Entscheidung 12 U 79/21

1. Die Berufung der Beklagten gegen das am 01.04.2021 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 31 O 15/20, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 73.359,64 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin begehrt Zahlung offenen Werklohns für die Planung und Errichtung einer Trafostation auf einem von der Beklagten bereit zu stellenden Grundstück. Die Beklagte rechnet mit Schadensersatzansprüchen wegen verzögerter Leistungserbringung für den Zeitraum 01.01.2019 bis 05.12.2019 auf und erhebt wegen der überschießenden Forderungen Widerklage. Dabei besteht insbesondere Streit über die Wirksamkeit und Auslegung der Ankreuzoption in Ziffer 5 des Vertrages vom 27.07.2018.

Wegen des Sachverhaltes wird auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 40.247,12 € nebst Zinsen zu zahlen und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe einen vertraglichen Anspruch auf Restvergütung in Höhe der Klageforderung. Aufrechenbare Gegenansprüche bestünden nicht. So sei gemäß Ziffer 3.3 des Vertrages ein wirksames Aufrechnungsverbot geregelt, das den Anforderungen der §§ 307 ff. BGB gerecht werde. Zudem bestehe kein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus §§ 280, 286 BGB. Denn die Klägerin sei mit der betriebsbereiten Übergabe der Trafostation nicht in Verzug geraten. Eine Mahnung nach Fälligkeit liege nicht vor. Ebenso wenig bestehe eine kalendermäßige Bestimmung der geschuldeten Leistung. Mit Blick auf Ziffer 5 Satz 1 des Vertrages sei die Baugenehmigung erst Ende September/Anfang Oktober 2019 erteilt und folglich das Leistungsziel innerhalb der vereinbarten Fristen von 18 Wochen erreicht worden. Selbst wenn die Klauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen seien, seien diese im Geschäftsverkehr mit Unternehmen wirksam. Denn sie stellten keine unangemessene Benachteiligung der Beklagten dar. Auch im Falle deren Unwirksamkeit würde sich der Vertragsinhalt nach den gesetzlichen Bestimmungen richten und dann etwaige Fristen erst mit Erteilung der Baugenehmigung zu laufen beginnen. Wegen der weitergehenden rechtlichen Ausführungen wird auf die Urteilsgründe verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 06.04.2021 zugestellte Urteil mit am 05.05.2021 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 07.07.2021 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit an diesem Tage eingegangenem Schriftsatz begründet. Zur Begründung führt sie aus, das Aufrechnungsverbot in Ziffer 3.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sei unwirksam. Denn es verstoße gegen §§ 310 Abs. 1 S. 2, 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 309 Nr. 3 BGB. Es handele sich hier um eine synallagmatische Gegenforderung, bei der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Aufrechnungsverbote für unwirksam erklärt worden seien; dies auch in Unternehmerverkehr. Schadensersatzansprüche seien ebenfalls begründet, da die Klägerin mit der betriebsbereiten Übergabe der Trafostation mit Ablauf des vereinbarten Fertigstellungstermins am 26.11.2018 in Verzug gewesen sei. Maßgebend sei die Individualvereinbarung einer Fertigstellungsfrist von 18 Wochen gemäß Ziffer 5 Satz 1 des Vertrages. Die weitergehenden Regelungen Ziffer 5 Sätze 2 und 3 seien AGB-rechtlich unwirksam, berührten die Wirksamkeit der Regelung in Satz 1 jedoch nicht. Da nach Sätzen 2 und 3 der Beginn des Fristenlaufes von einem Ereignis im Bereich des Verwenders abhänge, sei eine Berechenbarkeit der Frist für den Vertragspartner nicht möglich. Eine solche Regelung sei nach AGB-Recht ausgeschlossen. Insbesondere das Einholen der Baugenehmigung habe ausschließlich in der Hand der Klägerin gelegen. Für die Frage der Wirksamkeit sei es deshalb ohne Belang, dass auch sie, die Beklagte, Handlungen hätte vornehmen müssen. Im Übrigen habe die Klägerin die Einholung der Baugenehmigung nicht verzögern dürfen. Wäre sie ihrer Verpflichtung frühzeitig nachgekommen, hätte auch die Beklagte rechtzeitig tätig werden und die Fertigstellungsfrist eingehalten werden können.

