Entscheidung 4 U 285/20

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 19.11.2020, Az. 31 O 43/19, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil ist und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert wird für den Berufungsrechtszug auf 41.282,54 Euro festgesetzt.

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten wegen einer behaupteten Versorgungsunterbrechung im Mittelspannungsstromnetz aufgrund einer Beschädigung eines Stromkabels Schadensersatz für entgangenen Gewinn wegen der Verschlechterung ihres Qualitätselements und deren Auswirkung auf ihre von der Bundesnetzagentur festgesetzten Erlösobergrenzen („Qualitätselement-Schaden“).

Die Klägerin ist – als Rechtsnachfolgerin der … AG – Betreiberin des der allgemeinen Versorgung dienenden Stromnetzes in B… . Die Beklagte betreibt ein Straßenbauunternehmen.

Am 7. Mai 2015 beschädigte ein Mitarbeiter der Beklagten bei Straßenbauarbeiten, konkret beim Einschlagen von Schnurnägeln, ein im L… in E… belegenes Kabel.

Die Klägerin unterliegt bei ihrer Preisgestaltung für das Bereitstellen des Stromnetzes der Regulierung durch die Bundesnetzagentur. Die Bundesnetzagentur legt dabei eine Höchstgrenze für die von der Klägerin aus dem Netzbetrieb zu erzielenden Erlöse fest, die individuell - unter Berücksichtigung im Netz entstandener Versorgungsunterbrechungen - bestimmt wird und auf deren Grundlage die Klägerin ihre Netzentgelte kalkuliert. Die Klägerin meldete wegen der von der Beklagten verursachten Beschädigung des Kabels gegenüber der Bundesnetzagentur eine Versorgungsunterbrechung in ihrem Mittelspannungsnetz. Wegen des Inhalts der Störmeldung wird auf Anlage K 7 (Bl. 75 d. A.) Bezug genommen.

Die Bundesnetzagentur setzte die für die Klägerin geltenden Erlösobergrenzen für die Jahre 2017 und 2018 sowie 2019 und 2020 mit Beschlüssen vom 30. Juni 2017 und vom 28. März 2019 fest. Wegen des Inhalts dieser Beschlüsse wird auf Anlage K 10 (Bl. 80 ff.) und Anlage K 11 (Bl. 116 ff.) Bezug genommen. Unter Berücksichtigung dieser Festlegungen hat die Klägerin für die Jahre 2017 - 2020 eine Reduzierung der Erlösobergrenzen infolge der von der Beklagten verursachten Störung der Stromversorgung um 41.282,54 Euro berechnet.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe ein zu ihrem Netz gehörendes Mittelspannungskabel beschädigt. Die Beschädigung der Leitung am Schadensort um 14:41 Uhr habe zu einem Kurzschluss geführt. Dieser Kurzschluss habe eine Versorgungsunterbrechung bestimmter Netzabschnitte zur Folge gehabt, welche - in Teilabschnitten - bis 15:41 Uhr behoben worden sei. Der Schadensort habe sich im Stromnetz zwischen den damals nur vorhandenen Stationen L… (L…) und L… (U… d… B…) befunden.

Die Beklagte ist diesem Vorbringen mit näherer Begründung entgegen getreten. Zudem hat die Beklagte die Auffassung vertreten, dass sich angesichts der in den Anlagen K10 und K11 befindlichen Schwärzungen schon die Verringerung der Erlösobergrenzen durch die Bundesnetzagentur nicht feststellen lasse. Weiter stehe auch nicht fest, dass die Klägerin bei ihrer Kalkulation die Erlösobergrenzen erreicht hätte, weshalb auch nicht erkennbar sei, dass die Absenkung der Erlösobergrenzen für die Klägerin einen Unterschied machen würde. Der Klägerin könne ein Gewinn überdies nur dann entgangen sein, wenn feststünde, dass eine konkrete Anzahl von Abnehmern wegen einer Versorgungsunterbrechung das Netz nicht benutzten, sie es aber bei gegebener Stromversorgung benutzt hätten. Die Klägerin müsse sich im Übrigen mitwirkendes Verschulden an einer etwaigen Verringerung der Erlösobergrenze entgegenhalten lassen. Die Beschlüsse der Bundesnetzagentur Anlage K 10 und K 11 seien nicht rechtmäßig ergangen, weshalb die Klägerin sie hätte anfechten müssen, um ihrer Schadensminderungspflicht zu genügen.

