Entscheidung 7 U 113/21

1. Auf die Berufungen der Kläger und die Berufung des Beklagten unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufungen wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 24.06.2021, Az. 13 O 232/19, teilweise abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 18.938,18 € sowie 1.763,10 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.01.2020 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die vorstehend genannten Beträge nebst Zinsen und die Kosten dieses Verfahrens aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung zu ersetzen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Kläger begehren Schadensersatz wegen des Abschlusses eines partiarischen Darlehensvertrages zugunsten des (X) für das … (im Folgenden: (X)). Sie nehmen den Beklagten als Mitglied und handelnden Geschäftsführer im Wege des Schadensersatzes auf Rückzahlung des angelegten Betrages in Anspruch.

Der Darlehensvertrag über 20.000 € wurde am 13.11.2013 geschlossen. In dem Vertrag ist eine garantierte Verzinsung von 7 % bis 9 % pro Jahr vorgesehen, zusätzlich kann eine gewinnabhängige Verzinsung bis maximal 10 % jährlich erfolgen. Vor Abschluss des Darlehensvertrages wurde den Klägern ein Emissionsprospekt vorgelegt, in dem Zeichnungsbedingungen aufgeführt waren. In Nr. 12 der Zeichnungsbedingungen ist vorgesehen, dass das partiarische Darlehen nachrangig ist und der Zinsanspruch und der Rückzahlungsanspruch abhängig vom Erfolg des Unternehmens seien und dass diese Ansprüche ausgeschlossen seien, solange sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorsehen würden. Es wird erläutert, dass dies bedeute, dass der Anspruch des Anlegers auf Rückzahlung oder Zinszahlung schon dann ausgeschlossen sei, wenn sich die Gesellschaft in der Krise befinde. Im Einzelnen wird auf Anl. K3, Bl. 50 Bezug genommen.

Die Kläger erhielten für den Zeitraum vom 10.12.2013 bis zum 14.12.2014 Zinsen in Höhe von 999,25 € ausgezahlt. Für den Zeitraum vom 11.12.2014 bis zum 31.12.2014 erhielten sie 62,57 €.

Am ... 2015 wurde über das Vermögen der (X) vom Amtsgericht Charlottenburg das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Kläger haben den Beklagten auf Rückzahlung des von ihnen gezahlten Darlehensbetrages abzüglich erhaltener Zinsen und der Erstattung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltsgebühren in Anspruch genommen. Sie haben die Ansicht vertreten, der Beklagte hafte für den ihnen entstandenen Schaden, da er ein Einlagengeschäft angeboten habe, ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG zu haben. Sie haben die Ansicht vertreten, dass die Rangrücktrittsvereinbarung für den Darlehensvertrag nicht gelte, da sie nicht wirksam einbezogen sei, jedenfalls aber als allgemeine Geschäftsbedingung intransparent sei und sie unangemessen benachteilige.

Sie haben zudem die Ansicht vertreten, der Beklagte hafte wegen Kapitalanlagebetruges gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 264a StGB und aufgrund einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung, § 826 BGB.

Sie haben neben der Zahlung beantragt, festzustellen, dass die Schadensersatzpflicht auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung beruhe.

Der Beklagte ist dem Anspruch entgegengetreten. Er hat die Ansicht vertreten, dass die Zeichnungsbedingungen wirksam in den Vertrag einbezogen seien und den rechtlichen Anforderungen an die Vereinbarung allgemeiner Geschäftsbedingungen genügten.

Hinsichtlich des Sachverhaltes im Einzelnen und er erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Das Landgericht hat den Beklagten überwiegend entsprechend dem gestellten Antrag zur Zahlung verurteilt, nämlich in Höhe von 18.522,33 € und vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.928,75 € jeweils nebst gesetzlicher Zinsen seit dem 16.01.2020. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass Nr. 12 der Zeichnungsbedingungen wirksam in den Vertrag einbezogen, aber wegen Intransparenz unwirksam sei. Die Kläger hätten daher einen Schadensersatzanspruch unter Anrechnung der erhaltenen Zinsen, die in Bruttobeträgen zu berücksichtigen seien. Die von dem Beklagten begangene unerlaubte Handlung sei aber nicht vorsätzlich verwirklicht, weil die (X) sich in den Zeichnungsbedingungen ernsthaft darum bemüht habe, ein qualifiziert nachrangiges Darlehen zu vereinbaren, das kein Bankgeschäft im Sinn des KWG gewesen wäre. Auch die Voraussetzungen eines Anlagebetruges, eines Eingehungsbetruges oder einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung lägen nicht vor.