Soweit für den Fall der Wirksamkeit des Aufrechnungsverbotes nicht mit der Klageforderung aufgerechnet werden könne, werde der gesamte Schaden im Rahmen der zulässigen Erweiterung der Widerklage geltend gemacht.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 01.04.2021, Az. 31 O 15/20, abzuändern, die Klage abzuweisen und auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an sie einen Betrag i.H.v. 33.112,52 € nebst jährlichen Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise für den Fall der Wirksamkeit des Aufrechnungsverbots beantragt sie,

die Klägerin zu verurteilen, an sie einen Betrag i.H.v. 73.359,64 € nebst jährlichen Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung und die hilfsweise erhobene Erweiterung der Widerklage zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) hat im Ergebnis keinen Erfolg.

1. Zutreffend und von der Berufung unbeanstandet geht das Landgericht vom Bestehen der Werklohnforderung in Höhe der Klageforderung aus dem Werkvertrag der Parteien über die Errichtung einer Trafostation in … vom 27.07.2018 i.V.m. § 631 BGB aus.

2. Der Werklohnanspruch ist, wie das Landgericht ebenfalls zu Recht ausgeführt hat, nicht durch Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch der Beklagten erloschen.

2.1. Der Aufrechnung steht allerdings ein Aufrechnungsverbot nicht entgegen.

a) Auch wenn – wie nachfolgend auszuführen sein wird – ein aufrechenbarer Gegenanspruch der Beklagten nicht besteht, ist wegen der Rechtskraftwirkung des Urteils die Wirksamkeit des in Ziffer 3.3. des Vertrages vereinbarten Aufrechnungsverbotes zu prüfen (vgl. RG, Urteil vom 21.04.1931 – II 241/30 –, RGZ 132, 305-311; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 145 ZPO, Rn. 14).

b) Das Aufrechnungsverbot in der Regelung in Ziffer 3.3 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin benachteiligt die Beklagte gemäß § 307 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist deshalb unwirksam.

Ebenso wie in dem vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 07. April 2011 (BGH, Urteil vom 07.04.2011 – VII ZR 209/07 –, juris) entschiedenen Fall umfasst das Aufrechnungsverbot in Ziffer 3.3 des Vertrages unterschiedslos auch in einem engen synallagmatischen Verhältnis zur Entgeltforderung stehende Ersatzansprüche. Die Klausel führt daher aus den in der Entscheidung weiter dargelegten Gründen zu einer unangemessenen Benachteiligung des Bestellers. Dabei kann auch hier dahinstehen, ob die Schadensersatzforderungen der Beklagten ebenfalls einem solchen synallagmatischen Verhältnis zuzuordnen sind. Denn jedenfalls umfasst die Klausel alle Gegenansprüche unterschiedslos. Sie kann nicht hinsichtlich des Ausschlusses der Aufrechnung von unbedenklichen Gegenforderungen aufrechterhalten werden. Dies ist wegen des für Allgemeine Geschäftsbedingungen allgemein zu beachtenden Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion unzulässig (BGH, a.a.O., Rn. 20 - 21, juris).

Diese Rechtsprechung ist nach Auffassung des Senates auch auf die Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmern anzuwenden. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs betrifft die generelle Möglichkeit der Aufrechnung mit synallagmatischen Gegenforderungen, die nicht durch einschränkende Klauseln verhindert werden kann. Zudem ist § 309 Nr. 3 BGB auch im Verkehr zwischen Unternehmern als konkretisierte Ausformung von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anwendbar [OLG Nürnberg, Urteil vom 20.08.2014 – 12 U 2119/13 –, Rn. 83 - 102, juris; ebenso Staudinger/Coester-Waltjen (2019) BGB § 309 Nr 03, Rn. 6; Schäfer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl. 2016, § 309 BGB, Rn. 12; BeckOGK/Weiler, 01.06.2021, BGB § 309 Nr. 3 Rn. 70, 84; MüKoBGB/Wurmnest, 8. Aufl. 2019 Rn. 10, BGB § 309 Nr. 3 Rn. 10; Lapp/Salamon in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 309 BGB (Stand: 15.09.2020), Rn. 44)].