Das Landgericht hat die Beklagte – nach Beweisaufnahme – antragsgemäß zur Zahlung verurteilt und zur Begründung ausgeführt, dass der Klägerin ein Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns gemäß §§ 823, 831, 252 BGB in der geltend gemachten Höhe zustehe.

Im Ergebnis der Beweisaufnahme bestehe kein Zweifel daran, dass Mitarbeiter der Beklagten ein zum Mittelspannungsleitungsnetz der Klägerin gehörendes Kabel beschädigt hätten, dies zu einer Versorgungsunterbrechung im von der Klägerin dargelegten Umfang und dies wiederum zu einer entsprechenden Malusfestsetzung durch die Bundesnetzagentur geführt habe. Dies folge aus den - auch in Bezug auf den räumlichen und zeitlichen Umfang der Versorgungsunterbrechung - glaubhaften Bekundungen des auch glaubwürdigen Zeuge S.... Die Richtigkeit der von der Klägerin gegenüber der Bundesnetzagentur gemeldeten Ausfallzeiten der jeweiligen Versorgungsunterbrechungsstufen und die Bemessung der ausgefallenen Stationen nach Trafoleistung begegne auch deshalb keinen Bedenken, weil die Klägerin diese Angaben der Bundesnetzagentur aufgrund einer sie treffenden hoheitlichen Verpflichtung habe mitteilen müssen und keinen Anlass gehabt habe, insoweit falsche Zahlen zu übermitteln. Für die Daten über die gesamte installierte Bemessungsscheinleistung und die weiteren von der Bundesnetzagentur verwendeten Parameter wie den Referenzwert, die Anzahl der Letztverbraucher und den Monetarisierungsfaktor gelte nichts anderes. Die Bemessung eines seitens der Bundesnetzagentur gegenüber der Klägerin berechneten Malus stehe angesichts der Bescheide der Bundesnetzagentur fest. Die von der Klägerin vorgenommenen Schwärzungen beträfen keine Daten, die zum Nachrechnen des - wegen der von der Beklagten verursachten Schädigung zulasten der Klägerin festgesetzten - Malus erforderlich wären. Auf die von der Beklagten vermisste Angabe, welche angeschlossenen Kunden bei Funktionsfähigkeit des Netzes welches Entgelt für welche Netznutzung gezahlt hätten, komme es bei einer Schadensberechnung wegen einer verringerten Erlösobergrenze nicht an. Der Klägerin sei – gerade auch mit Blick auf die hierzu ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – durch die Malusfestsetzung ein im Rahmen von §§ 823, 252 BGB ersatzfähiger Schaden entstanden. Die Beklagte könne der Klägerin auch keinen Mitverschuldenseinwand entgegenhalten. Der Klägerin könne zunächst nicht vorgeworfen werden, sie habe nicht über im Netz zur Verfügung stehende alternative Leitungen die (Wieder-) Versorgung (schneller) sichergestellt, weil ein Schädiger das ihm beschädigte Netz so hinnehmen müsse, wie es sich vor dem Eingriff darstelle. Auch könne der Klägerin nicht entgegen gehalten werden, sie hätte sich gegen die Beschlüsse der Bundesnetzagentur zur Malusfestsetzung wenden müssen, etwa weil die Bundesnetzagentur zu Unrecht zur Berechnung eines in den Jahren 2017 bis 2020 eingetretenen Schadens einen Vorfall aus dem Jahr 2015 herangezogen und den Malus rückwirkend bestimmt habe. Ein erfolgreiches gerichtliches Vorgehen der Klägerin gegen die Malusfestsetzung sei ungewiss gewesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie zunächst die Richtigkeit und Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen rügt, aufgrund derer das Landgericht dem Grunde nach zu einer Haftung der Beklagten gelangt ist. In Bezug auf die Schadenshöhe habe das Landgericht zu Unrecht die klägerischen Daten als richtig unterstellt und hierauf gestützt eine Schadensschätzung vorgenommen. Von einer schlüssigen Darstellung von Anknüpfungstatsachen könne schon deshalb keine Rede sein, weil bei der Ermittlung des Qualitätselements und der Berechnungen der Bundesnetzagentur die Daten unzureichend erhoben worden seien. Solange das Gericht dies nicht im Einzelnen untersuche, könne es gar nicht einschätzen, inwieweit eine Schätzgrundlage, welche hinreichende Anhaltspunkte enthalte, wirklich vorliege. Die Bundesnetzagentur mache bei der Erhebung der Daten mehrere Fehler, die sich im Rahmen der Kausalität auch auf die Ansprüche der Netzbetreiber auswirken müssten. Zudem fehle es an der erforderlichen Feststellung, dass die Klägerin überhaupt die Erlösobergrenze erreicht hätte. Im Übrigen habe sich die Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts einen Mitverschuldensanteil anrechnen zu lassen. Aus verschiedenen Gründen sei es der Klägerin möglich gewesen, die Beschlüsse der Bundesnetzagentur anzugreifen, was sie versäumt habe.

