Entscheidung 2 L 266/21

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst zu tragen haben.

2. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Der Antrag des Antragstellers, im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zur Wahrung seiner eigenen diesbezüglichen Chancen vorläufig die Beförderung der Beigeladenen nach A 11 zu unterbinden, hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (so genannte Sicherungsanordnung), wobei ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch in rechtlicher Hinsicht gegeben sein müssen und die dem Anordnungsgrund und dem Anordnungsanspruch zugrunde liegenden Tatsachen von dem Antragsteller glaubhaft zu machen sind, § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung.

Vorliegend fehlt es an einem die begehrte einstweilige Anordnung tragenden Anordnungsanspruch.

Ein Anordnungsanspruch ist in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren glaubhaft gemacht, wenn der unterlegene Bewerber darlegt, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft war und seine Aussichten, bei erneuter Auswahlentscheidung ausgewählt zu werden, zumindest offen sind, seine Auswahl mithin ernstlich möglich erscheint,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 - 2 BvR 2223/15 -, juris Rn. 83, 86; BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 -, juris Rn. 43.

Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dementsprechend hat jeder Bewerber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber in erster Linie auf unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen und als vorrangiges Auswahlkriterium auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen abzustellen,

vgl. nur BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, juris Rn. 12; BVerfG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, juris Rn. 12.

Hinsichtlich der danach maßgeblich für die Auswahlentscheidung zugrunde zu legenden dienstlichen Beurteilungen verfügen der Dienstherr bzw. die für ihn konkret handelnden Beurteiler in Bezug auf die Einschätzung der Eignung, fachlichen Leistung und Befähigung über einen Beurteilungsspielraum, der gerichtlich nur dahingehend überprüft werden kann, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den rechtlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe missachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 - 2 A 10.17 -, juris Rn. 31.

Der Beurteilungsspielraum erstreckt sich nicht nur auf die individuelle Leistungsbewertung, sondern auch auf den Leistungsvergleich zwischen verschiedenen Bewerbern.

Vgl. z. B. VG Potsdam, Beschluss vom 23. Mai 2011 - 2 L 67/11 -, juris Rn. 8 m. w. N.

Gemessen hieran ist die vom Antragsgegner ausschlaggebend aufgrund der gegebenen aktuellen Beurteilungslage zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Die vom Antragsteller dazu geltend gemachten Kritikpunkte greifen nämlich nicht durch und auch andere Fehler, die eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs zur Folge haben könnten, sind für die Kammer nicht ersichtlich.

1) Der Umstand, dass die für die Auswahlentscheidung zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen auf der Basis einer bloßen Verwaltungsvorschrift erstellt worden sind, rechtfertigt nicht den Schluss, diese dienstlichen Beurteilungen würden per se als taugliche Grundlage für Auswahlentscheidungen ausscheiden. Soweit das Vorliegen einer hinreichenden normativen Grundlage für das Beurteilungswesen der Beamtinnen und Beamten des Landes Brandenburg durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Frage gestellt wird,

vgl. BVerwG Beschluss vom 21. Dezember 2020 - 2 B 63.20 -, juris Rn. 22 ff., und Urteil vom 17. September 2020 - 2 C 2.20 -, juris Rn. 15 f.,

ist das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg dieser bisher nicht näher begründeten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegengetreten,

s. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Mai 2021 - 4 S 15/21 -, juris.

Ob sich diese obergerichtliche Rechtsprechung oder aber diejenige des Bundesverwaltungsgerichts durchsetzt, wird erst nach Vorliegen der Gründe zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2021 - 2 C 2.21 -,

vgl. Pressemitteilung des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2021 unter www.bverwg.de („Aktuelles“),

absehbar sein, denn es steht zu erwarten, dass das Bundesverwaltungsgericht damit seine Rechtsprechung zum Gesetzesvorbehalt in Bezug auf das Beurteilungswesen mit einer substanziellen Begründung unterlegen wird. Letztlich kommt es darauf für das vorliegende Verfahren jedoch nicht entscheidend an, denn für einen Übergangszeitraum ist das Beurteilungswesen nach der bisherigen Rechts- und Verwaltungsvorschriftenlage ohnehin – gegebenenfalls nur vorübergehend – weiter anzuwenden,

vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Mai 2021, a. a. O., Rn. 11 m.w.N.

