Entscheidung 12 U 21/21

Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 13.01.2021 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam, Az. 11 O 151/19, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

1.1. Hierzu besteht für den Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

I.

Der Kläger macht gegen den Beklagten Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld sowie die Feststellung der Ersatzpflicht für sämtliche zukünftige materielle und immaterielle Schäden im Zusammenhang mit einem am 10.02.2017 durch den Beklagten durchgeführten refraktiven Eingriff am rechten Auge mittels Sekundenlaser (LASIK-Operation) geltend. Der Kläger wirft dem Beklagten unter Bezugnahme auf ein im Auftrag des MDK Berlin-Brandenburg eingeholtes Gutachten vor, nach Eintritt einer Schnittkomplikation den Eingriff nicht abgebrochen zu haben, sondern den Eingriff durch Wechsel auf die PRK-Methode fortgeführt zu haben, wodurch bei ihm ein irregulärer Astigmatismus, eine Sehverschlechterung, Narbenbildung, Trockenheit und Schmerzhaftigkeit der Augen eingetreten seien. Zudem sei er nicht über die durch die Durchführung des Eingriffs in Vollnarkose erhöhten Risiken aufgeklärt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt wird Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.

Das Landgericht hat mit Versäumnisurteil vom 07.10.2019 den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an den Kläger 20.000,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.07.2019 sowie 5.633,49 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 18.10.2019 zu zahlen. Ferner hat es die begehrte Feststellung ausgesprochen und den Beklagten zur Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten i.H.v. 1.954,46 € nebst Zinsen verurteilt. Auf den Einspruch des Beklagten hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil dieses Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger habe keinen Behandlungsfehler des Beklagten zur Überzeugung des Gerichts beweisen können. Der gerichtliche Sachverständige Dr. V… habe ausgeführt, dass der Kläger entsprechend dem fachärztlichen Standard behandelt worden sei. Für die Durchführung der Behandlung in Vollnarkose habe keine Kontraindikation bestanden. Die LASIK-Operation vom 10.02.2017 sei entsprechend dem ärztlichen Standard durchgeführt worden. Die weitergehende Behandlung als PRK an beiden Augen sei sachgerecht und nicht zu beanstanden. Ein erhöhtes Risiko für ein Misslingen der Operation habe bei Durchführung unter Vollnarkose nicht bestanden. Die sich im weiteren Verlauf entwickelnde leichte Hornhautverkrümmung sei durch die vom Beklagten durchgeführte Nachkorrektur ausgeglichen und nicht mehr nachweisbar. Beim Kläger seien weder eine Sehschwäche aufgrund einer fehlerhaften Refraktion oder einer Narbenbildung noch sonstige Beanstandungen festzustellen. Eine fehlerhafte Aufklärung lasse sich nach sachverständiger Bewertung ebenfalls nicht feststellen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen das seinen Prozessbevollmächtigten am 25.01.2021 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 28.01.2021 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel mit einem am 15.03.2021 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger rügt, das Landgericht habe verfahrensfehlerhaft von einer Beweiserhebung zur Aufklärungsrüge abgesehen und es unterlassen, die Parteien zur Aufklärung anzuhören. Er habe vorgetragen, über eine BRK-Operation nicht aufgeklärt worden zu sein und ausschließlich in eine LASIK-Operation eingewilligt zu haben. Dieser Vortrag finde sich bereits in der Klageschrift. Am linken Auge sei gleich eine BRK durchgeführt worden, obwohl er in eine solche nicht eingewilligt habe. Der Beklagte habe eigenmächtig eine BRK durchgeführt, obwohl am linken Auge keine Komplikationen aufgetreten seien. Ferner hätte das Landgericht ihn bezüglich eines Entscheidungskonflikts anhören müssen. Soweit es einen Widerspruch darin sehe, dass er unstreitig am 20.08.2017 erneut in eine Vollnarkose bei der Beklagten eingewilligt habe, sei dies kein Widerspruch, da die am 20.08.2017 durchgeführte BRK-Operation eine Korrekturoperation gewesen sei, sodass nicht einfach ein anderes Verfahren hätte angewendet werden können und er anders als am 10.02.2017 keine andere Wahl gehabt habe.