Die Beklagte beantragt (sinngemäß),

die Klage unter Abänderung des am 19. November 2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsrechtszug wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend verwiesen.

II.

Die Berufung ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß §§ 517 ff. ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte aus §§ 823, 831, 252 BGB zu einem Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns in Höhe von 41.852,54 Euro nebst Zinsen verurteilt.

1. Zutreffend hat das Landgericht zunächst ausgeführt, dass die Beklagte der Klägerin dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet ist, weil einer ihrer Mitarbeiter bei einer Baumaßnahme eine Mittelspannungsleitung des klägerischen Netzes beschädigt und damit eine Versorgungsunterbrechung verursacht hat.

a) Dass ein Mitarbeiter der Beklagten durch das Einschlagen eines Schnurnagels ein Mittelspannungskabel beschädigt hat, ist zwischen den Parteien nicht im Streit.

Frei von Rechtsfehlern ist das Landgericht weiter davon ausgegangen, dass es sich dabei um ein Mittelspannungskabel gehandelt hat, welches zum klägerischen Netz gehört. Hierzu hat das Landgericht zunächst ausgeführt, dass es gerichtsbekannt sei, dass die Klägerin das Mittelspannungsnetz in weiten Teilen Brandenburgs betreibe und dass es im Ergebnis der Beweisaufnahme feststehe, dass hier ein Mittelspannungskabel der Klägerin beschädigt worden sei. Nach den glaubhaften Bekundungen des auch persönlich glaubwürdigen Zeugen S…, einem bei der Klägerin beschäftigter Obermeister, sei von ihm nämlich am 7. Juli 2015 – dem Schadenstag – ein Schaden an einem Mittelspannungskabel festgestellt worden. Schon, dass ein Mitarbeiter der Klägerin hinzugerufen worden sei, lasse erkennen, dass es sich nur um Beschädigung im Mittelspannungsnetz der Klägerin gehandelt haben könne.

An diese Feststellungen ist der Senat nach § 529 Abs. 1 ZPO gebunden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der landgerichtlichen Beweiswürdigung begründen können, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der pauschale und im Übrigen in der Berufungsinstanz neue Einwand, dass es innerhalb des Bereiches des Netzes der Klägerin immer wieder Teile gebe, welche nicht von der Klägerin betrieben werden, ist nicht geeignet, die konkret auf das vorliegend in Rede stehende Kabel getroffenen Feststellungen Landgerichts in Zweifel zu ziehen.

b) Auch die weiteren Feststellungen des Landgerichts, dass es aufgrund dieser Kabelbeschädigung überhaupt zu einer Versorgungsunterbrechung in dem in der Störungsmeldung gemeldeten räumlichen Umfang (Anlage K7, Bl. 75 d. A.) gekommen sei, lassen keine Rechtsfehler erkennen.

Das Landgericht hat insoweit - ohne dass die Beklagte mit der Berufung noch weitere Einwendungen erhoben hätte - festgestellt, dass der Zeuge S... anhand der (als Anlage K8a und K8b) vorliegenden Kabelpläne glaubhaft erläutert habe, dass die Beschädigung des Kabels einen Schalter am Umspannwerk F… ausgelöst habe mit der Folge, dass alle dahinter liegenden Bereiche der seinerzeitigen Schaltung des Netzes spannungslos geworden seien.

2. Auch in Bezug auf die Schadenshöhe lassen die Feststellungen des Landgerichts keine Rechtsfehler erkennen.

a) Das Landgericht hat unter Berücksichtigung der insoweit maßgebenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zutreffend ausgeführt, dass ein Netzbetreiber Ersatz des Gewinns verlangen kann, der ihm entging, weil die Beschädigung seines Stromkabels eine Versorgungsunterbrechung verursachte, die zu einer Verschlechterung seines Qualitätselements und – in der Folge – zu einer Herabsetzung der von der Bundesnetzagentur festgelegten Erlösobergrenzen führte, und dabei die von der Beklagten in erster Instanz aufgeworfenen Fragen, ob der hier in Rede stehende Schaden dem Schutzzweck der Norm unterfällt und ob die Geltendmachung derartiger Schäden dem Sinn und Zweck der Anreizregulierungsverordnung widerspricht, als bereits höchstrichterlich geklärt angesehen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2018 – VI ZR 295/17, juris Rnrn. 11 und 29 ff.).

