Entscheidung 9 UF 130/20

I. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der am 28. Mai 2020 verkündete Beschluss des Amtsgerichts Bad Liebenwerda, Az. 22 F 122/16, teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Antragsgegner wird verpflichtet, an den Landkreis Elbe-Elster für die Antragstellerin rückständigen Kindesunterhalt für die Zeit vom 1. November 2016 bis einschließlich 31. August 2021 in Höhe von insgesamt 208,15 EUR zu zahlen.

Der Antragsgegner wird weiter verpflichtet, an die Antragstellerin zu Händen ihrer gesetzlichen Vertreterin ab 1. September 2021 einen monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 10,40 EUR zu zahlen, fällig im Voraus bis zum 3. eines jeden Monats.

Die weitergehende Beschwerde des Antragsgegners und der weitergehende Zahlungsantrag der Antragstellerin werden zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz hat die Antragstellerin zu tragen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin zu 90 Prozent und der Antragsgegner zu 10 Prozent.

III. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.400 EUR festgesetzt.

IV. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Die Beteiligten streiten um Kindesunterhalt, und zwar im Beschwerdeverfahren noch für die Zeit November 2016 und fortlaufend.

Der Antragsgegner ist der Vater der am ... 2009 geborenen Antragstellerin, die nach der Trennung ihrer (seit … 2013 geschiedenen) Eltern im mütterlichen Haushalt betreut und versorgt wird.

Mit vorgerichtlichen Schreiben vom 19. und 28. April 2016 wurde der Antragsgegner wegen Kindesunterhalts auf Auskunftserteilung und Zahlung in Anspruch genommen.

Im Mai 2016 hat die Antragstellerin ihre Unterhaltsansprüche gegen den Antragsgegner im Stufenverfahren anhängig gemacht und diese mit Schriftsatz vom 1. August 2016 dahin beziffert, dass der Antragsgegner ab April 2016 zur Zahlung des Mindestunterhalts verpflichtet werden solle. Sie hat auf die gesteigerte Erwerbsobliegenheit verwiesen und erhebliche gesundheitliche Beeinträchtigungen bestritten.

Die Antragstellerin bezieht (erneut) seit Juli 2017 Leistungen nach dem UVG. Die deshalb übergegangenen/übergehenden Unterhaltsansprüche hat der Landkreis Elbe-Elster zur gerichtlichen Durchsetzung auf die Antragstellerin zurück übertragen.

Der am … 1974 geborene Antragsgegner hat die Abweisung der Zahlungsanträge insgesamt beantragt und Leistungsunfähigkeit eingewandt.

Der Antragsgegner hat erstmals im Jahr 1997 schwere Verletzungen infolge eines Verkehrsunfalls erlitten, die seinen Behauptungen zufolge, die er mit verschiedenen (fach-)ärztlichen Bescheinigungen zu untermauern gesucht hat, mit einer hinzu getretenen Wirbelsäulenkrümmung zu einem Dauerschaden mit der Folge der Berufsunfähigkeit in seinem ersten Ausbildungsberuf als Industriemechaniker geführt hätten. Er hat im Juni 2001 eine zweijährige Umschulung zum Mediengestalter für Digital- und Printmedien erfolgreich absolviert, in diesem Beruf aber zu keiner Zeit gearbeitet. Eine dritte Ausbildung zum Erzieher habe er abbrechen müssen, weil er den Anforderungen nicht gewachsen gewesen sei. Er war zeitweise selbständig als Violoncello- bzw. Bassgitarrenlehrer tätig. Zuletzt war er von März 2015 bis einschließlich Februar 2016 im Bundesfreiwilligendienst beschäftigt. Er bezog danach zunächst ALG I und ergänzende Leistungen nach dem SGB II, zuletzt allein HARTZ IV-Leistungen. Im Januar 2018 hat er erneut einen Verkehrsunfall erlitten, dessen Folgen zweimal operativ behandelt werden mussten. Der Antragsgegner hat eine Lebenspartnerin, mit der er allerdings keinen gemeinsamen Haushalt führt. Er hat geltend gemacht, sich durchgehend um eine Erwerbstätigkeit bemüht, dabei aber erfolglos geblieben zu sein.

Mit Beschluss vom 10. Dezember 2018 hat das Amtsgericht bei Prof. Dr. med. … in München ein Erwerbsfähigkeitsgutachten in Auftrag gegeben, das dieser unter dem 24. Juni 2019 vorgelegt hat. Er kommt zu dem Ergebnis, dass der Antragsgegner in Vollzeit (= bis zu 40 Stunden) im gewerblichen wie im Dienstleistungsbereich arbeiten könne, wenn eine Vielzahl näher beschriebener Parameter an die Arbeitsplatzbeschreibung erfüllt seien. Eine Tätigkeit in einem seiner Ausbildungsberufe sei nicht möglich. Die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit scheide stressbedingt aus. Der Sachverständige hat mit Blick auf das Alter des Antragsgegners eine Berufsfindungsmaßnahme und eine entsprechende qualifizierte Weiterbildung im künstlerisch-handwerklichen Bereich empfohlen.

