der KitaBBV auch nicht als Ermächtigungsnorm zitiert. Im Übrigen bezieht sich § 16 Abs. 1 Satz 4 KitaG auf die in § 16 KitaG geregelte Finanzierung der Kindertagesbetreuungsangebote und nicht auf den Kostenausgleich nach § 17 Abs. 1a KitaG.

d) Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen kommt es nicht entscheidungserheblich auf die zwischen den Verfahrensbeteiligten streitige Frage an, ob die mit § 5 Abs. 1 und 2 KitaBBV einhergehende Änderung des Finanzierungskonzepts der Kindertagesbetreuung eine Übertragung neuer Aufgaben im Sinne des Art. 97 Abs. 3 Satz 2 LV darstellt und daher an dem Konnexitätsprinzip zu messen ist. Insoweit wird jedoch darauf hingewiesen, dass der Landesgesetzgeber bei der Einführung der Aufgabe, Kindertagesbetreuung im letzten Kita-Jahr vor der Einschulung beitragsfrei zur Verfügung zu stellen (§ 17a Abs. 1 KitaG), selbst angenommen hat, dass ohne eine Regelung zum Kostenausgleich bei den Kommunen gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 KitaG Kosten durch den Ersatz der Einnahmeausfälle der freien Träger von Kindertagesstätten, deren Weiterbetrieb ansonsten gefährdet wäre, entstünden. Daneben stellten sich auch die Einnahmeausfälle der kommunalen Kindertagesstätten bei Lichte betrachtet als Kosten für die Erfüllung neuer öffentlicher Aufgaben dar. Das Land sei daher verpflichtet, die Einnahmeausfälle sowohl der freien wie auch der kommunalen Träger der Kindertagesstätten auszugleichen (vgl. Gesetzentwurf zum Gesetz zum Einstieg in die Elternbeitragsfreiheit in Kitas, LT-Drs. 6/8212 S. 9 der Begründung).

Der Umstand, dass der Landesgesetzgeber – wie oben dargestellt – für den Ausgleich nach § 17 Abs. 1a KitaG ein dem Kostenausgleich für das beitragsfrei gestellte letzte Kita-Jahr vor der Einschulung ähnliches Erstattungsverfahren (§§ 17b ff. KitaG) vorsehen wollte, legt die Annahme nahe, dass er sich auch im Rahmen des § 17 Abs. 1a KitaG dem Konnexitätsprinzip verpflichtet gesehen hat. Hiervon ausgehend wäre das hier in Rede stehende Ausgleichsverfahren nach § 5 Abs. 1 und 2 KitaBBV unabhängig davon, ob die Einschätzung des Landesgesetzgebers zur Konnexitätsrelevanz zutrifft, auch an dem Konnexitätsprinzip zu messen. Dies bedarf jedoch mangels Entscheidungserheblichkeit keiner näheren Betrachtung.

3. Die Bestimmung des § 5 Abs. 1 und 2 KitaBBV war insgesamt für unwirksam zu erklären, da die verbleibenden Regelungen (Absatz 1 Satz 2 und 3; Absatz 2 Satz 1, 4 und 5) das Ausgleichsverfahren nur unzureichend regeln und daher nicht selbstständig tragfähig sind.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.