Entscheidung 5 O 141/18

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder bei Meidung einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten gemäß § 890 ZPO zu unterlassen, Dritte zu unterstützen, die Ankäufe im Reisegewerbe nach §§ 55 GewO durchzuführen, soweit keine Ausnahmegenehmigung nach § 56 Abs. 2 S. 3 GewO vorliegt, wie dies in der Anlage zu diesem Urteil erfolgt ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

1.1. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Gestattung reisegewerblichen Goldankaufs und auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Anspruch.

Die Beklagte gestattete am 13. und 14.03.2018 den Ankauf von Altedelmetallen in ihren Räumlichkeiten. Der Ankauf erfolgte durch die ... Deutschland ... ... (Anl. K2, Bl. 8 der Akte). In der Bewerbung zum Goldankauf befindet sich der Hinweis auf „Goldfaktor“, unter der die ... Deutschland ... ... den Goldankauf durchführte.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 27.04.2018 auf, eine Unterlassung-/Verpflichtungserklärung abzugeben (Anl. K3, Bl. 9, 10 der Akte). Die Beklagte gab diese nicht ab. Die ... Deutschland ... ... meldete bei der Stadt ... am 18.07.2018 ein Gewerbe, hier Handel von und mit Edelmetallen, an (Anl. B6, Bl. 100 der Akte).

Die Klägerin behauptet, bundesweit selbst oder durch Agenturpartner Altedelmetalle anzukaufen. Sie kaufe über das Internet unter www.gvg-pforzheim.de Altedelmetalle an (Anl. K1, Bl. 7 der Akte). Des Weiteren habe sie Agenturpartner, die für sie im fremden Namen und auf fremde Rechnung Altedelmetalle ankaufen. Diese Agenturpartner befinden sich in ... ... und in der ... (Anlage K 20 Anlagenordner). Durch ihren Internetauftritt bewerbe sie Kunden deutschlandweit, mithin auch im Bereich .... Der Ankauf von Altedelmetallen komme auch auf dem Postwege in Betracht. Insoweit verweist die Klägerin auf einen Internetauszug, der mehrere Goldeinkäufer aufführt (Anlage K 21, Anlageordner). Es gebe im Internet eine Vielzahl von Anbietern, die Gold aufkaufen. Zudem bewerbe die ... unter www....-....de den Ankauf von Altedelmetallen über das Internet deutschlandweit.

Eine Mitarbeiterin habe im März 2018 versucht vor Ort einen Testverkauf durchzuführen. Sie sei in das Geschäft der Beklagten gegangen, habe nachgefragt, ob sie etwas zum Verkauf bringen könne, woraufhin ihr von der Mitarbeiterin im Geschäft mitgeteilt worden sei: „… Nein, nur wenn die Dame wie im Prospekt ausgeschrieben nächste Woche vor Ort ist…!“. Die Mitarbeiterin sei am 15.03.2018 gegen 16:30 Uhr erneut vor Ort gewesen. Ihr sei wiederum mitgeteilt worden, dass ein Ankauf nicht möglich sei. Daraus folge, dass durch die Beklagte ein Ankauf nicht durchgeführt werde, solange die ... nicht vor Ort sei. Die Beklagte habe am 17.10.2018 einen weiteren Goldankauf durch die ... zugelassen. Ergänzend wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 7.01.2019 verwiesen (Bl. 143 ff. der Akte). Die Rechtsanwaltskosten seien bereits erstattet.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder bei Meidung einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten gemäß § 890 ZPO zu unterlassen, Dritte zu unterstützen, die Ankäufe im Reisegewerbe nach §§ 55 GewO durchzuführen, soweit keine Ausnahmegenehmigung nach § 56 Abs. 2 S. 3 GewO vorliegt, insbesondere wie dies in der nachfolgenden Anzeige -vgl. Anlage - erfolgt.