Das Landgericht habe im Urteil nicht ausgeführt, warum es dem gerichtlichen Sachverständigen und nicht dem MDK-Gutachter Dr. W… mit gleicher Qualifikation den Vorzug gebe. Es habe zwar im Termin zur mündlichen Verhandlung versucht, die Widersprüche zwischen dem MDK-Gutachten und dem gerichtlichen Gutachten des Sachverständigen aufzuklären. Diese Aufklärung habe aber nur darin bestanden, dass der gerichtliche Sachverständige ausgeführt habe, dass die Ausführungen des MDK-Gutachters unzutreffend seien. Der MDK-Gutachter Dr. W… sei aber ebenfalls Facharzt für Augenheilkunde an der Augenklinik L… in leitender Position und führe dort ebenfalls Laserbehandlungen durch. Es gebe daher keinen Grund, den Ausführungen des Dr. W… weniger Glauben zu schenken als denen des gerichtlichen Sachverständigen. Es wäre daher die Einholung eines Obergutachtens gemäß § 412 ZPO erforderlich gewesen. Dies gelte insbesondere für die Behauptung, die Operation am 10.02.2017 hätte nach der Schnittkomplikation abgebrochen werden müssen.

Der Kläger kündigt sinngemäß den Antrag an,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 09.12.2020 abzuändern und das Versäumnisurteil des Landgerichts Potsdam vom 07.10.2019 aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte kündigt den Antrag an,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. Ein Grund für die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens sei nicht ersichtlich. Das MDK-Gutachten sei schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil entgegen der Behauptung des Klägers in der Augenklinik L… ein Dr. K. W… nicht in leitender Funktion arbeite. Zudem liege der wesentliche Unterschied zwischen den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. V… und dem MDK-Gutachter darin, dass der gerichtliche Sachverständige die Augen des Klägers persönlich untersucht habe, während das MDK-Gutachten nur nach Aktenlage erstellt worden sei.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht gem. §§ 517 ff. ZPO eingelegte Berufung ist nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet. Die Rechtssache weist auch weder grundsätzliche Bedeutung auf, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil. Eine mündliche Verhandlung ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten. Es ist daher die Zurückweisung der Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmig gefassten Beschluss beabsichtigt.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 07.10.2019 abgewiesen. Das Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrundezulegenden Tatsachen eine andere Beurteilung.

Dem Kläger stehen gegen die Beklagten keine Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld aus den §§ 630a ff., 280 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB bzw. §§ 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB zu. Es liegen weder Behandlungsfehler noch Aufklärungsfehler im Zusammenhang mit der am 10.02.2017 durchgeführten Operation vor.

1.

Einen Behandlungsfehler dadurch, dass nach Eintritt der Schnittkomplikation die Operation nicht abgebrochen worden ist, hat der gerichtliche Sachverständige Dr. V… anders als der MDK-Gutachter Dr. W… verneint. Dabei hat sich der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten umfänglich mit der gegenteiligen Auffassung des MDK-Gutachters auseinandergesetzt und eingehend und überzeugend begründet, warum er dieser Auffassung nicht folgt. Der Sachverständige hat auch begründet, warum entgegen der Auffassung des MDK-Gutachters ein postoperativer irregulärer Astigmatismus nicht vorgelegen hat, sondern sich dieser erst im weiteren Verlauf ausgebildet hat. Zutreffend ist, dass das Gericht grundsätzlich sich ergebenden Widersprüchen zwischen dem gerichtlichen Sachverständigen und einem Privatgutachten, als das das MDK-Gutachten hier allenfalls anzusehen ist, nachzugehen hat und auf eine weitere Aufklärung hinzuwirken hat; es darf nicht ohne einleuchtende und logisch nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den Vorzug geben (vgl. BGH NJW-RR 2014,760, juris Rn. 12; BGH NJW 2014,71, juris Rn. 19 jeweils mit weiteren Nachweisen). Zweckmäßigerweise geschieht die Aufklärung des Widerspruchs durch Einholung einer ergänzenden schriftlichen Stellungnahme des gerichtlichen Sachverständigen und/oder durch dessen nachfolgende mündliche Anhörung (vgl. BGH a.a.O.). Diesen Grundsätzen ist das Landgericht im Streitfall nachgekommen. Nur wenn nach ergänzender Befragung des Sachverständigen Unklarheiten oder Widersprüche nicht endgültig ausgeräumt werden können, ist gegebenenfalls ein weiteres Gutachten nach § 412 Abs. 1 ZPO einzuholen.