aa) Auch soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz „Grundsatzfragen“ formuliert, namentlich dahingehend, ob eine einzelne Unterbrechung hinsichtlich ihres Schadensumfanges aus dem Qualitätselement wie geschehen hergeleitet werden kann und die hierauf basierende Formel zur Berechnung des Schadens dann überhaupt zutreffend sein könne, sind die sich insoweit stellenden Rechtsfragen – worauf die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung zutreffend hinweist – durch den Bundesgerichtshof bereits überzeugend beantwortet. Danach trifft es nicht zu, dass eine einzelne Unterbrechung für die Bestimmung der Netzqualität nicht herangezogen werden könne. Als Instrumente zur Gewährleistung der Qualitätsvorgabe werden nämlich nach § 18 der Verordnung über die Anreizregulierung der Energieversorgungsnetze (Anreizregulierungsverordnung – ARegV) Qualitätselemente benannt, welche Bestandteil der Regulierungsformel zur Festsetzung der Erlösobergrenzen in Anlage 1 zu § 7 ARegV sind und zu denen auch die Netzzuverlässigkeit nach § 19 ARegV gehört (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2018 – VI ZR 295/17, juris Rn. 20). Diese wiederum wird in § 19 Abs. 3 Satz 1 ARegV als die Fähigkeit des Energieversorgers beschrieben, Energie möglichst unterbrechungsfrei und unter Einhaltung der Produktqualität zu transportieren mit der Folge, dass im Ausgangspunkt jegliche Versorgungsunterbrechung zu berücksichtigen ist, weil sie für die Verbraucher zu Unannehmlichkeiten führt und eine Verschlechterung der Versorgungsqualität bedeutet (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2018 – VI ZR 295/17, juris Rn. 22).

bb) Den - vom Schädiger zu erstattenden, adäquat kausal auf die Eigentumsverletzung zurückzuführenden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2018 – VI ZR 295/17, juris Rn. 16 ff.) - entgangenen Gewinn für die Jahre 2017 bis 2020 in Form der Einnahmeausfälle hat das Landgericht rechtsfehlerfrei nach §§ 252, 287 ZPO auf 41.282,54 Euro geschätzt und damit in Höhe des - anhand der ihrerseits auf der Grundlage der Bescheide der Bundesnetzagentur beruhenden klägerischen Berechnung aus der Klageschrift - errechneten finanziellen Anteils des streitgegenständlichen Schadensereignisses am Zurückbleiben des klägerischen Erlöses hinter der ohne die Festsetzung eines Malus erzielbaren Erlösobergrenze für die Kalenderjahre 2017 bis 2020.

(1) Dass die Bundesnetzagentur den kalendermäßigen Erlösobergrenzen der Jahre 2017 bis 2020 unter Einbeziehung des streitgegenständlichen Schadensereignisses einen Malus zugerechnet und damit die Erlösobergrenze herabgesetzt hat, hat das Landgericht bereits zutreffend festgestellt und ist zwischen den Parteien auch nicht im Streit. Soweit die Beklagte auch in der Berufungsinstanz meint, dass die Überprüfung der Schadensberechnung nicht möglich sei, weil die vorgelegten Bescheide der Bundesnetzagentur geschwärzte Zahlen enthielten, hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass die Schwärzungen keine Daten beträfen, welche für die Nachvollziehbarkeit des festgesetzten Malus von Bedeutung wären.

(2) Das Landgericht hat sich bei seiner Schätzung - was nicht zu beanstanden ist - an der auf den branchenüblichen Leitfaden des Bundesverbandes der Energie- und Wasserwirtschaft e. V. (BDEW) zum Qualitätselement-Schaden durch fremdverursachte Versorgungsunterbrechungen vom 28. September 2018 zurückgehenden Berechnung der Klägerin aus der Klageschrift orientiert (vgl. die Berechnungsformel aus der Anwendungshilfe Bl. 181 sowie deren Anwendung durch die Klägerin auf Bl. 30 ff.) und damit den das spezifische Schadensereignis betreffenden Anteil an der Erlösminderung bestimmt.