2) Auch der Umstand, dass die vom Antragsgegner zugrunde gelegten Anlassbeurteilungen keine abschließenden Gesamturteile enthalten, die die Bewertungen zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung umfassen, sondern lediglich Leistungsgesamturteile, steht einer Verwendung dieser Beurteilungen als taugliche Auswahlgrundlage nicht entgegen. Zwar meint das Bundesverwaltungsgerichts neuerdings offenbar, aus Art. 33 Abs. 2 GG sei abzuleiten, dass dienstliche Beurteilungen mit Gesamturteilen erstellt werden müssten, und zwar mit solchen, die ein zusammengefasstes „Eignungs-/Befähigungs- und Leistungsgesamturteil“ ausweisen,

s. Pressemitteilung vom 7. Juli 2021, a. a. O.

Dem ist jedoch nicht zu folgen. Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Auswahlgrundlage setzt nämlich nur voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind, mithin eine tragfähige Grundlage für die Auswahlentscheidung vermitteln.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2020, a. a. O., juris Rn. 21 m.w.N.

Dafür genügt es jedenfalls, wenn sie (u. a.) ein abschließendes Gesamturteil enthalten, „welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte gebildet wurde“,

BVerfG, Beschluss vom 9. August 2018 - 2 BvR 1287/16 -, juris Rn. 79 m.w.N.

Ein solches (Leistungs-)Gesamturteil gibt in der Zusammenschau mit den Einzelbewertungen zu den Befähigungsmerkmalen auch Aufschluss über die Eignung des Beurteilten für sein innegehaltenes Statusamt, was den – eigentlich entscheidenden – prognostischen Schluss auf die (Ausprägung der) Eignung für das angestrebte Beförderungsamt zulässt und trägt.

Die Annahme, es sei verfassungsrechtlich geboten, ein die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung verquickendes Gesamturteil zu bilden, ist fernliegend und erscheint der Kammer bis auf Weiteres auch nicht begründbar zu sein. Gegen ein solches, alle Kriterien – insbesondere die Befähigung und die fachliche Leistung – umfassendes Gesamturteil sprechen vielmehr durchgreifende Einwände. Das Bundesverwaltungsgericht selbst hatte schon einer Befähigungsgesamtnote mit überzeugender Begründung eine Absage erteilt.

BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 -, juris Rn. 44.

Auch – und erst recht – ein zusammenfassendes Gesamturteil zur Befähigung und fachlichen Leistung kann als Konstruktion daher nicht überzeugen.

S. Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand: April 2021, Rn. 257 m. w. N.; vgl. aber auch BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 -, juris Rn. 34.

Ein (praktisches) Bedürfnis für ein solches Gesamturteil im Interesse der Tragfähigkeit der dienstlichen Beurteilung als Auswahlgrundlage ist gleichfalls nicht zu erkennen. Vielmehr wird mit einem solchen Gesamturteil, da die Befähigung nicht statusamtsbezogen bewertet wird bzw. werden kann,

BVerwG, Urteil vom 19. März 2015, a. a. O., Rn. 42,

die Aussagekraft der dienstlichen Beurteilungen hinsichtlich ihrer Gesamturteile eher verwässert, insbesondere dann, wenn Beamtinnen und Beamte aus verschiedenen Statusämtern konkurrieren.

Im Übrigen dürfte schon die Aussage des Bundesverfassungsgerichts, maßgeblich sei „in erster Linie das abschließende“ (Leistungs-)„Gesamturteil“,

BVerfG, Beschluss vom 9. August 2018, a. a. O., juris Rn. 79,

ohnehin (nur) auf Konkurrenzfälle zugeschnitten sein, in denen für die Bewerberinnen und Bewerber dienstliche Beurteilungen vorliegen, die solche Gesamturteile enthalten. Es ist nämlich ohne Weiteres auch denkbar, eine fundierte Auswahlentscheidung auf der Basis von dienstlichen Beurteilungen zu treffen, die zu allen maßgeblichen Aspekten der fachlichen Leistung – sowie der Befähigung (und der Eignung für das innegehaltene, ggf. auch für das angestrebte Amt) – differenzierte Bewertungen, d. h. differenzierte Einzelnoten zu insoweit aussagekräftigen Beurteilungsmerkmalen, nach Maßgabe eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs enthalten, ohne überhaupt Gesamturteile auszuweisen. Ebenso sind verfassungsgemäße Auswahlentscheidungen zwischen Bewerberinnen und Bewerbern unproblematisch denkbar, für welche überhaupt keine dienstlichen Beurteilungen vorliegen (können), wie die Entscheidungen zu Einstellungskonkurrenzen oder auch zu Konkurrenzen zwischen Beamten und sog. Quereinsteigern zeigen. Für ein Verfassungsgebot zur Bildung eines alle Kriterien verquickenden „Eignungs-/Befähigungs- und Leistungsgesamturteils“ spricht daher – soweit ersichtlich – nichts.