Dass nach der ergänzenden Befragung des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung noch Unklarheiten oder Widersprüche verblieben sind, zeigt die Berufungsbegründung des Klägers jedoch nicht auf. Sie beschränkt sich nur auf die pauschale Rüge, es gebe keinen Grund, den Ausführungen des MDK-Gutachters Dr. W… weniger Glauben zu schenken. Es trifft zwar zu, dass grundsätzlich im Urteil darzulegen ist, warum das Gericht der Einschätzung des gerichtlich bestellten Sachverständigen den Vorzug gegenüber derjenigen des Privatgutachters gibt (vgl. BGH NJW 2015, 411, juris Rn. 18). Dies hindert den Senat jedoch nicht daran, eine eigene Würdigung vorzunehmen. Dabei kommt dem Umstand wesentliche Bedeutung zu, dass der gerichtliche Sachverständige den Kläger selbst persönlich untersucht hat, während der MDK-Gutachter sein Gutachten nur nach Aktenlage erstellt hat. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Lage der nach der Operation verbliebenen Narbe am rechten Auge, die nach den eigenen Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht durch die optische Mitte verläuft und deshalb nicht die Sehbeeinträchtigungen des Klägers verursacht haben kann. Aus diesem Grunde ist letztlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. V… gefolgt ist und ein weiteres Gutachten nicht eingeholt hat.

Sonstige Behandlungsfehler werden mit der Berufung ersichtlich nicht weiter verfolgt.

2.

Auch die Aufklärungsrüge greift nicht durch.

Der Kläger stellt nicht in Abrede, von dem Beklagten über die Operationstechnik der LASIK-Operation mit ihren Risiken und Nebenwirkungen bis hin zu ernsthaften Komplikationen mit dauernder Verschlechterung des Sehvermögens aufgeklärt worden zu sein. Soweit er erstmals mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.12.2020 nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht behauptet hat, er sei nicht darauf hingewiesen worden, dass das Operationsverfahren hin zur PRK-Operation geändert werden könne und sei auch nicht über die Möglichkeit einer dauerhaften Augentrockenheit aufgeklärt worden, spricht dagegen zum einen die von dem Kläger unter dem 07.02.2017 unterzeichnete Einverständniserklärung zur LASIK-Behandlung, in der - ebenso wie in dem Diomed-Aufklärungsbogen, den der Kläger unstreitig erhalten hat - gerade auf diese Komplikationen hingewiesen wird. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass der Kläger ohne Nachlässigkeit daran gehindert war, diese Rüge auch bereits in erster Instanz geltend zu machen, und zwar bereits vor der mündlichen Verhandlung, sodass der Kläger sich auch nicht darauf berufen kann, er sei wegen eines Coronaverdachts in der Familie am Erscheinen in der mündlichen Verhandlung gehindert gewesen. Mit diesem Einwand ist der Kläger daher gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen. Auch sonstige Zulassungsgründe nach § 531 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Die Rüge des Klägers, er sei nicht über die PRK-Operationstechnik aufgeklärt worden, insbesondere nicht darüber, dass beim linken Auge eine solche Operation durchgeführt werden solle, vermag der Berufung ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass eine solche Aufklärung, hinsichtlich derer sich in den Behandlungsunterlagen des Beklagten kein schriftlicher Aufklärungsbogen oder eine Einwilligungserklärung befindet, noch hinreichend bestritten worden ist, indem der Kläger mit der Klageschrift vorgetragen hat, nicht über die am linken Auge durchgeführte ORK (gemeint ist offensichtlich PRK) aufgeklärt worden zu sein, und es sich bei der PRK-Operationstechnik überhaupt um eine echte Behandlungsalternative handelt, über die hätte aufgeklärt werden müssen, was nur erforderlich gewesen wäre, wenn sich mit der PRK-Operationstechnik unterschiedliche Risiken und Behandlungschancen verbunden sind, was der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten allerdings verneint hat, musste das Landgericht die Parteien hierzu nicht persönlich anhören. Denn in diesem Fall greift der von den Beklagten erhobene Einwand der hypothetischen Einwilligung durch.