Die Klägerin hat dabei die Dauer der Versorgungsunterbrechung mit der ausgefallenen Bemessungsscheinleistung (der insgesamt angeschlossenen Transformatoren) multipliziert und die so ermittelte unterbrochene Bemessungsscheinleistung von 881,90 MVAmin sodann durch den Gesamtwert der installierten Bemessungsscheinleistung von 8.245,26 MVA dividiert, um den Anteil der durch die streitgegenständliche Beschädigung hervorgerufenen Versorgungsunterbrechung an dem Gesamtwert der installierten Bemessungsscheinleistung zu erhalten (hier: 0,106958422 min pro Jahr). Multipliziert mit einem – den Anwendungszeitraum von 2 Jahren in den Blick nehmenden - Faktor von 2/3, der Anzahl der Letztverbraucher für die Mittelspannungsebene (1.370.320 für die Jahre 2017/2018 sowie 1.386.596 für die Jahre 2019/2020) sowie dem von der Bundesnetzagentur in den genannten Beschlüssen festgelegten Monetarisierungsfaktor, ergibt sich der für die Jahre 2017 bis 2020 von der Klägerin errechnete Schaden von insgesamt 41.282,54 Euro.

(a) Soweit die Beklagte – pauschal und (mit Blick auf die Benennung eines im vorliegenden Rechtsstreit überhaupt nicht benannten Zeugen) offenbar in Bezug auf einen Parallelrechtsstreit – einwendet, dass es keinen hinreichenden Beweis für die Dauer der angegebenen Versorgungsunterbrechung gebe, kann sie die Feststellungen des Landgerichts zu den Ausfallzeiten nicht erfolgreich in Zweifel ziehen. Das Landgericht hat - ohne, dass dies zu beanstanden wäre - seine Feststellungen darauf gestützt, dass schon angesichts der Ausführungen des Zeugen S... keine Zweifel am Umfang der Versorgungsunterbrechung bestünden und dass die Richtigkeit der von der Klägerin gegenüber der Bundesnetzagentur mit Anlage K7 gemeldeten Ausfallzeiten keinen Bedenken begegne, weil es für die Klägerin überhaupt keinen Grund gegeben habe, entgegen ihrer gesetzlichen Verpflichtung aus § 52 EnWG falsche Werte zu melden.

Die – ebenfalls nicht zu beanstandenden – Feststellungen des Landgerichts zu den übrigen von der Klägerin an die Bundesnetzagentur gemeldeten und von dieser in die Berechnung des Qualitätselements einbezogenen Daten hat die Beklagte mit der Berufung schon nicht weiter angegriffen.

Demgegenüber ist – wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – der Einwand der Beklagten, dass etwaige Auswirkungen der Qualität des Netzes auf die Dauer der Unterbrechung nicht untersucht worden seien, für die Feststellungen des kausalen Schadens unerheblich (vgl. zur Schadensneigung nur die Darstellung bei Brand, in: beck-online.GROSSKOMMENTAR BGB mit Stand 1. August 2021, § 249 Rn. 231).

(b) Auch soweit die Beklagte meint, dass der Bundesnetzagentur bei der Erhebung der Daten mehrere Fehler unterlaufen seien, z. B. die fehlende Berücksichtigung von weniger als drei Minuten dauernden Unterbrechungen, welche sich auch auf die Ansprüche der Netzbetreiber auswirken müssten und damit der Sache nach auf eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs durch rechtswidrige Bescheide der Bundesnetzagentur abstellt, ist ihr nicht zu folgen.

Die haftungsrechtliche Zurechnung wird nicht schlechthin dadurch ausgeschlossen, dass außer der in Rede stehenden Handlung noch weitere Ursachen zu dem eingetretenen Schaden beigetragen haben. Dies gilt auch dann, wenn der Schaden erst durch das (rechtmäßige oder - sogar - rechtswidrige) Dazwischentreten eines Dritten verursacht wird (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2018 – VI ZR 295/17, juris Rn. 26; BGH, Versäumnisurteil vom 22. September 2016 – VII ZR 14/16, juris Rn. 15). Der Zurechnungszusammenhang fehlt auch in derartigen Fällen nur, wenn die zweite Ursache den Geschehensablauf so verändert hat, dass der Schaden bei wertender Betrachtung nur noch in einem "äußerlichen", gleichsam "zufälligen" Zusammenhang zu der durch die erste Ursache geschaffenen Gefahrenlage steht. Wirken dagegen in dem Schaden die besonderen Gefahren fort, die durch die erste Ursache gesetzt wurden, kann der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang nicht verneint werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2018 – VI ZR 295/17, juris Rn. 26).