Die Beklagte zu verurteilen, an sie 745,40 € an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit 22.06.2018 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte meint, die Klägerin sei kein Mitbewerber. Mitbewerber sei jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehe. Dies bestehe zwischen den Parteien nicht. Die von der Klägerin angegebenen Agenturen seien entweder nicht in ihrer räumlichen Nähe, das heißt der Beklagten, bzw. würden nicht tätig sein. Im Übrigen wird auf den Schriftsatz vom 22. November 2018 verwiesen (Bl. 132 der Akte). Sie habe einen Edelmetallankauf im Reisegewerbe durch die ... Deutschland ... ... nicht unterstützt. Ein Reisegewerbe liege nicht vor. In diesem Zusammenhang bedeute „vorhergehende Bestellung“, dass der Gewerbetreibende unangemeldet zum Kunden und nicht der Kunde zu ihm komme. Die Fa. ... suche Kunden, also potentielle Altedelmetallverkäufer, weder unangemeldet noch angemeldet auf. Vielmehr bewerbe diese Firma ihre regelmäßig ordnungsgemäß stattfinden Edelmetallankaufsaktionen durch zuvor verteilte Flyer und die potentiellen Kunden suchen daraufhin die Edelmetallankaufstelle im stationären Einzelhandel, hier ihrem Ladenlokal in ... auf. Ein Reisegewerbe liege somit nicht vor. Zudem ergebe sich die Unbegründetheit der Klage auch aus dem Primärrecht der Europäischen Union. Ergänzend wird auf den Schriftsatz vom 13.07.2018 verwiesen (Bl. 28 ff. der Akte). Die ... Deutschland ... ... unterhalte in ihrem Ladenlokal, d.h. dem der Beklagten, eine unselbstständige Zweigniederlassung. Mithin scheide ein Reisegewerbe aus. In Wettbewerbsverhältnis bestehen nicht. Ergänzend wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 10.02.2019 verwiesen (Bl. 180, 181 der Akte). Die Bezahlung der Rechtsanwaltskosten durch die Klägerin sei nicht erfolgt.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Die Beklagte hat es unterlassen, im geschäftlichen Verkehr den Ankauf von Altedelmetallen durch Dritte im Reisegewerbe in ihren Geschäftsraum zu gestatten. Die Beklagte hat als Gehilfin daran mitgewirkt, dass Dritte, hier die ... Deutschland ... ..., im Wege des Reisegewerbes Altedelmetall in ihren Geschäftsräumen ankaufen. Die ... Deutschland ... ... verfügt jedoch weder über eine Reisegewerbekarte im Sinne von § 55 Abs. 2 GewO, noch war eine Ausnahme vom Verbot des Ankaufs von Edelmetallen im Reisegewerbe bewilligt worden (§ 56 Abs. 1 Nr. 2 a und Abs. 2 Satz 3 GewO).

1. Die Klägerin ist als Mitbewerber aktivlegitimiert (§ 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG). Mitbewerber ist nach § 2 Abs.1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, 37. Aufl. 2019, UWG § 2 Rn. 90). Mitbewerber kann nur ein Unternehmer u.a. in seiner Eigenschaft als Nachfrager von Waren sein (a.a.O. § 2 Rn. 95).

Die Klägerin und die den Goldankauf unter Nutzung der Räume der Beklagten, die dieses billigte, durchführende ... Deutschland ... ... sind solche Mitbewerber. Beide befassen sich mit dem Aufkauf von Altedelmetall.

Die Beklagte hat als Gehilfin daran mitgewirkt, da sie einer Dritten, hier der ... Deutschland ... ..., ermöglicht hat im Wege des Reisegewerbes Altedelmetall in ihren Geschäftsräumen ankaufen.

2. Die Klägerin und die ... Deutschland ... ... stehen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Grundsätzlich sind im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes an das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses i.S.von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG keine ... Anforderungen zu stellen (a.a.O. § 2 Rn. 97). Die Mitbewerbereigenschaft eines Unternehmers lässt sich nicht abstrakt feststellen, vielmehr ist an die jeweilige konkrete geschäftliche Handlung anzuknüpfen. Sie entscheidet darüber, ob sich der handelnde Unternehmer zu einem anderen Unternehmer in Wettbewerb stellt. Der Mitbewerberbegriff des Lauterkeitsrechts ist handlungsbezogen (a.a.O., UWG § 2 Rn. 98, 99). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht nicht nur dann, wenn zwei Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzu...zen suchen. Es besteht vielmehr auch dann, wenn zwischen den Vorteilen, die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines Dritten zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann (a.a.O. UWG § 2 Rn. 107, 107a). Dies ist vorliegend durch den Ankauf von Gold sowohl durch die Klägerin wie die ... Deutschland ... ... gegeben.

3. Für die räumliche Marktabgrenzung ist ebenfalls von der Geschäftstätigkeit des werbenden Unternehmens auszugehen und zu fragen, ob die Werbemaßnahme sich zumindest auf den tatsächlichen oder potenziellen Kundenkreis des Gewerbetreibenden auswirken kann. Es kommt also darauf an, ob sich die Gebiete decken oder überschneiden, in denen die Beteiligten Kunden haben oder zu gewinnen suchen. Der räumlich relevante Markt kann daher – je nach den Umständen – örtlich oder regional begrenzt sein, aber auch – etwa bei bundesweiter Werbung, wie zB im Fernsehen oder im Internet – das ganze Bundesgebiet erfassen. Ob mit einiger Wahrscheinlichkeit eine Auswirkung der Wettbewerbsmaßnahme auf einen anderen Unternehmer gegeben oder zu befürchten ist, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Hierbei sind die Marktstellung (Größe, Bekanntheit) des werbenden Unternehmens, der Inhalt und die Attraktivität seines Angebots, die Vertriebsart (Versandhandel oder Ladengeschäft) sowie die Art, die Reichweite und die Dauer der Werbung von Bedeutung. Grundsätzlich kommt es darauf an, ob trotz der räumlichen Entfernung des Kunden zum Anbieter noch ein Vertragsschluss möglich erscheint. Dies ist bei einem Goldankauf möglich. Insoweit hat sich der An- und Verkauf unter Nutzung des Internet seit der Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle mit Urteil vom 2.08.2012 -13 U4/12-, juris wesentlich geändert und ist zwischenzeitlich als bundesweiter Markt auch insoweit anzusehen.

Mitbewerber ist daher auch die ... Deutschland ... ... als ein Unternehmen, das auf demselben sachlichen, räumlichen und zeitlichen Markt Waren anbietet bzw. hier den Ankauf von Waren betreibt (a.a.O. § 2 Rn. 108c, 108d m.w.N.; BGH, Urteil vom 28. November 2013 – I ZR 34/13 –, Rn. 10, juris). Agenturpartner der Klägerin, der ihren Sitz zum Teil -von der weiter entfernten ... abgesehen- im etwa 12 km vom Geschäft der Beklagten entfernt haben, sind für die Klägerin tätig.

4. Die ... Deutschland ... ... hat ein Reisegewerbe betrieben, da sie gewerbsmäßig ohne vorhergehende Bestellung außerhalb ihrer gewerblichen Niederlassung Edelmetalle gewerbsmäßig, also fortgesetzt mit Wiederholungs- und Gewinnerzielungsabsicht, ankauft. Dem steht nicht entgegen, dass die ... Deutschland ... ... am 18. Juli 2018 eine unselbstständige Zweigstelle in ... angemeldet hat. Die ... Deutschland ... ... hatte in ..., ... Straße 2 keine gewerbliche Niederlassung im Zeitpunkt der Ankaufsaktion im März 2018. Insoweit kann auf die nunmehr in § 312b Abs. 2 BGB enthaltene Definition der Geschäftsräume zurückgegriffen werden. Geschäftsräume sind danach unbewegliche Gewerberäume, in denen der Unternehmer seine Tätigkeit dauerhaft ausübt. Dies liegt bei einem nur 2 Tage währenden Ankauf von Altedelmetallen bei Weiterbetrieb des Betriebs der Beklagten als Bestell- und Geschenkeshop erkennbar nicht vor.

5. Der Ankauf von Edelmetallen ist nach § 56 Abs. 1 Nr. 2a GewO im Reisegewerbe verboten. Das am Geschäftslokal der Beklagten angebrachte Plakat weist aus, dass unter anderem der Ankauf von Gold, mithin eines Edelmetalls, erfolgt. Dem Umstand, dass die ... Deutschland ... ... insoweit in den Geschäftsräumen der Beklagten tätig war, ist diese nicht entgegengetreten.

6. Die ... Deutschland ... ... ist zudem ohne vorhergehende Bestellung im Sinne von § 55 Abs. 1 GewO tätig geworden. Insoweit ist darauf abzustellen, ob die Initiative zur Leistungserbringung von der ... Deutschland ... ... oder vom Kunden ausgegangen ist. Die gewerbliche Tätigkeit der ... Deutschland ... ... erfolgte nicht nach einer vorherigen Bestellung von Kunden und unterscheidet sich hinsichtlich der gewerberechtlichen Einordnung nicht von der eines sonstigen Händlers, der seine temporäre An- und Verkaufsstelle außerhalb seiner gewerblichen Niederlassung öffentlich und allgemein bekannt gibt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. März 2010 – OVG 1 S 239.09 –, Rn. 3, juris). Insoweit kann zudem auf § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB in der Fassung vom 29.07.2009, gültig vom 11.06.2010 bis 12.06.2014 zurückgegriffen werden. Danach darf es zu den Vertragsverhandlungen nicht auf Initiative des Unternehmers gekommen sein. Davon ist aber auszugehen, wenn der Kunde einen Bestell- und Geschenkeshop aufsucht und sich einem Ankauf von Altedelmetallen gegenübersieht. In einer solchen Konstellation ist die Initiative vom Unternehmer ausgegangen. Die ... Deutschland ... ... hat eine auf 2 Tage beschränkte temporäre Ankaufstelle in einem Bestell- und Geschenkeshop eingerichtet und durch ein Plakat auf die Möglichkeit des Ankaufs von Altedelmetallen in diesem Zeitraum hingewiesen. Die ... Deutschland ... ... ist mithin zum möglichen Kunden gekommen. Die Initiative ist von ihr ausgegangen, zumal bei Betreten eines Bestell- und Geschenkeshops durch einen Kunden, dieser zufällig auf die Ankaufsmöglichkeit von Edelmetallen trifft, was für das Reisegewerbe typisch ist. Dem steht im Einzelfall nicht entgegen, dass Kunden bereits mit der Absicht Edelmetall zu verkaufen, das Geschäftslokal der Beklagten aufgesucht haben. Darin lag bereits der Beginn der Vertragsverhandlungen, ohne dass Kunden zu deren Aufnahme aufgefordert haben. Insoweit besteht zudem die Gefahr, dass die ... Deutschland ... ... weiterzieht und für die Verkäufer der Altedelmetalle nicht mehr greifbar ist.

7. Diese Bestimmungen der Gewerbeordnung sind verbraucherschützende Marktverhaltensregeln im Sinne von § 3a UWG (OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 26. November 2010 -25 U 65/09-juris zu § 4 Nr. 11 UWG). Sofern die Klägerin weiter auf § 4 Nr. 11 UWG abstellt (vgl. Bl. 4), ist anzumerken, dass § 4 UWG in der Fassung vom 3. März 2010 nur bis 9. Dezember 2015 gültig war. Dies kann letztlich dahinstehen bleiben, da § 3a UWG weitgehend § 4 Nr. 11 UWG entspricht. Als Marktzutrittsregelung dienen § 3a UWG auch dem Schutz der Verbraucher vor einer Gefährdung ihrer Rechtsgüter durch unzuverlässige Person.

8. Damit hat die Beklagte unlauter im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG gehandelt. Es besteht die Gefahr, dass die ... Deutschland ... ... weiter Verbraucher anlockt, die nicht darauf vorbereitet sind, Altedelmetalle in einen Bestell- und Geschenkeshop zu verkaufen.

9. Daher besteht ein Anspruch auf Unterlassung gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG. Die Wiederholungsgefahr wird insoweit vermutet. Diese Vermutung kann durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung widerlegt werden, die nicht erfolgt ist.

10. Die Klägerin als Mitbewerberin der ... Deutschland ... ... kann gegen die Beklagte als deren Gehilfin den Unterlassungsanspruch geltend machen (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 17. Aufl., § 8 Rn. 2.15). Die Beklagte hat jedenfalls vorsätzlich an der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes mitgewirkt. Der Ankauf von Altedelmetallen in ihren Geschäftsräumen war der Beklagten bekannt. Gleiches muss für die Beklagte als selbstständige Gewerbetreibende hinsichtlich der Kenntnis der gewerberechtlichen Bestimmungen der §§ 55, 56 GewO gelten.

11. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtliche Anwaltskosten gemäß § 12 Abs. 1 UWG zu. Die Klägerin hat zwar vorgetragen, dass sie die Kosten bereits aufgewendet hat (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 17. Aufl., § 8 Rn. 2.15), ihrer Ankündigung zur Nachreichung eines entsprechende Nachweises mit Schriftsatz vom 11.10.2018 (Bl. 111,116 der Akte) ist sie in der Folge jedoch nicht nachgekommen,

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 ZPO.

Streitwert: 10.000 €