Beruft sich der Arzt auf den Einwand der hypothetischen Einwilligung, hat der Patient glaubhaft zu machen, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem echten Entscheidungskonflikt befunden hätte, wobei die Darlegung des Konfliktes plausibel, also nachvollziehbar sein muss, es hingegen nicht darauf ankommt, wie sich der Patient entschieden hätte (vgl. BGH VersR 2007, 999; BGH VersR 2005, 836; Brandenburgisches OLG - 1. Zivilsenat - VersR 2000, 1283; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7. Aufl., Teil C, Rn. 138 ff). An die Substanziierungspflicht des Patienten sind dabei keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, es genügt, wenn er einsichtig macht, dass ihn die ordnungsgemäße Aufklärung über das Für und Wider des ärztlichen Eingriffs ernsthaft vor die Frage gestellt hätte, ob er diesem zustimmen sollte (vgl. BGH VersR 2007 a.a.O.; BGH NJW 1998, 2734; Brandenburgisches OLG -- 1. Zivilsenat - a.a.O.). Dabei entfällt der Einwand der hypothetischen Einwilligung nicht bereits bei einem Zögern des Patienten, das zu einer Verschiebung der konkreten Behandlung geführt hätte; maßgeblich ist vielmehr, ob eine Einwilligung in die letztlich durchgeführte Behandlung erfolgt wäre (vgl. OLG Karlsruhe VersR 2001, 860; Geiß/Greiner, a.a.O., Rn. 137). Im Streitfall hat der Kläger bereits in seinen Schriftsätzen einen Entscheidungskonflikt nicht plausibel glaubhaft gemacht, sodass es auch einer ergänzenden persönlichen Anhörung des Klägers nicht bedurfte. Denn der Kläger hat lediglich pauschal vorgetragen, er hätte einer PRK nicht zugestimmt. Dies genügt für die Darlegung eines plausiblen Entscheidungskonfliktes nicht. Denn es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen der Kläger einer PRK nicht zugestimmt hätte, obwohl er bereits unstreitig die Einwilligung zu einer LASIK-Operation mit dem ihm bekannten Nebenwirkungen und Risiken bis hin zum völligen Verlust des Sehvermögens gegeben hatte, sodass die mit einer PRK verbundenen Risiken letztlich nicht größer gewesen sein können. Es genügt auch nicht, wenn der Kläger lediglich vorträgt, er hätte einer PRK nicht zugestimmt. Wie er sich stattdessen entschieden hätte bzw. vor welchem Entscheidungskonflikt er tatsächlich gestanden hätte, ob er die Operation abgesagt hätte oder nur verschoben oder auf einer LASIK-Operation bestanden, teilt der Kläger nicht mit. Dass der Kläger von der Operation Abstand genommen hätte, ist anlässlich des vor der Behandlung bestehenden Leidensdrucks des Klägers und seiner Bereitschaft, für die nicht unerheblichen Kosten mangels Erstattungsfähigkeit durch die Krankenkasse selbst aufzukommen, ebenfalls nicht plausibel. Darauf, dass der Kläger selbst der Durchführung einer PRK-Operation durch den Beklagten am 25.08.2017 zugestimmt hat, kommt es letztlich nicht entscheidend an.

Der erstinstanzlich erhobene Vorwurf, der Kläger sei nicht über die erhöhten Risiken einer Operation unter Vollnarkose aufgeklärt worden, wird mit der Berufung nicht weiter aufrechterhalten.

3.

Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt das Gericht aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).