Der Antragsgegner hat daraufhin beim Jobcenter des Landkreises Oberspreewald-Lausitz bzw. anschließend bei der Deutschen Rentenversicherung (DRV) eine Berufsfindungsmaßnahme beantragt. Ende Juli 2019 hat der Antragsgegner einen häuslichen Unfall erlitten, aufgrund dessen er bis 31. August 2019 krankgeschrieben war. Mit Bescheid vom 27. November 2019 hat die DRV den Antrag auf Leistung zur Teilhabe am Arbeitsleben abgelehnt, weil ihm mit Bescheid vom 22. November 2019 eine Reha-Maßnahme gewährt worden sei, in deren Folge mit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit als Musikschullehrer zu rechnen sei. Die Kur hat der Antragsgegner im Februar 2020 absolviert; er ist als voll erwerbsfähig entlassen worden. Gegen die Ablehnung der Berufsfindungsmaßnahme hat der Antragsgegner Widerspruch eingelegt.

Auf Anfrage des Amtsgerichts hat das Jobcenter am 5. Februar 2020 mitgeteilt, dass dort keine Stellenangebote als Musiklehrer vorhanden seien, diese im Übrigen regelmäßig auf Honorarbasis beschäftigt würden, zu dessen Höhe man nichts sagen könne.

Die Antragstellerin hat mit näheren Darlegungen gemeint, der Antragsgegner sei durchaus in der Lage, als Musikschullehrer mit einer Nebentätigkeit oder als Quereinsteiger im Lehrerberuf ein auskömmliches Einkommen zu erzielen.

Mit Beschluss vom 28. Mai 2020 hat das Amtsgericht den Antragsgegner unter Zurückweisung des weitergehenden Antrages zur Zahlung eines monatlichen Kindesunterhalts von 200 EUR für die Monate November 2016 bis einschließlich November 2018, August 2019 bis einschließlich Januar 2020 und seit März 2020 verpflichtet. Der Antragsgegner könne zwar krankheitsbedingt in seinen erlernten Berufen nicht mehr (voll)erwerbstätig sein, die dort gewonnenen Kenntnisse aber im Rahmen der grundsätzlich bestehenden Möglichkeiten in Vollzeit einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, verwerten. Dass es dem Antragsgegner mit Blick auf die Vielschichtigkeit der Erwerbstätigkeiten, die auf dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen, nicht möglich sein sollte, einen Arbeitsplatz zu finden, der zumindest ein für die Zahlung von 200 EUR monatlich auskömmliches Einkommen biete, habe der für seine Leistungsunfähigkeit umfassend darlegungs- und beweisbelastete Antragsgegner schon nicht dargetan. Nur für den Zeitraum Dezember 2018 bis Juli 2019 habe der Antragsgegner gerade noch ausreichende Bewerbungsbemühungen nachgewiesen; außerdem sei für den Zeitraum der Kur im Februar 2020 von einer Leistungsunfähigkeit auszugehen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Antragsgegner mit seiner Beschwerde, mit der er weiterhin die vollständige Zurückweisung des Zahlungsantrages wegen Leistungsunfähigkeit zu erreichen sucht. Hierzu wiederholt, vertieft und ergänzt er sein Vorbringen aus erster Instanz. Er habe die Vereinbarung mit der Unterhaltsgläubigerin betreffend den Nachweis von Bewerbungsbemühungen (dieser gegenüber) erfüllt, so dass ihm unzureichende Erwerbsbemühungen nicht angelastet werden könnten. Die Zurechnung eines fiktiven Erwerbseinkommens hält er für nicht realistisch. Das Amtsgericht habe sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt, welche Tätigkeit vom Antragsgegner tatsächlich dauerhaft ausgeübt werden könnte.

Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung mit näherer Darlegung und – auf entsprechenden Hinweis des Senates - mit der Maßgabe, dass die Zahlung von 200 EUR monatlich für die Zeit von Juli 2017 bis einschließlich August 2021 an den Landkreis Elbe-Elster erfolgen soll.

Ende Juli 2020 ist dem Antragsgegner doch die beantragte Berufsfindungsmaßnahme bewilligt worden, die vom 7. bis 18. September 2020 in Dresden stattgefunden hat und auf die eine 6-monatige Maßnahme zur „Abklärung der beruflichen Eignung und Arbeitserprobung“ (Integrationscoaching) folgen sollte, die allerdings aufgrund der SARS-CoV-2-Pandemie wiederholt aufgeschoben wurde und nun am 14. September 2021 beginnen soll(te). In einem mit dem Ziel der Erhöhung des Grades der Behinderung geführten sozialgerichtlichen Verfahren ist im Mai 2021 ein neurologisches Gutachten vorgelegt worden, das erhebliche körperliche, neurologische und psychische Einschränkungen des Antragsgegners ausweist, dem daraufhin im August 2021 rückwirkend zum 23. November 2018 ein Grad der Behinderung von 60 zuerkannt worden ist.

II.

Die Beschwerde des Antragsgegners ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64, 117 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 520 Abs. 2 Sätze 2 und 3 ZPO). Das danach zulässige Rechtsmittel hat in der Sache überwiegend Erfolg.

Für den Zeitraum vom November 2016 bis einschließlich Juni 2017 besteht wegen Leistungsunfähigkeit des Antragsgegners kein Zahlungsanspruch der Antragstellerin. Der im Zeitraum von Juli 2017 bis einschließlich August 2021 entstandene Unterhaltsrückstand der Antragstellerin beschränkt sich auf eine Gesamtforderung von 208,15 EUR und steht aus übergegangenem Recht nach § 7 Abs. 1 UVG dem Landkreis Elbe-Elster zu, an den deshalb die Zahlung zu erfolgen hat. Der Antragstellerin selbst steht gegen den Antragsgegner erst ab September 2021 ein Anspruch auf Zahlung laufenden Kindesunterhalts und nur in Höhe von monatlich 10,40 EUR aus §§ 1601, 1603 Abs. 2 BGB zu.

1.

Der Antragstellerin fehlt für die Durchsetzung der erstinstanzlich titulierten Unterhaltsansprüche von 200 EUR monatlich für den Zeitraum von Juli 2017 (bis einschließlich November 2018, August 2019 bis einschließlich Januar 2020 und März 2020) bis einschließlich August 2021 die Aktivlegitimation.

Sie hat in dieser Zeit unstreitig durchgehend Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz in voller Höhe (Mindestunterhalt abzüglich des staatlichen Kindergeldes) erhalten, so dass die im laufenden Verfahren entstandenen Unterhaltsansprüche insoweit gemäß § 7 Abs. 1 UVG auf den Landkreis Elbe-Elster als den Leistungsträger übergegangen sind.

Zwar haben der Landkreis Elbe-Elster und die Antragstellerin, vertreten (allein) durch ihre Mutter, unter dem 16. Oktober 2018 wegen der übergegangenen und noch übergehenden Unterhaltsansprüche einen Rückübertragungsvertrag abgeschlossen (Bl. 285 GA). Dieser ist jedoch unwirksam, weil das Vertretungsrecht des Obhutselternteils nach § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB nur die Durchsetzung (noch bestehender) unmittelbar eigener Unterhaltsansprüche des betreuten Kindes umfasst, nicht aber zugleich auch die Befugnis der – im Streitfall unstreitig gemeinsam mit dem Antragsgegner sorgeberechtigten - Mutter vermittelt, für ihre Tochter Vereinbarungen über die Rückübertragung der auf Sozialleistungsträger übergegangenen/übergehenden Unterhaltsansprüche im Sinne von § 33 Abs. 4 Satz 1 SGB II bzw. § 7 Abs. 4 Satz 3 UVG abzuschließen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 18. März 2020, Az. XII ZB 213/19 – Rdnr. 26 ff. bei juris). Eine ausdrückliche oder auch nur konkludente Zustimmung des Antragsgegners zu diesem Rückübertragungsvertrag liegt nicht vor, kann insbesondere nicht schon daraus hergeleitet werden, dass er selbst die fehlende Aktivlegitimation der Antragstellerin nach Vorlage des Rückerübertragungsvertrages nicht (mehr) gerügt hat. Dem Schweigen insoweit kann im hier ersichtlich vorliegenden Fall, dass dieser rechtliche Aspekt von allen Beteiligten bis zum Hinweis des Senates im Termin am 26. August 2021 übersehen worden ist, kein Aussagewert im Sinne einer konkludenten Zustimmung beigemessen werden.

Da es sich bei den hier in Rede stehenden Ansprüchen, die im Zeitraum von Juli 2017 bis einschließlich August 2021 entstanden sind, um solche handelt, die nach Rechtshängigkeit des zugrunde liegenden Unterhaltsverfahrens fällig geworden sind, bleibt es der Antragstellerin jedoch mit Blick auf § 265 Abs. 2 Satz 2 ZPO in Verbindung mit § 113 Abs. 1 FamFG – nun in gesetzlicher Verfahrensstandschaft - unbenommen, dem damit einhergehenden gesetzlichen Anspruchsübergang durch eine Antragsänderung auf Zahlung an den jeweiligen Leistungsträger Rechnung zu tragen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 29. August 2012, Az. XII ZR 154/09 – Rdnr. 8 bei juris). Die Antragstellerin hat ihren Antrag im Senatstermin am 26. August 2021 entsprechend umgestellt.

2.

Der Antragsgegner schuldet Kindesunterhalt für die unstreitig bedürftige Antragstellerin nur für die Monate August bis Dezember 2019 in Höhe von monatlich 37,47 EUR und seit Juli 2021 und fortlaufend nur in Höhe von monatlich 10,40 EUR; im Übrigen ist er nicht leistungsfähig (§§ 1601 bis 1603 BGB).

Dass der – vermögenslose - Antragsteller mit den im gesamten Streitzeitraum nur auf der Grundlage des SGB II bezogenen Einkünfte in tatsächlicher Hinsicht insgesamt leistungsunfähig war und ist, steht zwischen den Beteiligten nicht in Streit.

Zu Recht hat allerdings bereits das Familiengericht festgestellt, dass sich die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners nicht allein nach seinen tatsächlichen Einkünften, sondern mit Blick auf die Anforderungen aus § 1603 Abs. 2 BGB nach seiner Erwerbsfähigkeit und seinen Erwerbsmöglichkeiten bemisst und deshalb auch die Zurechnung fiktiver Einkünfte in Betracht kommt, wenn der Unterhaltsschuldner eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt. Das stellt auch der Antragsgegner nicht in Frage, der jedoch meint, er habe sich ausreichend, jedoch erfolglos um eine entsprechend vergütete Arbeitstätigkeit bemüht, so dass ihm tatsächlich ein fiktives Einkommen – gleich in welcher Höhe – nicht zuzurechnen sei. Dieser (Selbst-)Einschätzung vermag der Senat nur teilweise zu folgen.

a)

Der Antragstellerin und dem Familiengericht ist uneingeschränkt in ihren Feststellungen zu folgen, dass der Antragsgegner im hier (noch) interessierenden Streitzeitraum seit 2016 ganz offensichtlich keinerlei ernsthafte und nachhaltige Bemühungen um die Erlangung (irgend-)eines Arbeitsplatzes unternommen hat.

Die zur Akte gelangte Auflistung seiner (wenigen) Bewerbungsbemühungen beschränkt sich auf das Jahr 2016 und seinerzeit ganz überwiegend auf Tätigkeiten als Grafiker/Mediengestalter, wobei ins Auge fällt, dass es sich erkennbar (fast) ausschließlich um Initiativbewerbungen handelt, also gerade nicht auf tatsächlich ausgeschriebene Stellenangebote reagiert worden ist. Es liegt auf der Hand, dass solche Initiativbewerbungen wenig(er) Erfolg versprechend sind. Dies gilt erst recht, wenn – wie im vorliegenden Fall – die dieser Art ins Blaue hinein gerichteten Bewerbungen gänzlich uninspiriert abgefasst sind, keinerlei echtes Interesse an gerade diesem Arbeitgeber erkennen lassen, sondern ersichtlich nur dazu dienen sollen, (irgendwelche) Bewerbungsbemühungen zu dokumentieren, weil dies vorrangig im Rahmen des Sozialleistungsbezuges und daneben für das hiesige Unterhaltsrechtsverfahren verlangt wird. Dem Antragsgegner kann auch nicht in seiner Ansicht gefolgt werden, er müsse im hier zugrunde liegenden Verfahren zu seinen Bewerbungsbemühungen nichts weiter vortragen, weil er sich in dem zwischenzeitlich durchgeführten Mediationsverfahren mit der Antragstellerin am 1. März 2017 darauf verständigt hat, dass er nach Abschluss der Fortbildungsmaßnahme im April 2017 Bewerbungen bei 50 Firmen und sodann von Mai bis September 2017 jeweils 12 Bewerbungen und deren Ergebnisse an die Kindesmutter übermitteln muss und für den Fall der Erfolglosigkeit dieser Bemühungen beim Arbeitsamt Eingliederungsmaßnahmen beantragen solle und auch deren Ergebnis mitzuteilen verpflichtet sei. Die Tatsache, dass der Antragsgegner daran anknüpfend für den genannten Teilstreitzeitraum und auch über Oktober 2017 hinaus seine weiterhin erfolglosen Bewerbungsbemühungen der Kindesmutter bekannt gegeben hat, kann den Antragsgegner von der ihn im Unterhaltsverfahren treffenden Darlegungs- und Beweislast für sämtliche Umstände, die seine Leistungsunfähigkeit begründen sollen, also auch für die Feststellung zureichender nachhaltiger Bewerbungsbemühungen im Sinne von § 1603 Abs. 2 BGB nicht entlasten. Der angesprochene Vergleich vom 1. März 2017 verhält sich weder zu materiell- noch zu verfahrensrechtlichen Konsequenzen aus der Herreichung solcher Bewerbungsunterlagen, die im Übrigen nach den – unbestritten geblieben – Ausführungen der Antragstellerin in gleicher Weise „äußerst lieblos und damit für einen potenziellen Arbeitgeber völlig unattraktiv formuliert sind“ wie die zur Akte gelangten Bewerbungsschreiben. Der Vergleich führte allein dazu, dass das Verfahren für sechs Monate ruhend gestellt werden sollte. Es ist kein Sach- und Rechtsgrund vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass damit der Antragsgegner von seiner allgemeinen Darlegungs- und Beweislast und den unterhaltsrechtlichen (gesteigerten) Anforderungen an seine Arbeitsbemühungen entlastet werden sollte. (Spätestens) Seit Vorlage des erstinstanzlich beauftragten Sachverständigengutachtens – mit dem dem Antragsgegner Erwerbsfähigkeit für eine vollschichtig ausgeübte Erwerbstätigkeit attestiert worden ist – im Juni 2019 hat der Antragsgegner offenkundig jegliches Bemühen um Erlangung eines Arbeitsplatzes eingestellt, wie sich auf Nachfrage durch den Senat im Termin am 26. August 2021 ergeben hat.

b)

Steht damit fest, dass der Antragsgegner seine Obliegenheit zu nachhaltigen und ernsthaften Bemühungen um die Erlangung eines Arbeitsplatzes schuldhaft verletzt hat, lässt sich damit allein jedoch die Zurechnung eines fiktiven Erwerbseinkommens, aus dem nach November 2016 (bis November 2018 und sodann wieder von August 2019 bis Januar 2020 und schließlich wieder seit März 2020 – im Übrigen ist der Zahlungsantrag schon erstinstanzlich rechtskräftig abgewiesen worden) der titulierte Unterhalt von monatlich 200 EUR aufgebracht werden könnte, nicht begründen.

Die Zurechnung fiktiver Einkünfte setzt neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen nämlich eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus. Außerdem darf dem Unterhaltspflichtigen auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit nur ein Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm realistischerweise zu erzielen ist (BVerfG, Beschluss vom 11. März 2010, Az. 1 BvR 3031/08; BGH, Beschluss vom 19. Juni 2013, Az. XII ZB 39/11 – Rdnr. 18 bei juris).

Richtig ist, dass den Unterhaltsschuldner hinsichtlich der von ihm reklamierten Leistungsunfähigkeit die volle Darlegungs- und Beweislast trifft; dies gilt insbesondere auch für die Behauptung es fehle jede reale Beschäftigungschance (BGH, Urteil vom 18. Januar 2012, Az. XII ZR 178/09 – Rdnr. 30 bei juris; Urteil vom 15. November 1995 – Az. XII ZR 231/94). An die Feststellung der die (auch fiktive) Leistungsunfähigkeit tragenden Umstände sind gerade im hier vorliegenden Fall der Verpflichtung zur Zahlung von Minderjährigenunterhalt strenge Maßstäbe anzulegen (BGH Beschluss vom 22. Januar 2014, Az. XII ZB 185/12 – Rdnr. 13 bei juris). Jeder ernsthafte Zweifel daran, ob bei sachgerechten Bemühungen eine nicht ganz von der Hand zu weisende Beschäftigungschance bestanden hätte, geht zu Lasten des Erwerbspflichtigen (vgl. Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl., § 1 Rdnr. 784).

Ob ein Unterhaltspflichtiger einen geeigneten (Vollzeit-)Arbeitsplatz finden kann, hängt einerseits von den persönlichen Eigenschaften des Arbeitssuchenden wie Alter, Ausbildung, Berufserfahrung, Gesundheitszustand u.ä. und andererseits von den jeweiligen Verhältnissen auf dem örtlichen Arbeitsmarkt ab (vgl. BVerfG a.a.O.).

Im Streitfall ist im Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme festzustellen, dass der heute knapp 47 Jahre alte Antragsgegner zwar uneingeschränkt erwerbsfähig für die Ausübung einer Vollzeittätigkeit (= 40 Wochenstunden), gleichwohl aber gesundheitlich erheblich eingeschränkt ist. Der Sachverständige Prof. Dr. … hat – gestützt auf Fremdbefunde aus der Zeit seit 1999 und eigene umfassende Untersuchungen - hierzu nachvollziehbar und von den Beteiligten auch nicht beanstandet festgestellt, dass der Antragsgegner jedenfalls nicht in seinen Ausbildungsberufen eingesetzt werden kann. Außerdem seien Akkord sowie Nacht- und 3-Schichtarbeit; sehr starker Stress und Leistungsdruck; Tätigkeiten, die nicht zu ebener Erde stattfinden und solche, die die volle Gebrauchsfähigkeit und Dauerbelastbarkeit des linken Armes sowie Schwindelfreiheit erfordern; ständige Fußhebelbedienung mit dem linken Bein; Arbeiten, die eine hohe Konzentrationsfähigkeit und Durchhaltevermögen erfordern; ständiger Publikumsverkehr, schweres Heben und Tragen sowie Zwangshaltung vermeiden (sog. „Leistungsausschlüsse“).

Damit sind die Möglichkeiten der Vermittlung des Antragsgegners in eine (zumal Vollzeit-)Arbeitsstelle naturgemäß erheblich eingeschränkt. Es kommt hinzu, dass nach dem im sozialgerichtlichen Verfahren wegen der Anerkennung eines (höheren) Grades der Schwerbehinderung in der jüngeren Vergangenheit eingeholten weiteren fachärztlichen Sachverständigengutachten aus Mai 2021 neben diesen weiterhin vorliegenden physischen Beeinträchtigungen auch nicht unerhebliche psychische Belastungen des Antragsgegners befundet wurden, die seine Leistungsfähigkeit weiter herabsetzen dürften.

Der erstinstanzlich beauftragte Sachverständige Prof. Dr. … hat vor dem Hintergrund des Ausbildungs- und beruflichen Werdegangs des Antragsgegners konkret nur eine Tätigkeit als Musik(schul)lehrer angeführt und im Übrigen auf die Durchführung einer zielgerichteten Berufsfindungsmaßnahme verwiesen, bei der nach Prüfung zwecks Eignung und Neigung ein Beruf gefunden wird, mit dem der Antragsgegner dauerhaft Erwerbseinkünfte erzielen kann. Hierzu liegen bis heute trotz entsprechender Bemühungen des Antragsgegners insoweit keine besseren Erkenntnisse vor, weil diese Maßnahme – zuletzt pandemiebedingt - noch nicht abgeschlossen worden ist.

Als Musik(schul)lehrer hat der Antragsgegner allerdings tatsächlich keine reelle Beschäftigungschance mit der Aussicht auf ein für Unterhaltszahlungen auskömmliches Einkommen auf dem Arbeitsmarkt. Das Jobcenter hat eine Nachfrage des Amtsgerichts unter dem 5. Februar 2020 dahin beauskunftet, dass es keine gemeldeten offenen Stellen als Musik(schul)lehrer gebe, in diesem Bereich allerdings ohnehin nur Tätigkeiten auf Honorarbasis üblich seien, die individuell ausgehandelt würden, weshalb zur Höhe dort auch keine Angaben gemacht werden könnten (Bl. 630 GA). Der Senat sieht in diesem Tätigkeitsfeld keine realistische Beschäftigungschance mit Aussicht auf ein dauerhaft den notwendigen Selbstbehalt übersteigendes Einkommen. Dies gilt nicht nur mit Blick auf die aus solchen Honoraren insgesamt selbst aufzubringenden Vorsorgeaufwendungen (= bis zur Höhe von rund 40 Prozent der vereinnahmten Honorare); in diesem Zusammenhang ist insbesondere auch auf die Einkommenseinbrüche aus Anlass der seit Frühjahr 2020 pandemiebedingten Einschränkungen im künstlerisch-musischen Bereich hinzuweisen. Für eine Einstellung in den – tatsächlich grundsätzlich auch für Quereinsteiger inzwischen weit offenen - Schuldienst des Landes Brandenburg fehlen dem Antragsgegner die Voraussetzungen (universitärer Diplom-, Magister- oder Masterabschluss oder Fachhochschulabschluss (Diplom oder Master). Im Übrigen muss bezweifelt werden, ob der Antragsgegner – der eine Ausbildung zum Erzieher abbrechen musste, weil er den Anforderungen nicht gewachsen war – tatsächlich in der Lage wäre, den (psychischen) Anforderungen an den durchaus stressgeprägten Lehrerberuf zu genügen, also auch mäßig bis gar nicht interessierten Schülern, die ggf. auch den Unterricht zu stören suchen, mit Durchhaltevermögen und pädagogischem Geschick konsequent zu begegnen.

Wie auch dem gerichtlich beauftragten Sachverständigen erschließt sich dem Senat kein konkretes berufliches Tätigkeitsfeld, in dem der Antragsgegner mit seinen subjektiven Fähigkeiten und Einschränkungen ein oberhalb des allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns anzusiedelndes Erwerbseinkommen aus einer Vollzeittätigkeit erzielen könnte.

Die Gerichte dürfen auch im hier vorliegenden Fall unterlassener ausreichender Bewerbungsbemühungen nicht pauschal auf ein zurechenbares fiktives Erwerbseinkommen in irgendeiner Höhe erkennen; sie sind im Rahmen der gebotenen Zumutbarkeitsprüfung vielmehr ausdrücklich und von Verfassungs wegen gehalten, ein fiktives Einkommen ausgehend von den vorgetragenen Umständen realitätsgerecht festzustellen und konkret zu begründen (BVerfG, Beschluss vom 9. November 2020, Az.- 1 BvR 697/20, Rdnr. 15 bei juris m.w.Nw.). Diesen Anforderungen genügt die Entscheidung des Familiengerichts nicht; dort finden sich keinerlei (belastbare) Anhaltspunkte, aus welcher beruflichen Vollzeittätigkeit der Antragsgegner ein Einkommen erzielen könnte, das ihm unter Wahrung des notwendigen Selbstbehalts zu einer Leistungsfähigkeit von monatlich 200 EUR – dafür wäre ein Bruttostundenlohn von rund 11,50 EUR bei einer 40-Stunden-Woche erforderlich – verhelfen könnte.

Soweit die Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 1. September 2021 darauf verweist, dass „ohne weiteres davon ausgegangen werden (könne), dass er im Minimum ein monatliches Bruttoeinkommen in einem Stundensatz von mindestens € 13,- bis 15,- hätte realisieren können“, weil/zumal inzwischen auch ungelernte Kräfte zu mehr als nur dem allgemeinen gesetzlichen Mindestlohn gesucht würden, fehlt auch insoweit jede auf den Einzelfall bezogene tragfähige Begründung. Die Antragstellerin übersieht dabei nämlich ganz offensichtlich, dass eine solche – tatsächlich auch für ungelernte Kräfte oberhalb des allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns liegende Vergütung (Bauhelfer; Reinigungskräfte uä) – regelmäßig an besondere physische Herausforderungen einer entsprechenden Tätigkeit anknüpft (Nacht- und Schichtdienste, schwere Tätigkeiten), denen der Antragsgegner aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen gerade nicht gewachsen ist.

Soweit die Antragstellerin den Antragsgegner in diesem Zusammenhang auch auf deutschlandweite Bewerbungsbemühungen zu verweisen sucht, weil der Arbeitsmarkt dort bessere Chancen biete, überzeugt das nicht. Es mag sein, dass der Arbeitsmarkt in anderen Regionen mehr offene Stellen bietet als der hiesige. Dies wird sich in erster Linie auf Fachkräfte auswirken; Arbeitssuchende im fortgeschrittenen Alter mit einer sehr lückenhaften Erwerbsvita und den hier vorliegenden erheblichen gesundheitlichen Einschränkungen dürften auch andernorts keine wesentlich besseren Beschäftigungschancen haben. Es kommt hinzu, dass ein etwa besserer Verdienst durch dann spürbar höhere berufsbedingte oder mit der Durchführung des im Streitfall tatsächlich ausgeübten Umgangs zusammenhängende Aufwendungen aufgezehrt werden würde.

Nach den vorstehend erörterten Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast ist dem – grundsätzlich nicht einmal teilerwerbsgeminderten – Antragsgegner ein fiktives Erwerbseinkommen aus einer Vollzeittätighkeit auf der Basis des allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns zuzurechnen. Dass ihm die Erlangung eines derartigen Arbeitsplatzes nicht möglich gewesen wäre, hat der Antragsgegner, der sich tatsächlich nicht mit der notwendigen Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit um die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bemüht hat (vgl. oben), nicht nachgewiesen. Dies geht zu seinen Lasten.

Die Annahme eines fiktiven Erwerbseinkommens nach Maßgabe des allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns führt indes zu einer deutlich weitergehenden Leistungseinschränkung für den Kindesunterhalt als dies bereits das Amtsgericht angenommen hat.

Mit diesem Bruttostundenlohn von zunächst 8,50 EUR und seit Januar 2017 von 8,84 EUR lässt sich in den Kalenderjahren 2016 bis 2018 kein um Steuern (Steuerklasse I bei 0,5 Kinderfreibeträge) und Sozialversicherungsbeiträge sowie pauschal 5 Prozent berufsbedingte Aufwendungen bereinigtes Nettoerwerbseinkommen oberhalb des notwendigen Selbstbehalts von seinerzeit 1.080 EUR erwirtschaften.

Erst mit der Steigerung des Mindeststundenlohns auf 9,19 EUR brutto im Jahr 2019 ergibt sich ein bereinigtes Nettoerwerbseinkommen (nach dem vom Senat ständig verwendeten Programm Stotax) von 1.117,47 EUR. Daraus kann unter Belassung des notwendigen Selbstbehalts von weiterhin 1.080 EUR ein Betrag von 37,47 EUR für den Unterhalt der Antragstellerin aufgebracht werden. Da das Amtsgericht den Zahlungsantrag insoweit für die Monate Januar bis Juli 2019 bereits rechtskräftig abgewiesen hat, kommt eine Zahlungspflicht des Antragsgegners nur noch für die Monate August bis Dezember 2019 in Betracht. Insgesamt ist der Antragsgegner für diesen Zeitraum also zur Zahlung von 187,35 EUR in der Lage und zu verpflichten. Diese Zahlung hat mit Blick auf den gesetzlichen Forderungsübergang aus § 7 Abs. 1 UVG an den Landkreis Elbe-Elster zu erfolgen.

Trotz der weiteren Steigerung des allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns auf 9,35 EUR brutto/Stunde im Januar 2020 und weitergehend auf 9,50 EUR brutto/Stunde zum 1. Januar 2021 ergibt sich daraus wegen der Anhebung des notwendigen Selbstbehalts auf 1.160 EUR für die Zeit von Januar 2020 bis einschließlich Juni 2021 keine unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit des Antragsgegners.

Erst mit der weiteren Anpassung des allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns zum 1. Juli 2021 auf 9,60 EUR brutto/Stunde errechnet sich ein (fiktives) bereinigtes Nettoerwerbseinkommen von 1.170,40 EUR und damit ein für Unterhaltszwecke einzusetzendes Einkommen oberhalb des notwendigen Selbstbehalts von monatlich 10,40 EUR. Daraus errechnet sich ein weiterer Unterhaltsrückstand für Juli und August 2021 in Höhe von 20,80 EUR, den der Antragsgegner gleichfalls an den Landkreis Elbe-Elster zu zahlen verpflichtet ist.

Für die Zeit ab September 2021 war der Antragsgegner demgemäß zur Zahlung von monatlich 10,40 EUR an die Antragstellerin zu verpflichten.

Soweit die Antragstellerin meint, der notwendige Selbstbehalt des Antragsgegners sei wegen dessen bestehender Lebenspartnerschaft um 10 Prozent zu kürzen und seine Leistungsfähigkeit entsprechend erhöht, kann sie damit nicht durchdringen.

Die Lebenspartnerschaft des Antragsgegners wird unstreitig nicht in einem gemeinsamen Haushalt geführt, so dass die Annahme einer entsprechenden Ersparnis von Wohn- und allgemeinen Lebenshaltungskosten gerade nicht gerechtfertigt ist. Es besteht entgegen der Annahme der Antragstellerin auch keine Verpflichtung des Unterhaltsschuldners, einen gemeinsamen Hausstand mit der Lebenspartnerin zu begründen, um auf diese Weise seine unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit zu erhöhen. Für eine solche Verpflichtung findet sich kein tragfähiger Sach- oder Rechtsgrund; sie wird – soweit ersichtlich – auch weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung postuliert. Die Antragstellerin übersieht dabei nämlich, dass damit in gleicher Weise auch die Lebenspartnerin verpflichtet würde, ohne dass sich eine derartige – die grundrechtlich geschützte allgemeine Handlungs- und Wirtschaftsfreiheit massiv einschränkende – Verpflichtung eines am Unterhaltsrechtsverhältnis nicht beteiligten Dritten begründen ließe. Es gibt tatsächlich weder unterhalts- noch sozialrechtlich noch sonst eine Obliegenheit oder gar Rechtspflicht zur Begründung eines gemeinsamen Hausstandes mit einem Lebens(abschnitts)partner.

Im Ergebnis ist der Antragsgegner nach alledem nur zur Zahlung eines Unterhaltsrückstand von insgesamt 208,15 EUR, zu leisten an den Landkreis Elbe-Elster, und zur Zahlung eines laufenden monatlichen Kindesunterhalts ab September 2021 von 10,40 EUR an die Antragstellerin in der Lage und verpflichtet.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG.

Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 51 Abs. 1 FamGKG.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die der Senat ausdrücklich auf der Grundlage der zu den materiell-rechtlichen Anforderungen an den Unterhaltspflichtigen nach § 1603 Abs. 2 BGB einschließlich der hierbei anzuwendenden Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast ergangenen höchst- und (bundes-)verfassungsrichterlichen Rechtsprechung getroffen hat.