3) Die vom Antragsgegner geschaffene Beurteilungslage ist auch nicht etwa deshalb für die getroffene Auswahlentscheidung untauglich, da durchgreifende Anhaltspunkte für eine gezielte (manipulative) „Synchronisierung“ der Beurteilungsergebnisse mit den bestehenden Beförderungsmöglichkeiten bestehen würden,

vgl. zur Rechtswidrigkeit einer solchen Synchronisierung – mit Rechtsprechungsnachweisen – Schnellenbach/Bodanowitz, a. a. O., Rn. 179a (Fn. 119), 215 (Fn. 143) und 473b (Fn. 162c und 162d).

Aus dem aktuellen Auswahlvorgang ergibt sich nämlich, dass nicht etwa gezielt nur so viele Beamtinnen und Beamte mit dem Gesamturteil 7 (oder besser) beurteilt worden sind, wie es Beförderungsmöglichkeiten nach A 11 gibt, um so (fehlerträchtigere) Auswahlentscheidungen unter Bewerbern mit gleichem Gesamturteil zu umgehen. Vielmehr gibt es – einschließlich der mit dem Gesamturteil 7 beurteilten Beigeladenen zu 1., 2., 4. und 7. – dem Auswahlvermerk zufolge insgesamt 31 Beamtinnen und Beamte, die mit dem Gesamturteil 7 beurteilt worden sind. Die Frage, ob die diesbezüglich getroffene Auswahlentscheidung fehlerbehaftet ist, bedarf hier keiner Entscheidung, da der mit dem Gesamturteil 6 beurteilte Antragsteller nicht zum Kreis dieser Konkurrenten gehört und sich etwaige Fehler daher nicht zu seinen Lasten ausgewirkt haben können. Die Kammer hat deshalb auch davon abgesehen, den Antragsgegner zur Vorlage der vom Antragsteller reklamierten Liste aufzufordern, welche Aufschluss auch über alle an diesem Verfahren nicht beteiligten (gleichfalls) nicht ausgewählten Bewerberinnen und Bewerber, insbesondere hinsichtlich der Beurteilungsergebnisse, geben könnte.

4) Die auf das Gesamturteil 6 lautende, für den Antragsteller zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung weist ersichtlich keine durchgreifenden Fehler auf. Insbesondere bedarf das Gesamturteil – dasselbe gilt für die Einzelbewertungen – keiner besonderen Plausibilisierung aufgrund des Umstandes, dass der Antragsteller zuvor, nämlich mit Datum vom 20. September 2018, noch mit dem Gesamturteil 8 bewertet worden war. Denn zu dem damaligen Beurteilungsstichtag hatte der Antragsteller noch das Amt eines Polizeikommissars (A 9) inne. Dieser Umstand ergibt sich hinreichend klar aus dem Deckblatt der aktuellen dienstlichen Beurteilung. Da es einem allgemeinen Erfahrungssatz entspricht, dass die dienstliche Beurteilung nach einer Beförderung infolge der Maßstabsänderung im neuen Amt typischerweise schlechter ausfällt als diejenige im vorangegangenen niedriger eingestuften Amt,

vgl. nur Schnellenbach/Bodanowitz, a. a. O., Rn. 255 m. w. N.,

bedurfte das dem Antragsteller erteilte, gegenüber der Beurteilung aus dem Jahr 2018 schlechtere Gesamturteil keiner besonderen (weitergehenden) Plausibilisierung. Auch das Absinken um zwei Noten ist – angesichts des insgesamt zehn Noten umfassenden Spektrums – ohne Weiteres allein aufgrund der Maßstabsänderung plausibel. Der vom Antragsteller noch angeführte Umstand, dass er im aktuellen Beurteilungszeitraum „deutlich mehr Lehrgänge durchgeführt hat als im Zeitraum davor“, löst ebenso wenig einen besonderen Plausibilisierungsbedarf aus, denn es liegt auf der Hand, dass die Bewertung der fachlichen Leistung eines Einsatztrainers nicht in Abhängigkeit davon zu treffen ist, ob er in einem Beurteilungszeitraum mehr oder weniger Lehrgänge geleitet hat.