Hiervon ausgehend, hat der Bundesgerichtshof auch für die hier in Rede stehenden Fälle bereits ausgeführt, dass der Gewinnentgang der Klägerin auch unter Berücksichtigung der Beschlüsse der Bundesnetzagentur in dem notwendigen inneren Zusammenhang mit der Beschädigung des Stromkabels steht. Die Herabsetzung der Erlösobergrenze - sei sie rechtmäßig oder sogar rechtswidrig - beruhte nämlich unmittelbar auf der verursachten Versorgungsunterbrechung. Sie erfolgte nicht nur zufällig aus Anlass der Eigentumsverletzung und war von der Klägerin nicht zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2018 – VI ZR 295/17, juris Rn. 27), weshalb es insoweit nicht darauf ankommt, ob der Bundesnetzagentur auf Tatsachenebene bei der Datenerhebung oder aber bei der Rechtsanwendung, insbesondere der Ermessensausübung, Fehler unterlaufen sind.

Vor diesem Hintergrund bedarf es entgegen der Auffassung der Beklagten auch keiner weitergehenden - ggfs. sachverständigen - Prüfung der von der Bundesnetzagentur zur Berechnung der Erlösobergrenze einschließlich des insoweit zu berücksichtigenden Anteils des Qualitätselements verwendeten Formeln.

(3) Auch mit dem Einwand, dass es dem landgerichtlichen Urteil an den erforderlichen Feststellungen dazu fehle, dass die Klägerin überhaupt in den Jahren 2017 bis 2020 die Erlösobergrenze erreicht hätte (Bl. 557), dringt die Beklagte nicht durch. Insoweit ist ihr zwar im Ausgangspunkt dahingehend zuzustimmen, dass allein die Herabsetzung der Erlösobergrenze der Klägerin nicht zu einem Gewinnentgang führt und dass es auf die ohne den Schadensfall erzielten Netzentgelte ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2018 – VI ZR 295/17, juris Rn. 39). Soweit die Beklagte aber meint, dass der Bundesgerichtshof in der vorzitierten Entscheidung darauf hingewiesen habe, dass jeweils konkrete Feststellungen zum Erreichen der Erlösobergrenzen durch Einvernahme von Zeugen zu treffen seien, ist ihr nicht zu folgen.

Die Höhe des entgangenen Gewinns ist unter Berücksichtigung der durch §§ 287 Abs. 1 ZPO, 252 Satz 2 BGB gewährten Erleichterungen festzustellen. Insoweit bedarf es zwar der Darlegung konkreter Anhaltspunkte für die Schadensermittlung, um eine ausreichende Grundlage für die sachlich-rechtliche Wahrscheinlichkeitsprognose des § 252 BGB und in der Folge für eine gerichtliche Schadensschätzung nach § 287 ZPO zu haben (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2010 - VI ZR 331/08, NJW 2010, 1532 Rn. 13; Urteil vom 8. Mai 2018 – VI ZR 295/17, juris Rn. 37; vgl. auch Brand, in beck-online.GROSSKOMMENTAR mit Stand 1. August 2021, § 252 Rn. 64). An die Darlegung solcher Anknüpfungstatsachen dürfen jedoch keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Nur wenn mangels greifbarer Anhaltspunkte eine Grundlage für das Urteil nicht zu gewinnen ist und das richterliche Ermessen vollends in der Luft hängen würde, wenn also eine Schätzung nicht möglich ist, bleibt es bei der Regel, dass den Kläger die Beweislast für die klagebegründenden Tatsachen trifft und deren Nichterweislichkeit ihm schadet (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2018 – VI ZR 295/17, juris Rn. 37).

Hiervon ausgehend, liegen ausreichende Anknüpfungstatsachen für eine Schadensschätzung vor. Das System der Anreizregulierung beruht nämlich - wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - auf der Prämisse, dass die Netzbetreiber ihre Erlösobergrenzen ausschöpfen wollen und können, zumal durch die Einrichtung eines Regulierungskontos nach § 5 ARegV auch sichergestellt werden soll, dass jeder Netzbetreiber den Gesamterlös einnehmen kann, der ihm nach § 21a Abs. 2 EnWG i.V.m § 4 ARegV als Obergrenze zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2018 - VI ZR 295/17, juris Rn. 39; zur Zweckbestimmung von § 5 ARegV auch Held, in: Holznagel/Schütz, Anreizregulierungsrecht, 2. Aufl. 2019, § 5 Rn. 1).