2.2. Aufrechenbare Gegenansprüche der Beklagten bestehen jedoch nicht. Insoweit ist auch die Widerklage unbegründet.

Einen Anspruch auf Schadensersatz vermag die Beklagte allein unter dem Gesichtspunkt der verzögerten Leistungserbringung der Klägerin aus §§ 280 Abs. 1, 286, 252 BGB herzuleiten.

a) Allerdings befand sich die Klägerin mit ihrer Leistungserbringung nicht in Verzug i.S.d. § 286 Abs. 1 BGB. Dass die Beklagte die Klägerin nach Eintritt der Fälligkeit verzugsbegründend gemahnt hätte, ist nicht ersichtlich. Vortrag zu konkreten Mahnschreiben findet sich nicht. Es wird lediglich allgemein auf mehrfache Mahnungen abgestellt. Dieser Vortrag genügt, worauf bereits das Landgericht abgestellt und worauf auch der Senat in der mündlichen Verhandlung nochmals hingewiesen hat, den Substantiierungsanforderungen nicht.

b) Auch im Anwendungsbereich des § 286 Abs. 2 Nrn. 1, 2 BGB – für die anderen Alternativen der Vorschrift ist der Anwendungsbereich offensichtlich nicht eröffnet – kann die Beklagte einen Verzugsschaden nicht begründen.

aa) Es fehlt bereits an der Vereinbarung einer eindeutigen Leistungszeit bzw. an einem eindeutigen Ereignis, das der mittelbaren kalendarischen Bestimmung der Leistungszeit im Sinne von § 286 Absatz 2 Nr. 2 BGB vorausgeht. Zwar stellt Ziffer 5 Satz 1 d.V. auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ab, soweit die weiteren Voraussetzungen wie die Festlegung der technischen Details und die Bestätigung der Ausführungsunterlagen – wie hier – gegeben waren. Damit scheint eine Berechenbarkeit der Leistungszeit gegeben zu sein. Allerdings ist die Leistungszeit daneben von weiteren Faktoren abhängig. So wird der Beginn der Leistungserbringung der Klägerin ebenfalls von der Zahlung eines Teilbetrages nach Ziffer 3 d.V. abhängig gemacht. Der Fristbeginn gemäß Satz 2 war dabei für die Beklagte berechenbar und lag nicht allein in der Einfluss- oder Kenntnissphäre des Verwenders (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.1988 - III ZR 21/87, NJW 1988, 2106, beck-online), nachdem bereits im Vertrag (Ziffer 3) Fälligkeit und Höhe der Teilleistung festgelegt waren. Bedenken gegen die Zulässigkeit im Rahmen der Prüfung der §§ 307 ff BGB bestehen insoweit nicht. Mangels substantiiertem Bestreiten der Beklagten ist von einer Zahlung des ersten Teilbetrages erst am 16.10.2018 auszugehen. Ferner ist Ziffer 1.7 d.V., nach dem die Auftraggeberin für in ihrem Risikobereich liegende öffentlich-rechtliche Genehmigungen Sorge zu tragen hat, zu berücksichtigen, dessen Voraussetzungen zu einem wesentlich späteren, nicht näher bezeichneten Zeitpunkt vorlagen.

Ob auch die Regelung in Satz 3 vor § 307 BGB Bestand haben kann, die weitere Einschränkungen vorsieht, mag dahinstehen. Denn es bleibt insgesamt unklar, welches Ereignis für den Beginn der Fertigstellungsfrist von 18 Wochen maßgebend werden sollte.

bb) Selbst wenn man hier von einer Berechenbarkeit der Frist ausgehen sollte, läge zwar mit Ziffer 5 Satz 1 des Vertrages eine vereinbarte Leistungszeit vor. Ein Schuldner kommt aber gemäß § 286 Abs. 4 BGB nicht in Verzug, wenn die Leistung ohne sein Verschulden aus allgemeinen Gründen oder aus in seiner Person liegenden oder auf den Gläubiger zurückzuführenden Gründen nicht zur vorgesehenen Leistungszeit erbracht werden kann (BeckOK BGB/Lorenz, 59. Ed. 01.08.2021, BGB § 286 Rn. 56). Hierbei kann es sich um tatsächliche und rechtliche Hindernisse handeln. Die Vorschrift geht von der Erwägung aus, dass der Schuldner, der für die Verzögerung der geschuldeten Leistung nach allgemeinen Vorschriften nicht einzustehen hat, auch nicht in Verzug gerät und daher für die Folgen der verspäteten Leistung nicht aufzukommen braucht (MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 286 Rn. 112). So liegt der Fall hier. Nach Ziffer 1.7 des Vertrages gehört zum Leistungsumfang der Klägerin nicht die Bereitstellung der öffentlich-rechtlichen und privaten Zustimmungen zum Stationsstandort. Vielmehr lag es in der Verantwortung der Beklagten, die entsprechenden Voraussetzungen für einen reibungslosen Ablauf zu schaffen. Dies findet zudem seinen Ausdruck in Ziffer 5.6 Satz 1 der AGB der Klägerin, nach der der Auftraggeber verpflichtet ist, die notwendigen behördlichen Genehmigungen rechtzeitig zu beschaffen.

Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel bestehen nicht. Insbesondere ist die Klausel mit Blick auf die von der Klägerin zu beschaffende Baugenehmigung weder unklar noch benachteiligt sie die Beklagte unangemessen. Denn es ist das legitime Recht der Klägerin, auch die der Beklagten obliegenden Leistungspflichten, ohne die sie selbst nicht leistungsfähig ist, einzufordern.

Dem ist die Beklagte nicht gerecht geworden, da sie die erforderlichen Voraussetzungen für die Zuwegung erst zu einem wesentlich späteren Zeitpunkt erbracht hat. So lange diese nicht vorlagen, fehlt es an einem der Klägerin vorzuwerfenden und für einen etwaigen Schaden der Beklagten kausalen Pflichtverstoß.

Dass ggf. im Rahmen der Baugenehmigung Hinweispflichten der Klägerin begründet sein könnten, denen sie nicht nachkam, bleibt ebenfalls folgenlos. Denn bereits im Vertrag hat die Beklagte ausdrücklich die entsprechende Leistungspflicht und auch das entsprechende Risiko übernommen. Es lag daher allein in ihrer Hand, den Ablauf durch Vorlage der entsprechenden Zustimmungen/Genehmigungen zu befördern.

Jedenfalls käme eine Schadensersatzpflicht der Klägerin für den Zeitraum nicht in Betracht, den die Beklagte für die ihr obliegende Leistung, nämlich die Klärung der öffentlich-rechtlichen Genehmigung der Zuwegung (Ziffer 1.7 des Vertrages) benötigte, mithin von Anfang April 2019 bis Ende September/Anfang Oktober 2019. Denn in diesem Zeitraum war der Klägerin eine weitere Leistung aus Gründen unmöglich, die sie nicht zu vertreten hatte. Zu Recht hat das Landgericht im Weiteren darauf abgestellt, dass die Klägerin nach Vorliegen der von der Beklagten zu schaffenden Voraussetzungen ihre Leistungen innerhalb der vereinbarten Fristen erbracht hat.

c) Dieses Ergebnis stellt sich gleichermaßen, wenn - wie die Beklagte behauptet und zugunsten der Klägerin zu unterstellen ist - Ziffer 5 Satz 1 des Vertrages eine Individualabrede darstellt und daher nicht dem Recht der AGB zu unterstellen ist, § 305 b BGB. In diesem Fall ist der Inhalt der Vereinbarung nicht allein nach dem Wortlaut, sondern im Rahmen der Vertragsauslegung nach §§ 157, 133 BGB zu bestimmen. Dabei ist die Klausel ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (BGH, Urteil vom 23. August 2018 – III ZR 192/17 –, Rn. 16, juris). Danach gelten die vereinbarten 18 Wochen Fertigstellungsfrist nicht losgelöst von den übrigen Vertragsinhalten. Denn sowohl in den Sätzen 2 und 3 der Ziffer 5 als auch in Ziffer 1.7 des Vertrages und Ziffer 5, insbesondere Ziffer 5.6 der AGB der Klägerin in den Blick zu nehmen. Danach kann die Klausel nur so verstanden werden, dass die Fertigstellungsfrist erst mit Fertigstellung aller von der Beklagten zu erbringenden Vorleistungen überhaupt beginnt. Hierauf muss sich die Beklagte auch redlicherweise einlassen. Denn es obliegt ihr, die entsprechenden Leistungsvoraussetzungen zu schaffen. Insoweit gelten die gleichen Voraussetzungen, wie sie - nach oben bb) - gegen ein Verschulden der Leistungsverzögerung sprechen. Mithin kann in diesem Fall erst recht die Frist erst ab Vorliegen der grundbuchlich gesicherten Genehmigung der Zuwegung zu laufen beginnen und ist eingehalten worden.

3.

Ein von der Klägerin beantragter Schriftsatznachlass ist nicht zu gewähren, weil der Senat im Verhandlungstermin keine Hinweise erteilt hat, die nach dem bisherigen Parteivorbringen neu oder überraschend gewesen wären und auf die sich die Partei nicht sofort hätte erklären können. Auch der Schriftsatz vom 05.11.2021 gibt keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

4.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die keine grundsätzliche Bedeutung hat. Der Senat weicht auch nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes oder eines anderen Oberlandesgerichts ab, so dass auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 ZPO.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.