5) Danach sind alle Beigeladenen mit einem besseren Gesamturteil als der Antragsteller beurteilt worden mit der Folge, dass die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung keinen Bedenken unterliegt. Auch hinsichtlich der Beurteilungen der Beigeladenen bestehen nämlich keine durchgreifenden – bzw. den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzenden – Fehler:

Soweit der Antragsteller geltend macht, die Beigeladenen zu 6., 9. und 10. seien womöglich zu Unrecht mit dem Gesamturteil 8 bewertet worden, da ihnen in Vorbeurteilungen, die (etwa) zwei Drittel des aktuellen Beurteilungszeitraums abdecken, zuvor das Gesamturteil 7 erteilt worden ist, kann dahinstehen, ob diesbezüglich fehlerhafte aktuelle Beurteilungen vorliegen. Denn ein gegebenenfalls nicht durch besondere Leistungssteigerungen in dem letzten Abschnitt des aktuellen Beurteilungszeitraums zu plausibilisierendes Gesamturteil 8 würde im Fall einer diesbezüglichen Korrektur der einschlägigen Beurteilungen durch deren Neufassung nicht das Ergebnis zur Folge haben können, dass diese Beigeladenen lediglich – wie der Antragsteller – mit dem Gesamturteil 6 zu bewerten wären. Der Antragsteller hätte daher, insoweit einen Fehler unterstellt, keine ernstliche Aussicht, anstelle der Beigeladenen zu 6., 9. und/oder 10. ausgewählt zu werden, was eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs ausschließt.

Entsprechendes gilt hinsichtlich der Beigeladenen zu 3.; denn die für diese – aufgrund ihrer Freistellung als Personalratsmitglied – angestellten Überlegungen zur Laufbahnnachzeichnung mögen zwar hinsichtlich des angenommenen Gesamturteils 8 nicht tragfähig sein, jedoch sind sie es unproblematisch hinsichtlich einer (fiktiven) Erteilung des Gesamturteils 7. Auch insoweit scheidet deshalb eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers aus.

Der vom Antragsteller schließlich noch angeführte Umstand, dass der Beigeladene zu 5. erst seit dem 1. Oktober 2020 dem Geschäftsbereich der Hochschule der Polizei angehört, ist unerheblich. Für die Annahme des Antragstellers, der Beigeladene zu 5. hätte im Rahmen dieser Beförderungsrunde nicht berücksichtigt werden dürfen, da das Ende des Beurteilungszeitraums bereits am 31. August 2020 liege, gibt es keine Grundlage. Alle Beamtinnen und Beamten, die zum Stichtag der geplanten Beförderungsrunde – hier ursprünglich 2. Dezember 2020, jetzt 6. April 2021 – bzw. zu dem Zeitpunkt, zu dem die Auswahlentscheidung ansteht, dem Geschäftsbereich der Hochschule der Polizei angehören, dürfen unabhängig davon berücksichtigt werden, zu welchem Stichtag ihre (hinreichend aktuelle) dienstliche Beurteilung endete. Anhaltspunkte dafür, dass die dem Beigeladenen zu 5. erteilte, auf das Gesamturteil 9 lautende, dienstliche Beurteilung nicht an den Maßstäben seines – mit demjenigen des Antragstellers gleichwertigen – Statusamtes (Kriminaloberkommissar) ausgerichtet worden sein könnte, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ergeben sich solche nicht aus dem Umstand einer Verwendung des Beigeladenen zu 5. als Sachbearbeiter im Präsidialbüro des Polizeipräsidiums bzw. -präsidenten. Die Spekulationen des Antragstellers dazu, der Beigeladene zu 5. würde „ggf. innerhalb einer Erprobungszeit auf dem neuen Dienstposten im Präsidialbüro tätig“ sein und könne womöglich „innerhalb einer Probezeit überhaupt“ nicht befördert werden, sind ersichtlich aus der Luft gegriffen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG).