Drittanfechtung einer bauaufsichtlichen Zustimmung zum Neubau einer Wetterradaranlage im Eignungsgebiet WindenergienutzungVerwirkung des Klagerechtskonkurrierende privilegierte Nutzungen im Außenbereich Abgrenzung des bloßen Nutzungswunsches gegenüber einem berücksichtigungsfähigen, wehrfähigen Individualinteresse

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2. Der Beigeladene zu 1. trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte oder der Beigeladene zu 2. vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Klägerin begehrt die Aufhebung einer bauaufsichtlichen Zustimmung zum Neubau einer Wetterradaranlage der Beigeladenen zu 2.

Sie macht geltend, Rechtsnachfolgerin der B...  zu sein, die sich mit der Planung, der Errichtung und dem Betrieb von Windenergieanlagen befasste. Diese beabsichtigte, zur Erweiterung des Windparks B... der Stadt A... auf Grundstücken in der Gemarkung W... , Flur 2, Flurstück 69, Flur 3, Flurstück 48, und B... , Flur 3, Flurstücke 3, 5 und 22, sechs Windenergieanlagen des Typs Vestas V 112 mit einer Gesamthöhe von jeweils 196 m zu errichten und zu betreiben. Diese Standorte befanden sich im dem am 21. April 2004 festgesetzten Eignungsgebiet für Windnutzung und liegen auch im leicht veränderten Windenergieeignungsgebiet Nr. 1 laut dem Sachlichen Teilregionalplan „Windenergienutzung“ vom 28. Mai 2018. In 7,5 bis 6,8 km Entfernung zu den geplanten Standorten wurde eine Wetterradaranlage des Beigeladenen zu 2. errichtet.

Mit Schreiben vom 11. Februar 2010 beantragte der Beigeladene zu 1. beim Beklagten die Zustimmung zum Neubau der Wetterradarstation in P...  Gemarkung P... Flur 1 Flurstück 54/3. Der Beklagte beteiligte in der Folge insbesondere das Landesumweltamt und die Luftfahrtbehörde, nachdem im Vorfeld bereits verschiedene weitere Behörden angefragt worden waren. Am 1. März 2010 wurde die Zustimmung zum vorzeitigen Baubeginn erteilt und am 1. Juli 2010 erließ der Beklagte den Zustimmungsbescheid. Ende November 2010 wurden die letzten Bauleistungen abgenommen und nach einigen technischen Verzögerungen und einer verlängerten Probephase erfolgte die Übergabe am 21. November 2012.

Am 15. März 2013 beantragte die B...  beim Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz (LGUV) die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die sechs Windenergieanlagen am Standort A... . Die Stadt A... versagte in der Folge das gemeindliche Einvernehmen für vier der geplanten Windenergieanlagen, weil sich diese außerhalb des Geltungsbereichs des Bebauungsplans „Windpark A... befänden. Der Beigeladene zu 2. nahm zum Antrag mit Schreiben vom 27. Mai 2013 Stellung und führte aus, dass vier der geplanten Anlagen den Störsektor zum Radar weiter vergrößerten und für diese Anlagen auf eine Höhenbeschränkung von 192 müNN bestanden werden müsse, bei zwei weiteren Anlagen werde nur bis zu einer Anlagenhöhe von 150 m zugestimmt.

Mit Schreiben vom 17. Februar 2015 hörte das LUGV die B...  zur beabsichtigten Ablehnung des Genehmigungsantrags an und wies auf die fehlende Zustimmung des Beigeladenen zu 2. hin.

Am 14. Juli 2015 hat die B...  Klage gegen die bauaufsichtliche Zustimmung des Beklagten vom 1. Juli 2010 erhoben.

Das mittlerweile für das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren zuständige Landesamt für Umwelt (LfU) hat mit Schreiben vom 9. September 2016 Auskunft über den Stand des immissionsschutzrechtlichen Verfahrens gegeben und mitgeteilt, dass die Stadt A... das gemeindliche Einvernehmen für die Windenergieanlage (WEA) 1, WEA 2, WEA 4 und WEA 6, die sich außerhalb des Bebauungsplans befänden, versagt habe. Die Zustimmung für die WEA 3 und WEA 5 sei erteilt worden, obwohl diese laut der dortigen Antragstellerin den Festsetzungen des Bebauungsplans widersprächen. Sie habe einen Normenkontrollantrag gegen den Bebauungsplan eingereicht (OVG 10 A 7.16). Der Beigeladene zu 2. habe für alle Windenergieanlagen Höhenbeschränkungen gefordert und einen Kompromissvorschlag der B...  abgelehnt. Der Landesbetrieb Straßenwesen sehe die Erschließung der WEA 1 als nicht gesichert an. Die B... sei bemüht, die Probleme zur Herstellung der Genehmigungsvoraussetzungen zu lösen und insbesondere mit dem Beigeladenen zu 2. eine Einigung herzustellen. Falls diese Bemühungen keinen Erfolg hätten, sei die Ablehnung des Antrags geplant.

Mit Schreiben vom 26. Juni 2017 hat das LfU mitgeteilt, dass es in der Genehmigungsverfahrensstelle zurzeit gängige Praxis sei, dass eine negative Stellungnahme des Beigeladenen zu 2. kein Versagungsgrund für einen Genehmigungsantrag darstelle.

Nach erneuter Anhörung mit Schreiben vom 1. September 2017, mit dem das LfU mitgeteilt hat, dass das Vorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig sei, der Landesbetrieb Straßen die Erschließung der WEA 1 nicht als gesichert ansehe und die verwendeten naturschutzfachlichen Daten teilweise veraltet seien, hat die B...  mit Schreiben vom 13. September 2017 den Genehmigungsantrag zurückgenommen. Das LfU hat daraufhin den Einstellungsbescheid vom 5. Oktober 2017 erlassen. Am selben Tag hat das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg das Normenkontrollverfahren gegen den Bebauungsplan der Stadt A... (OVG 10 A 7.16) eingestellt, nachdem die B...  den Antrag zurückgenommen hatte.

Die B...  ist laut Handelsregistereintrag vom 25. September 2018 (HRA 6... ) nach Ausscheiden der Kommanditistin am 13. September 2018 aufgelöst und die Firma erloschen. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin mitgeteilt, dass die Klägerin als Komplementärin und letzte verbliebene Gesellschafterin der aufgelösten B...  das Verfahren fortführe.

Die Klägerin trägt vor, die Aktiva und Passiva der durch Austritt der persönlich haftenden Gesellschafter aufgelösten B...  seien im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Klägerin als letzten verbleibenden Gesellschafter übergegangen. Die Komplementär-GmbH sei nicht aufgelöst worden, sie sei aber aus der Kommanditgesellschaft ausgeschieden und könne allein aus diesem Grund für die Kommanditgesellschaft nicht mehr handeln und die Geschäfte führen.

Sie habe nach wie vor großes Interesse daran, am Standort A... Windenergieanlagen zu errichten und zu betreiben. Hierfür habe sie die entsprechenden Grundstücksrechte weiterhin gesichert. Die ersten Nutzungsverträge seien von ihrer Rechtsvorgängerin Anfang Januar 2010 geschlossen worden, die einzelnen Standorte der Windenergieanlagen seien bereits seit Anfang 2010 konkret in Planung. Durch die vom Beigeladenen zu 2. betriebene Wetterradarstation sei die Klägerin in ihren Planungs- und Nutzungsrechten beeinträchtigt.

Hintergrund der Rücknahme des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrags sei die von der Stadt A... beschlossene 1. Änderung des Bebauungsplans „Windpark A... wodurch die Festlegung von Sondergebieten für Windenergieanlagen an vier der sechs geplanten Standorte ausgeschlossen worden sei. Zudem sei in den Bebauungsplan – auf die Belange des Beigeladenen zu 2. abstellend – als textliche Festsetzung Ziff. 2.7 eine Höhenbeschränkung vom 160 m eingefügt worden, die von den beantragten Windenergieanlagen nicht eingehalten worden sei. Ferner habe die Stadt eine Veränderungssperre beschlossen, die zu erheblichen Verzögerungen im Genehmigungsverfahren geführt habe. Darüber hinaus habe der Beigeladene zu 2. die Planungen abgelehnt, was unter anderem ein Grund dafür gewesen sei, dass die Genehmigungsbehörde zur beabsichtigten Ablehnung angehört habe. Außerdem seien mittlerweile die ursprünglich für den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag eingereichten natur- und artenschutzrechtlichen Gutachten veraltet gewesen und es wäre daher eine neue ausführliche Kartierung bzw. Untersuchung erforderlich gewesen.

Die Klage sei zulässig, weil die Rechtsvorgängerin der Klägerin erst durch die Ankündigung des LGUV vom 17. Februar 2015, den Antrag wegen der Einwände des Beigeladenen zu 2. ablehnen zu wollen, sichere Kenntnis von den Auswirkungen der Wetterradaranlage auf ihr Vorhaben erlangt habe und sich ihr so Anlass geboten habe, gegen das Radar und die bauaufsichtliche Zustimmung als Genehmigungshindernis für ihre Windenergieanlagen vorzugehen. Das LGUV habe der Rechtsvorgängerin der Klägerin erst im Schreiben vom 6. Februar 2014 mitgeteilt, dass sich die beantragten Windenergieanlagen in einem Bereich mit Höhenbeschränkungen befänden, die vom Beigeladenen zu 2. gefordert würden. Daraufhin sei ein Gutachten in Auftrag gegeben worden, dass zu dem Ergebnis gekommen sei, dass durch die Errichtung der Windenergieanlagen das Wetterradar nicht unzulässig beeinträchtigt werde. Zudem habe eine Entscheidung des VG Trier bestätigt, das Wetterradar und Windenergieanlagen sich nicht beeinträchtigten, sondern beide auch nebeneinander betrieben werden könnten. Daher habe die Rechtsvorgängerin nicht allein aufgrund der negativen Stellungnahme des Beigeladenen zu 2. davon ausgehen müssen, dass automatisch die Ablehnung ihres Genehmigungsantrags für neue Windenergieanlagen abgelehnt werde. Sie habe ihre Bedenken gegen die Zulässigkeit der Wetterradaranlage bereits mit Schreiben vom 13. Februar 2014 vorgetragen, worin eine Beschwerde zu sehen sei, die einer Verwirkung des Klagerechts entgegenstehe. Ferner habe die Rechtsvorgängerin der Klägerin dem Beigeladenen zu 2. gegenüber kein Vertrauen dahingehend geschaffen, dass sie sich gegen die bauaufsichtliche Zustimmung zur Errichtung der Wetterradaranlage nicht zur Wehr setzen wolle. Dass sie sich zunächst in Verhandlungen mit dem Beigeladenen zu 2. und dem LfU um eine kooperative Lösung bemüht habe, könne ihr nun nicht vorgehalten werden. Schließlich habe der Beigeladene zu 2. im Vertrauen auf den Bestand der Zustimmung nicht weitere wesentliche vermögenswirksame Dispositionen getroffen.

Die Klägerin sei zur Klage befugt, denn der Einwirkungsbereich der Radaranlage erstrecke sich wegen der Radarstrahlung auch auf die von der Klägerin gesicherten Grundstücke. So wie sich der Beigeladene zu 2. gegen die Planung von Windenergieanlagen in der Umgebung seiner Radaranlage wende, müsse dies auch in umgekehrter Richtung gelten.

Weder die Gemeinsame Landesplanungsabteilung noch die Regionale Planungsgemeinschaft O...  seien befragt worden, ob die geplante Radaranlage Ziele der Raumordnung des sachlichen Teilregionalplans „Windenergienutzung“ der regionalen Planungsgemeinschaft O...  beeinträchtigen werde. Auch der Landkreis und die Gemeinde seien nicht zum konkret eingereichten Antrag befragt worden, obwohl dies zwingend notwendig gewesen sei.

Ferner verstoße die bauaufsichtliche Zustimmung insbesondere gegen das Rücksichtnahmegebot als ungenannten öffentlichen Belang, denn sie stelle die Privilegierung des Vorhabens der Klägerin infrage, weil durch den Betrieb des Radars die Ausnutzung eines durch die Regionalplanung festgesetzten Eignungsgebiets verhindert werde. Der Festlegung als Eignungsgebiet komme neben der Ausschlusswirkung hinsichtlich von Windenergieanlagen außerhalb des Eignungsgebiets auch innergebietlich Zielcharakter zu. Denn der Ausschluss der Windenergieanlagen auf Teile des Plangebiets lasse sich nur dann rechtfertigen, wenn der Plan sicherstelle, dass sich die betroffenen Vorhaben innerhalb des Eignungsgebiets gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzten. Die im Streit stehende bauaufsichtliche Zustimmung missachte, dass die Radaranlage in das festgesetzte Eignungsgebiet hineinwirke und dort eine Ausnutzung des lange vor dem Zustimmungsantrag – nämlich 2004 – festgesetzten Windenergieeignungsgebietes durch privilegierte Windenergievorhaben verhindere. In vergleichbarer Weise zu einem im Außenbereich immissionsschutzrechtlich privilegierten Betrieb, der sich gegen die sogenannte heranrückende Wohnbebauung wehren könne, sei die Klägerin im Rahmen des Rücksichtnahmegebots berechtigt, einer Beeinträchtigung der privilegierten Ausnutzung des Windeignungsgebietes durch die hinzutretende Radaranlage entgegenzutreten, unabhängig davon, dass das Radar seinerseits privilegiert sei. Die Klägerin habe bereits in der Planungsphase Anspruch auf Rücksichtnahme. Aktuell seien von den Auswirkungen des Wetterradars am Standort P... 138 Windenergieanlagen-Standorte betroffen, an denen in den kommenden Jahren viele Anlagen erneuert werden sollten, was nun nur noch unter Einhaltung von wirtschaftlich nicht tragfähigen Höhenbeschränkungen möglich sei. Gleiches gelte für die Neuerrichtung.

Die Klägerin beantragt,

die bauaufsichtliche Zustimmung des Beklagten Nr. 1...  vom 1. Juli 2010 für den Neubau einer Wetterradaranlage in der Gemarkung P... Flur 1, Flurstück 54/3, aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, die Klage sei unzulässig. Die Klage sei nicht fristgerecht erhoben worden, jedenfalls sei das Klagerecht verwirkt, denn das LGUV habe im Genehmigungsverfahren am 12. Juni 2013 die ablehnende Stellungnahme des Beigeladene zu 2. vom 27. Mai 2013 an die B...  weitergeleitet. Spätestens nach Ablauf eines Jahres habe der Beigeladene zu 2. darauf vertrauen dürfen, dass auch die Rechtsvorgängerin der Klägerin von der Bestandskraft der Zustimmung des Beklagten ausgehe.

Zudem lasse die Rücknahme des Genehmigungsantrags im Verfahren mit dem LUGV nur den Schluss zu, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin von dem Vorhaben der Errichtung von Windkraftanlagen am Standort A... Abstand genommen habe, so dass jedenfalls hierdurch das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin entfallen sei.

Ferner sei die Klägerin nicht klagebefugt. Soweit sie das Fehlen formeller Voraussetzungen für die bauaufsichtliche Zustimmung rüge, insbesondere die erforderlichen Beteiligungen der Fachbehörden und der Gemeinde, verkenne sie, dass sich für sie daraus keine subjektiven Rechte ableiten ließen. Das Unterlassen der Beteiligung des Amtes B...  und des Landkreises sei nicht kausal für die Aussichtslosigkeit des Genehmigungsantrags für die sechs Windenergieanlagen.

Im Übrigen stelle die bauaufsichtliche Zustimmung des Beklagten für die Wetterradaranlage die Privilegierung des Vorhabens der Klägerin nicht infrage. Insbesondere verhindere die angefochtene Zustimmung nicht die Ausnutzung des durch die Regionalplanung festgesetzten Eignungsgebietes. Die technische Entwicklung der modernen Windenergieanlagen und damit deren Höhe sei weder zum Zeitpunkt der Festsetzung des Eignungsgebietes im Jahr 2004 noch bei Erteilung der Zustimmung absehbar gewesen. Die Planungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin hätten sich erst mit der Antragstellung vom 18. April 2013 konkretisiert, so dass auch erst ab diesem Zeitpunkt von einem aufgrund des Rücksichtnahmegebots zu berücksichtigenden wehrfähigen Individualinteresse ausgegangen werden könne. Daher sei die vorliegende Konstellation nicht mit der heranrückenden Wohnbebauung vergleichbar. Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin hätten bisher nicht vorgetragen, dass sie im Eignungsgebiet privilegierte Windenergieanlagen betrieben, die aufgrund der angefochtenen Zustimmung zur Errichtung der Wetterradarstation eine Einschränkung erfahren hätten. Die Festsetzungen in einem (noch nicht verwirklichten) Bebauungsplan seien ferner mit den Festsetzungen im Teilregionalplan nicht vergleichbar, sodass auch nicht der Rechtsgedanke der Rechtsprechung zur Rücksichtnahme eines privilegierten Vorhabens auf die noch nicht verwirklichten Festsetzungen eines Bebauungsplans zur Anwendung kommen könne.

Ferner seien sowohl die Radaranlage des Beigeladenen zu 2. als auch die Windenergieanlagen, die die Klägerin errichten wolle, im Außenbereich privilegierte Vorhaben. Während die Klägerin allerdings privatwirtschaftliche Ziele verfolge, diene das Wetterradar den Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit. Zwar trage die Erzeugung von Windenergie dazu bei, den Energiebedarf zu decken, und liege damit im öffentlichen Interesse. Dem trage das Gesetz durch die Privilegierung im Außenbereich Rechnung. Die Windenergie sei aber nicht in gleicher Weise ortsgebunden wie die Wetterradarstation, durch deren Verbund die gesamte Fläche des Bundesgebiets abgedeckt werden solle. Die Festsetzung von Eignungsgebieten für Windkraftanlagen in einem Raumordnungsplan erleichtere zwar die Realisierung von Windenergieanlagen im entsprechenden Gebiet; ob, wann und auf welchen Grundlagen es tatsächlich zu einer solchen Nutzungsänderung komme, hänge aber von der ungewissen Investitionsentscheidung des Betreibers ab.

Der Beigeladene zu 1. stellt keinen Antrag, verweist auf die Ausführungen des Beklagten und trägt ergänzend vor, dass das Rücksichtnahmegebot schon deshalb nicht verletzt sei, weil durch das festgesetzte Eignungsgebiet für Windenergieanlagen nicht das zukünftige Potenzial, mithin höhere Windenergieanlagen, subjektiv geschützt werden solle. Ferner fehle seit der Rücknahme des Genehmigungsantrags gegenüber dem Landesamt für Umwelt das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage. Im Übrigen reiche der pauschale Vortrag einer Gesamtrechtsnachfolge nicht aus, um die Fortführung der Klage durch die Klägerin zu begründen.

Der Beigeladene zu 2. beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, der Klägerin fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil sie ihren Genehmigungsantrag zurückgenommen habe und der Grund für den in Aussicht gestellten Ablehnungsbescheid nicht das Wetterradar gewesen sei. Ferner sei ein Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot nicht ersichtlich, denn es seien keine Genehmigungsanträge von Windkraftbetreibern im 15-km-Umkreis des im März 2014 in Betrieb genommenen Wetterradars wegen der von der Beigeladenen zu 2. als Trägerin öffentlicher Belange geltend gemachten Beeinträchtigungen abgelehnt worden. Darüber hinaus habe weder die Ausweisung als Eignungsgebiet für die Windenergienutzung noch der Abschluss von Verträgen über Grundstücke für die Nutzung und den möglichen Betrieb von Windenergieanlagen zur Folge, dass ein Betreiber die von ihm geplanten Windenergieanlagen in einer von ihm gewünschten Höhe und Anzahl errichten könne. Auch sei die Grundlage für den geregelten Ausbau der Windenergie durch die Regionalversammlung der Regionalen Planungsgemeinschaft O... durch den fortgeschriebenen Sachlichen Teilregionalplan „Windenergienutzung“ im Jahr 2018 weiterentwickelt und die Belange des Beigeladenen zu 2. neben einer Vielzahl anderer berücksichtigt worden. Aus dem Teilregionalplan werde ersichtlich, dass das Rücksichtnahmegebot nicht nur eine Partei in einem komplexen Sachverhalt betreffe, sondern eine Vielzahl Beteiligter. Die Klägerin könne nicht für sich geltend machen, dass allein auf ihre Planung und Erwartungen Rücksicht genommen werden müsse.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte (drei Bände) sowie der Verwaltungsvorgänge (ein Ordner, ein Hefter) Bezug genommen, die vorgelegen haben und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurden.

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist bereits unzulässig.

Zwar konnte die Klägerin als Gesamtrechtsnachfolgerin der B...  in das gerichtliche Verfahren eintreten. Ausweislich des vorliegenden Handelsregisterauszugs vom 6. Oktober 2020 (H...  P) trat sie am 3. September 2018 der B...  als einzige Kommanditistin bei und war im Zeitpunkt des Ausscheidens der Komplementärin N... , das die Auflösung der Gesellschaft und die Löschung der Firma nach sich zog, die einzige weitere Gesellschafterin. Das Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters aus der bis dahin zweigliedrigen Personenhandelsgesellschaft führt – da es eine Personenhandelsgesellschaft mit nur einem Gesellschafter nicht gibt – zwingend zur liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft. Es ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass in solchen Fällen das Gesellschaftsvermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbleibenden Gesellschafter als Alleininhaber übergeht (BayVGH, Beschluss vom 8. Oktober 2019 - 4 CS 19.717 -, juris Rn. 15, OLG Frankfurt, Urteil vom 2. Juni 2021 - 17 U 90/20 -, juris Rn. 49 jeweils m.w.N.).

Die Klägerin ist auch klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Hiernach ist eine Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den angefochtenen Verwaltungsakt in eigenen Rechten verletzt zu sein. Dies setzt voraus, dass die geltend gemachte Rechtsverletzung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen möglich ist (sog. Möglichkeitstheorie, BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 1993 - 4 B 206/92 -, juris Leitsatz). Da die Klägerin wegen des Wetterradars in der privilegierten gewerblichen Ausnutzung von zu Gewerbezwecken angemieteten Grundstücken beeinträchtigt werden kann, kommt eine Verletzung von Art. 14 GG in Betracht.

Entgegen der Rechtsauffassung von Beklagtem und Beigeladenen geht die Kammer ferner davon aus, dass das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin nicht durch die Rücknahme des immissionsschutzrechtlichen Antrags entfallen ist. Die Klägerin verfügt noch immer über die Nutzungsrechte an Grundstücken im Windenergieeignungsgebiet und hat deutlich gemacht, dass sie an ihren Plänen, Windenergieanlagen an den ursprünglich geplanten Standorten zu errichten, festhält. Im Falle einer erneuten Antragstellung muss sie wieder mit einer negativen Stellungnahme des Beigeladenen zu 2. rechnen. Ob allein solche negativen Stellungnahmen überhaupt zu einer Ablehnung des Antrags führen würden, ist nach der Mitteilung des LfU vom 26. Juni 2017 zwar fraglich. Da sich aber der Einstellungsbescheid nicht zur Stellungnahme des Beigeladenen zu 2. verhält, weil es bereits andere Gründe gab, die gegen die Erteilung der Genehmigung sprachen, kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass in einem erneuten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren wegen des Wetterradars Bedenken gegen die geplanten Windenergieanlagen vorgetragen werden, die dann maßgeblich gegen eine Genehmigungsfähigkeit sprechen.

Ob die Klage wegen der wegen Versäumung der Klagefrist gemäß §§ 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO, 58 Abs. 2 VwGO analog unzulässig ist, bedarf keiner Entscheidung. Zwar geht die Rechtsprechung in Fällen der Drittbetroffenheit davon aus, dass ab Kenntnis oder Kennenmüssen des belastenden, einen Dritten aber begünstigenden Bescheides zur Einlegung des Rechtsbehelfs die Jahresfrist gemäß § 58 Abs. 2 VwGO analog Anwendung findet (BVerwG, Beschluss vom 11. September 2018 - 4 B 34/18 – juris Rn. 9). Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat möglicherweise bereits durch die weitergeleitete Stellungnahme des Beigeladenen zu 2. vom 27. Mai 2013 im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren Kenntnis davon erhalten, dass sich die geplanten Windenergieanlagen im Einwirkbereich der Wetterradaranlage des Beigeladenen zu 2. befinden. Jedenfalls hat sie aber selbst eingeräumt, mit einem Schreiben vom 13. Februar 2014 gegenüber dem LGUV Bedenken gegen die Zulässigkeit der Wetterradaranlage vorgetragen zu haben. Spätestens seither war ihr die Wetterradaranlage bekannt und spätestens seither ist ein Kennen Müssen der hier streitgegenständlichen bauaufsichtlichen Genehmigung gegeben, denn sie musste davon ausgehen, dass deren Errichtung in irgendeiner Weise genehmigt wurde.

Die Klage ist aber jedenfalls unzulässig, weil das Klagerecht im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits verwirkt war. Eine Verwirkung des Klagerechts ist dann anzunehmen, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Klageanspruchs längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (sog. Umstandsmoment). Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die ein Beteiligter vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (sog. Vertrauensmoment; BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2019 - 4 B 31/18 -, juris Rn. 5 m.w.N.).

Die Kammer geht nach dem zuvor Gesagten davon aus, dass für die Rechtsvorgängerin der Klägerin spätestens seit dem 13. Februar 2014 die Möglichkeit der Geltendmachung des Klageanspruchs bestand. Soweit die Klägerin vorträgt, ihre Rechtsvorgängerin habe nicht davon ausgehen müssen, dass allein aufgrund der negativen Stellungnahme des Beigeladenen zu 2. ihr Genehmigungsantrag für neue Windenergieanlagen abgelehnt werden würde, kann offenbleiben, ob dieser Zusammenhang so überhaupt bestand oder besteht. Unabhängig von der rechtlichen Einordnung der Folgen der Errichtung des Wetterradars bestand für die Rechtsvorgängerin der Klägerin bereits ab Kenntnis von der Anlage die Möglichkeit, sich – gegebenenfalls vorsorglich – gegen deren Bestand zu wehren.

Denn bei tatsächlich und rechtlich unveränderten Rahmenbedingungen kann es für den Beginn des Zeitmoments nicht darauf ankommen, ab wann eine Klage für nötig gehalten wurde. Dies würde den Begriff der „Möglichkeit“ als den das Zeitmoment auslösenden Zustand unzulässig verengen und schließlich zu Lasten des Bescheidadressaten den Zeitraum der rechtlichen Unsicherheit verlängern. Die an dieser Stelle widerstreitenden Interessen dessen, der über einen ihn möglicherweise belastenden Verwaltungsakt nicht durch Bekanntgabe informiert wurde, gleichwohl hiervon Kenntnis erlangt und nun entscheiden muss, ob und ggf. welche Abwehrstrategie zu entwickeln ist, und dessen, der auf die Bestandskraft eines an ihn gerichteten Verwaltungsakts vertraut und auf dieser Basis Dispositionen trifft, finden ihren Ausgleich in der Rechtsprechung zur Verwirkung, die den Abwehrmöglichkeiten des Belasteten zeitliche Grenzen setzt und hierbei an die objektiv feststellbare Möglichkeit der Geltendmachung des Klagegrunds anknüpft. Soweit der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung geschildert hat, dass der Prozess Zeit gebraucht habe, der nach Kenntnis der das eigene Vorhaben störenden Anlage zunächst über Verhandlungen erst in letzter Konsequenz zu der Erkenntnis geführt habe, dass gegen die störende Anlage insgesamt vorgegangen müsse, ist dies kennzeichnend für Fälle der Drittbetroffenheit. Diesem Interesse, Zeit für die Entwicklung einer Abwehrstrategie zu haben, trägt die Rechtsprechung zur Verwirkung hinreichend Rechnung.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin hat erst 17 Monate, also deutlich mehr als ein Jahr nach gesicherter Kenntnis vom Wetterradar als einer das eigene Vorhaben potentiell beeinträchtigenden Anlage, die vorliegende Klage erhoben. Dies stellt sich als längerer Zeitraum im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung zur Verwirkung dar (sog. Zeitmoment).

Die Rechtsvorgängerin ist auch unter Verhältnissen untätig geblieben, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (sog. Umstandsmoment). Sie hat nach eigenem Bekunden mit dem Beigeladenen zu 2. verhandelt und zwar mit einem Schreiben vom 13. Februar 2014, das an den Beigeladenen zu 2. weitergeleitet worden sein soll, Zulässigkeitsbedenken gegen dessen Radaranlage gegenüber dem LGUV geäußert. Dies stellt jedoch kein den Eintritt der Verwirkung hinderndes Tätigwerden dar, weil es nicht rechtswahrend wirkt. Rechtswahrend ist allein die Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen den belastenden Verwaltungsakt. Anhaltspunkte dafür, dass das nicht vorliegende Schreiben vom 13. Februar 2014, mit dem die Rechtsvorgängerin der Klägerin Zulässigkeitsbedenken gegen die Wetterradaranlage gegenüber dem LGUV geäußert haben will, als Rechtsbehelf gegen die bauaufsichtliche Zustimmung gemeint und daher als solcher zu verstehen und an die hierfür zuständige Stelle weiterzuleiten gewesen wäre, sind nicht ersichtlich.

Hierdurch ist schließlich eine Situation geschaffen worden, auf die der Beigeladene zu 2. hinsichtlich des bereits aufgenommenen Betriebes des Wetterradars vertrauen, sich einstellen und einrichten durfte (sog. Vertrauensmoment). Der Beigeladene zu 2. musste mehr als zwei Jahre, nachdem er im immissionsschutzrechtlichen Verfahren auf die Konflikte mit dem Wetterradar hingewiesen hatte, und weit mehr als ein Jahr, nachdem die Rechtsvorgängerin der Klägerin hierzu Stellung genommen hatte, nicht mehr damit rechnen, dass diese die bauaufsichtliche Zustimmung zur Errichtung des Wetterradars anfechten würde, nachdem diese in Verhandlungen mit ihm und dem LfU eine Lösung des Konflikts gesucht hatte.

Dass der Beigeladene zu 2. nach Kenntnisnahme der Rechtsvorgängerin der Klägerin vom Wetterradar möglicherweise keine wesentlichen vermögenswirksamen Dispositionen in Bezug auf die Radaranlage vorgenommen hat, spricht hier nicht gegen die Annahme eines schützenswerten Vertrauens. Dem steht auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entgegen (Urteil vom 16. August 1991 - 4 C 4.89 -, juris Rn. 28), die in einem Fall fehlender Kausalität zwischen dem Untätigbleiben des Drittbetroffenen und den wirtschaftlichen Dispositionen des Begünstigten das Umstandsmoment ausschloss. Denn diese Entscheidung ist zunächst vor dem Hintergrund der dort zugrundeliegenden Konstellation zu sehen, die sich von der hiesigen maßgeblich unterscheidet, schon weil es sich hier nicht um ein unmittelbares Nachbarschaftsverhältnis handelt, bei dem der Kreis der möglichen Drittbetroffenen von vornherein bekannt ist. Ferner zeigt schon der einleitende Begriff "insbesondere", dass die besonderen Umstände, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen, weder umfassend noch abschließend (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2017 - 1 B 103.17 - juris Rn. 9 mit dem Hinweis, dass eine Verwirkung auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsfriedens in Betracht komme) beschrieben werden, sondern nur beispielhaft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2019 - 4 B 31/18 -, juris Rn. 5). Im Übrigen wäre andernfalls ein schützenswertes Vertrauen des Bauherrn in den Bestand der zugrundeliegenden Baugenehmigung regelmäßig zu verneinen, wenn der Drittbetroffene erst nach Fertigstellung einer baulichen Anlage von dieser Kenntnis erlangt hat. Dies ist mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit nicht vereinbar.

Die Klage hat auch in der Sache keinen Erfolg.

Gegenstand der gerichtlichen Prüfung in einem von einem Dritten angestrengten Rechtsbehelfsverfahren ist dabei nicht die Frage, ob der Bescheid objektiv rechtmäßig ist. Maßgebend ist vielmehr, ob die Genehmigung gegen Normen verstößt, die zumindest auch dem Schutz des Dritten dienen, d.h. ihn in dessen eigenen subjektiven Rechten im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verletzen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. Juni 2015 - OVG 2 S 3.15 -, juris Rn. 8).

Daher muss dem Vortrag der Klägerin, die Beteiligungsrechte der Gemeinde und des Landkreises sowie der Regionalen Planungsgemeinschaft O...  seien verletzt worden, nicht nachgegangen werden.

Der Klägerin steht der von ihr in Anspruch genommene Abwehranspruch gegen die Wetterradaranlage des Beigeladenen zu 2. nicht zu. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein im Außenbereich gemäß § 35 Abs. 1 Baugesetzbuch (BauGB) privilegierter Betrieb einen Abwehranspruch gegen ein im Außenbereich objektiv baurechtswidriges Nachbarvorhaben dann haben kann, wenn das in § 35 Abs. 3 BauGB enthaltene drittschützende Rücksichtnahmegebot verletzt ist (BayVGH, Beschluss vom 28. August 2001 - 26 ZS 01.1413 -, juris Rn. 11). Anders als bei dieser von der Klägerin vergleichsweise herangezogenen Konstellation der heranrückenden Wohnbebauung, in der dem privilegierten Betrieb ein Abwehranspruch gegenüber der nicht privilegierten Wohnbebauung zusteht, handelt es sich hier um zwei miteinander konkurrierende privilegierte Vorhaben: Die Klägerin möchte einen im Außenbereich gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB privilegierten Betrieb, der der Nutzung der Windenergie dient, errichten und der Beigeladene zu 2. hat mit dem Wetterradar ein gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB privilegiertes Vorhaben verwirklicht, das wegen seiner besonderen Anforderungen an die Umgebung nur im Außenbereich ausgeführt werden kann.

Ein Abwehranspruch der Klägerin gegen das konkurrierende privilegierte Vorhaben kann aber ohnehin nur dann in Betracht kommen, wenn sich die eigene Planung bereits im Zeitpunkt der Erteilung der bauaufsichtlichen Zustimmung für das Wetterradar derart konkretisiert hatte, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin über ein berücksichtigungsfähiges, wehrfähiges Individualinteresse verfügte. Aus dem Umstand, dass nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierte bauliche Nutzungen generell dem Außenbereich zugewiesen sind, folgt nicht, dass ein entsprechender Nutzungswunsch allein schon die Qualität eines Rechts besitzt und deshalb eine mit ihm unvereinbare andere bauliche Nutzung ausschließt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. September 2000 - 4 B 56/00 -, juris Rn. 7). Vergleichbares gilt auch für Nutzungsberechtigte von Grundstücken in Windenergieeignungsgebieten: Allein der Wunsch einer Grundstücksnutzung entsprechend der Ausweisung als Windenergieeignungsgebiet besitzt noch nicht die Qualität eines wehrfähigen Rechts. Dieser muss sich wenigstens in konkreter Form für Dritte erkennbar manifestieren.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die bislang keine Windenergieanlagen im Windpark A... betrieben hat, hat nach eigenem Vorbringen Anfang 2010 mit der konkreten Planung der Windenergieanlagen begonnen und exemplarisch einen im Januar 2010 geschlossenen Nutzungsvertrag vorgelegt. Weitere Belege ihrer Planungstätigkeit liegen nicht vor. Am 1. Juli 2010 wurde die bauaufsichtliche Zustimmung erlassen. Welchen konkreten Stand die Planungen für die Errichtung der Windenergieanlagen zu diesem Zeitpunkt hatten, ist nicht ersichtlich. Nach außen manifestierten sich die Planungen der Rechtsvorgängerin der Klägerin, im „Einwirkbereich“ der Wetterradaranlage Windenergieanlagen betreiben zu wollen, erst durch den immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag vom 15. März 2013, mithin deutlich nach der Erteilung der bauaufsichtlichen Zustimmung für das Vorhaben des Beigeladenen zu 2.

Die Kammer sieht auch keine Konstellation, die mit der Situation vergleichbar wäre, die der von der Klägerin zitierten Entscheidung des VGH Mannheim (VGH BW, Urteil vom 22. September 1989 - 5 S 1373/89 -, NVwZ-RR 1990, 233) zugrunde lag, in der ein privilegiertes Vorhaben wegen der Rücksichtnahme auf noch nicht verwirklichte Festsetzungen eines Bebauungsplans für unzulässig erklärt wurde. Denn zum einen wies der dort entschiedene Sachverhalt die Besonderheit auf, dass zwischen den Beteiligten (bzw. deren Rechtsvorgängern) zuvor ein Vergleich geschlossen worden war, dessen Sinn und Zweck eine Pufferzone zwischen den unverträglichen Nutzungen sein sollte. Dieser Umstand wurde als entscheidend dafür angeführt, dass der privilegierte Vorhabenträger als weniger schutzwürdig eingestuft wurde (NVwZ-RR 1990, 234). Zum anderen kommt der Festsetzung als Windenergieeignungsgebiet im Teilregionalplan als Maßnahme der Raumordnung eine andere Wirkung zu als einem Bebauungsplan, der verbindliche Vorgaben zur baulichen Ausnutzbarkeit eines Grundstücks trifft. Während letzterer dem Grundstückseigentümer einen Anspruch auf bauliche Ausnutzung im Rahmen seiner Festsetzungen vermittelt, vermag die Festsetzung eines Windenergieeignungsgebiets einem dort geplanten konkreten raumbedeutsamen Vorhaben lediglich in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal des Nicht-Entgegenstehens öffentlicher Belange gemäß § 35 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 BauGB eine gewisse Vorrangstellung zu vermitteln, soweit nämlich die Belange bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziele der Raumordnung abgewogen worden sind. Davon ausgehend lässt sich aus dem Teilregionalplan keine Rücksichtnahmepflicht eines außerhalb des Windeignungsgebietes geplanten Vorhabens gegenüber noch nicht verwirklichten oder erkennbar konkretisierten Vorhaben der Windenergienutzung ableiten.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO, wobei es der Billigkeit entsprach, der unterliegenden Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2., nicht aber die des Beigeladenen zu 1. aufzuerlegen, weil sich der Beigeladene zu 2. anders als der Beigeladene zu 1. durch Stellung eines eigenen Antrags auch selbst einem Prozesskostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

Beschluss:
Der Streitwert wird auf 15.000 Euro festgesetzt.

Gründe:
Die Streitwertfestsetzung entspricht der Bedeutung der Sache für die Klägerin (§ 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes). Das Gericht hat sich insofern an den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 angelehnt (vgl. www.bverwg.de/informationen/streitwertkatalog.php; dort Nr. 9.7.1).