3. Mit ebenfalls zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, dass sich die Klägerin kein Mitverschulden entgegenhalten lassen muss.

a) Soweit die Beklagte auch weiterhin behauptet, dass die Dauer der Unterbrechung nicht notwendig gewesen sei, weil die Verbraucher über andere Kabel des Netzes hätten versorgt werden können, ist dieser pauschale Einwand nicht geeignet, einen Mitverschuldensvorwurf zu begründen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass derartige Alternativen überhaupt zur Verfügung gestanden hätten. Auch dass der Geschädigte nicht gehalten ist, zugunsten des Schädigers eine Ersatzinfrastruktur vorzuhalten, hat das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt, ohne dass die Beklagte dem noch weiter entgegengetreten wäre.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten muss sich die Klägerin - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht als Mitverschulden entgegenhalten lassen, sich gegen die Beschlüsse der Bundesnetzagentur nicht zur Wehr gesetzt zu haben.

Das Landgericht hat nicht verkannt, dass die Obliegenheit zur Schadensminderung dem Geschädigten den Gebrauch von Rechtsbehelfen gebieten kann (vgl. Oetker, in: MüKo-BGB, 8. Aufl. 2019, § 254 Rn. 96). Erforderlich ist aber, dass der Rechtsbehelf hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (vgl. Lorenz, in: BeckOK BGB mit Stand 1. August 2021, § 254 Rn. 37; vgl. – in Bezug auf ein Rechtsmittel gegen ein Urteil – BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - IX ZR 111/02, NJW 2006, 288, 289).

aa) Eine solche Erfolgsaussicht kann die Beklagte zunächst nicht aus dem Wortlaut von § 4 Abs. 5 Satz 2 ARegV ableiten, welcher nach Ansicht der Beklagten die Anpassung der Erlösobergrenze für gleich zwei Jahre verbiete. Soweit die Anpassung der Erlösobergrenze bei einer Bestimmung des Qualitätselements nach § 4 Abs. 5 Satz 2 ARegV höchstens einmal jährlich zum 1. Januar des folgenden Jahres erfolgt, betrifft diese Zeitbestimmung allein die Beziehung zwischen dem Zeitraum, der für die Datengrundlage maßgeblich ist, und dem Zeitpunkt, ab dem die aus der Datengrundlage folgende Änderung gelten soll (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2020 – EnVR 122/18, BeckRS 2020, 4922 Rn. 10). Schon nach seinem Regelungskonzept regelt § 4 ARegV nämlich ausschließlich die Frage, ob bei einer Änderung der Datengrundlage die Anpassung der Erlösobergrenze zeitgleich oder mit einer Verzögerung erfolgt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2020 – EnVR 122/18, BeckRS 2020, 4922 Rn. 10).

bb) Soweit die Beklagte mit der Berufung auch weiterhin meint, dass die Beschlüsse der Bundesnetzagentur eine unzulässige Rückwirkung enthielten, setzt sie sich schon nicht mit den – zutreffenden – Ausführungen des Landgerichts auseinander, wonach die hier in Rede stehenden Beschlüsse der Bundesnetzagentur (Anlagen K10 und K11) insoweit eine hinreichend begründete Ermessensentscheidung enthalten und dass die Festsetzung nach bereits höchstrichterlich gebilligter Ansicht auch - ohne dass § 4 Abs. 5 ARegV dies hinderte - rückwirkend erfolgen kann (vgl. bereits BGH, Beschluss vom 11. Februar 2020 – EnVR 122/18, BeckRS 2020, 4922 Rn. 12).

Zwar soll eine Rückwirkung nach Möglichkeit vermieden werden (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2020 – EnVR 122/18, BeckRS 2020, 4922 Rn. 20). Allerdings steht der Regulierungsbehörde insoweit ein Ermessen zu. Die Ausübung dieses Ermessens muss angesichts der für die laufende Anpassung der Erlösobergrenze dargelegten Wertungen in erster Linie dem gesetzgeberischen Ziel Rechnung tragen, kontinuierlich eintretenden Veränderungen eine kontinuierliche Anpassung folgen zu lassen. Damit wäre es unvereinbar, wenn dem Netzbetreiber vorteilhafte und für ihn nachteilige rückwirkende Anpassungen nach grundsätzlich unterschiedlichen Maßstäben erfolgten. Das Ermessen ist daher insoweit gebunden, als im Regelfall eine auch rückwirkende Anpassung erfolgen soll, um die fortlaufende und gleichmäßige Anpassung der Erlösobergrenze an die tatsächlichen Veränderungen möglichst lückenlos zu gewährleisten. Dies führt dazu, dass im Fall des § 4 Abs. 5 ARegV eine rückwirkende Anpassung grundsätzlich nur dann ausscheidet, wenn im Einzelfall gewichtige Interessen des Vertrauensschutzes entgegenstehen. Insoweit muss die Regulierungsbehörde den Erfordernissen des Vertrauensschutzes im Rahmen ihres Ermessens Rechnung tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Februar 2020 – EnVR 122/18, BeckRS 2020, 4922 Rn. 21). Dafür, dass der Vertrauensschutz der Klägerin einer rückwirkenden Anpassung entgegenstehen würde, ist aber vorliegend gerade nichts ersichtlich. Die insoweit von der Beklagten bemühten Argumente, etwa dass ein schnellerer zeitlicher Ablauf möglich gewesen sei, der eine Rückwirkung verhindert hätte, bieten hierfür jedenfalls keinen Anknüpfungspunkt.

cc) Hinreichende Erfolgsaussichten einer gegen die Festlegungen der Bundesnetzagentur gerichteten Klage lassen sich auch nicht mit dem Einwand begründen, dass die herangezogene Bemessungsscheinleistung der Transformatoren lediglich deren Leistungsfähigkeit abbilden würde und daher für die Berechnung des Umfangs von Ausfällen nicht geeignet sei. Angesichts der insoweit fehlenden Vorgaben in § 52 Satz 2 Nr. 2 EnWG ist es nämlich nicht zu beanstanden, dass Größe und Ausmaß der Versorgungsunterbrechung im Bereich der Mittelspannung nach Ziffer 1.5 und 1.6 der (hier als Anlage K6 vorgelegten) Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 22. Februar 2006 über die ausgefallene Bemessungsscheinleistung berechnet wird (vgl. Bourwieg, in: Britz/Hellermann/Hermes, Energiewirtschaftsgesetz, 3. Auflage 2015, § 52 Rn. 7).

dd) Auch die von der Beklagten gegen die Datenerhebung durch die Bundesnetzagentur erhobenen Einwände rechtfertigen die Annahme eines Mitverschuldens durch unterlassenes Gebrauchmachen von Rechtsschutzmöglichkeiten nicht.

(1) Soweit die Beklagte – in tatsächlicher Hinsicht zutreffend – geltend macht, dass bei der Datenerhebung keinerlei Unterbrechung berücksichtigt würde, welche unter drei Minuten gedauert hat, und hiermit eine erhebliche Verfälschung der Ergebnisse einhergehe, ist – in Ansehung der oben dargestellten Berechnung - schon nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Berücksichtigung aller Ausfälle überhaupt auf die Höhe des Schadensersatzes auswirken sollte. Im Übrigen hat die Klägerin zutreffend ausgeführt, dass die Erfassung nur der über 3 Minuten andauernden Unterbrechungen auf einer Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 22. Februar 2006 beruht, welche entgegen der Auffassung der Beklagten unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten mit Blick auf eine für die Netzbetreiber handhabbaren Meldepflicht nicht zu beanstanden ist (vgl. Görisch, in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl. 2019, § 52 Rn. 3).

(2) Auch der Einwand, dass die Bildung eines Durchschnittswertes aus drei Jahren (z. B. 2013, 2014 und 2015) jeweils für eine ganze Qualitätsperiode von 2 Jahren (z. B. 2017 und 2018) zu falschen Ergebnissen führe, weil bei einer solchen Vorgehensweise zur Vermeidung falscher Gewichtungen für das Jahr 2018 konsequenterweise die Durchschnittswerte für 2014 bis 2016 hätten herangezogen werden müssen und überdies die Unterbrechungen in 2015 für zwei zweijährige Perioden Bedeutung erlangten, lässt hinreichende Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs nicht erkennen, weil der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung des Qualitätselements erhebliche Spielräum zustehen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2014 – EnVR 58/12, juris Rn. 19 ff.) und nicht ersichtlich ist, dass diese Spielräume allein durch die hier gewählte Vorgehensweise überschritten würden. Für die - von der Beklagten ebenfalls monierte – unterschiedliche Berücksichtigung ungeplanter und geplanter Unterbrechungen, gilt nichts anderes.

4. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO.

6. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO i. V. m. §§ 47, 48 GKG.