Gegen das den Klägern am 25.06.2021 zugestellte Urteil haben sie am 09.07.2021 Berufung eingelegt, die sie mit einem am 23.07.2021 eingegangenen Schriftsatz begründet haben.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 24.06.2021 zugestellte Urteil am 19.07.2021 Berufung eingelegt, die er am 21.08.2021 begründet hat.

Die Kläger tragen zur Begründung ihres Rechtsmittels vor: Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass die Zeichnungsbedingungen im Emissionsprospekt wirksam in den Vertrag einbezogen worden seien. Die Bezugnahme auf einzelne Regelungen der Zeichnungsbedingungen im Darlehensvertrag sei für den Vertragspartner nicht verständlich, so dass von einer wirksamen Einbeziehung nicht ausgegangen werden könne. Sie nehmen Bezug auf Ausführungen einer anderen Kammer des Landgerichts und des mit Parallelverfahren befassten 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts.

Sie sind der Auffassung, der Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass er irrtümlich angenommen habe, die von ihm verwendeten Klauseln seien wirksam einbezogen worden und stellten einen qualifizierten Rangrücktritt dar mit der Folge, dass die Geschäfte nicht erlaubnispflichtig seien. Die Anforderungen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die sie im Einzelnen darstellen, seien nicht erfüllt. Der Beklagte habe weder eine eigene rechtliche Prüfung in Bezug auf das streitgegenständliche Produkt durchgeführt, noch habe er einen Rechtsanwalt mit der Prüfung beauftragt. Vortrag dazu fehle vollständig. Es sei für den Beklagten erkennbar gewesen, dass der Vertrag einen eindeutigen Hinweis auf die Einbeziehung der Emissionsbedingungen als allgemeine Geschäftsbedingungen nicht enthalten habe, dass ein einfacher Rangrücktritt nicht vereinbart worden sei und dass die Klauseln der Zeichnungsbedingungen überraschend und intransparent seien. Er habe mithin billigend in Kauf genommen, dass er Bankgeschäfte ohne die erforderliche Genehmigung betreibe, da es ihm darauf angekommen sei, das von ihm angestrebte Ziel zu erreichen. Dass er einer Genehmigung nach dem Kreditwesengesetz benötigt hätte, sei ihm egal gewesen.

Das Landgericht habe auch § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB unzutreffend ausgelegt, da es davon ausgegangen sei, dass der Begriff des „Anteils“ mit Vermögensanteil gleichzusetzen sei. Dies sei bei einem Unternehmen, das keine Gesellschaft sei, aber auf vielfältige Weise möglich, da eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung gerade ausscheide. Daher sei das partiarische Darlehen, das eine Zinszahlung aus den Unternehmensgewinnen vorsehe, eine „Beteiligung“ im Sinn der Vorschrift.

Soweit das Landgericht die Haftung wegen Betruges abgelehnt habe, habe es versäumt, den von ihnen benannten Insolvenzverwalter als Zeugen zu vernehmen und damit den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Es habe ihren Vortrag für nicht hinreichend konkret erachtet, dabei aber unberücksichtigt gelassen, dass ihnen ergänzende Angaben zum System des Kapitalanlagebetruges nicht möglich seien. Auch der Insolvenzverwalter hätte ihnen dazu keine ergänzenden Angaben mitgeteilt.

Das Rundschreiben an die Anleger vom 25.01.2013 sei vom Landgericht nicht zutreffend gewürdigt worden. Maßgeblich sei, dass die darin enthaltenen Angaben die Risikohinweise aus dem Exposé relativierten.

Beim Zinsanspruch hätte der Ablauf der im Schreiben vom 19.12.2018 gesetzten Zahlungsfrist für den Verzugseintritt zugrunde gelegt werden müssen.

Schließlich seien die an sie geleisteten Zahlungen nur in der Höhe anzurechnen, in der sie tatsächlich geflossen seien. Sie müssten sich von der Beklagten behauptete Steuerzahlungen nicht anrechnen lassen, da deren Zahlung für sie auch nicht überprüfbar sei.

Die Kläger beantragen,

das am 24.06.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam abzuändern und

1.

den Beklagten zu verurteilen,

an sie 18.938,18 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2013 zu zahlen;

2.

den Beklagten zu verurteilen,

an sie 2.054,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2019 zu zahlen;

3.

festzustellen,

dass der Beklagte verpflichtet ist, ihnen die in den Anträgen zu Ziffern 1. und 2. geltend gemachten Zahlungsforderungen nebst den dafür geltend gemachten Zinsen in beantragter Höhe, als auch die Kosten dieses Verfahrens, als Schäden aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung zu ersetzen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit seiner eigenen Berufung beantragt er,

die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, die für allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Vorschriften fänden keine Anwendung, weil insoweit § 310 Abs. 4 BGB gelte. Danach seien die Vorschriften des zweiten Abschnitts des zweiten Buchs des BGB auf Verträge auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts unanwendbar. Dies gelte auch für Nachrangdarlehen. Das Landgericht habe bei seiner Einschätzung, es handele sich bei Nr. 12 der Zeichnungsbedingungen um eine überraschende Klausel übersehen, dass die individuellen Umstände des Vertragsabschlusses zu berücksichtigen seien. Die Nachrangdarlehen seien regelmäßig über Anlagevermittler vertrieben worden, so dass jedenfalls eine mündliche Unterrichtung von der Nachrangabrede vor Unterzeichnung des Vertrages vorgelegen haben dürfte. Er habe dafür gesorgt, dass die Anlagevermittler geschult würden, um die Anleger umfassend zu informieren und sicherzustellen, dass ihnen alle Unterlagen vorgelegt und die rechtlichen Rahmenbedingungen erläutert würden. Den Kunden habe jeweils auch erläutert werden sollen, dass die Zeichnungsbedingungen Bestandteil der Verträge würden. Somit habe er alles Erforderliche für die Information der Anleger getan. Die Kläger müssen vortragen, falls sie im Einzelfall nicht entsprechend unterrichtet worden seien. Zudem seien Nachrangdarlehen am Kapitalmarkt üblich, so dass die Klausel auch deshalb nicht überraschend sei.

Das Landgericht habe sich infolge der unzutreffenden Einschätzung, dass die Nachrangklausel überraschend sei, nicht damit auseinandergesetzt, ob es sich um einen wirksam vereinbarten qualifizierten Rangrücktritt gehandelt habe, in diesem Fall sei das Anbieten der Darlehensverträge nicht nach dem KWG erlaubnispflichtig. Vielmehr stelle die Investition dann eine unternehmerische Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen Haftungsfunktion dar. Die hier in Nr. 12 enthaltene Klausel weise hinreichend darauf hin, dass die Ansprüche der Darlehensgeber gegenüber den anderen Verbindlichkeiten der Gesellschaft nachrangig seien und dass diese Nachrangigkeit auch im Insolvenzverfahren gelte. Die von ihm verwendete Klausel habe den damals geltenden Anforderungen der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht und der Rechtsprechung genügt. Dass sich die Rechtsprechung ändern würde, sei nicht absehbar gewesen. Es habe damit ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vorgelegen, der sein Verschulden entfallen lasse. Die Einholung einer Rechtsauskunft bei einem Rechtsanwalt hätte kein anderes Ergebnis erbracht, als dass die Klausel zulässig habe verwendet werden können. Er habe sich vor der Emission der Nachrangdarlehen durch die Rechtsanwaltskanzlei Sch… beraten lassen.

Wollte man zu einem anderen Ergebnis kommen, müsse man zu den subjektiven Voraussetzungen konkrete Feststellungen treffen, ob es dem Beklagten erkennbar war und von ihm billigend in Kauf genommen worden ist, dass die Klausel über den qualifizierten Rangrücktritt nicht den von der Rechtsprechung später entwickelten Grundsätzen entsprechen würde. Im Übrigen verteidigt er die angefochtene Entscheidung.

Die Kläger bestreiten den Vortrag des Beklagten über die vertraglichen Grundlagen der Tätigkeit der Vermittler, über den Einsatz geschulter Vermittler für den Vertrieb der partiarischen Darlehen und die ihnen erteilten Anweisungen mit Nichtwissen. Sie seien nicht von einem Vermittler auf die Risiken der Anlage konkret hingewiesen worden. Der Beklagte trage selbst vor, dass er sich über die Anforderungen an die Vereinbarungen, die einem Einlagengeschäft entgegenstehen, nicht informiert habe. Insoweit ändere er seinen bisherigen Vortrag, wonach er sich bei zwei spezialisierten Rechtsanwälten informiert habe.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger führt teilweise zur Abänderung des angefochtenen Urteils, nämlich hinsichtlich der Höhe der Hauptforderung und der beantragten Feststellung. Hinsichtlich des Zinsbeginns ist sie unbegründet

Die Berufung des Beklagten ist lediglich hinsichtlich der Höhe der Rechtsanwaltsgebühren begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet.

1.

Die Kläger haben gegen den Beklagten einen Anspruch auf Auszahlung des von ihnen am 13.11.2013 gezahlten Betrages von 20.000 € abzüglich erhaltener Zinszahlungen in Höhe von 1.061,82 € (= 999,25 € + 62,57 €) aus § 823 Abs. 2 BGB, § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG, § 31 BGB.

Der Beklagte hat mit dem Angebot auf Abschluss der partiarischen Darlehensverträge gegen das Schutzgesetz des § 32 Abs. 1 KWG (vgl. BGH, Urteil vom 21.04.2005 – III ZR 238/03, NJW 2005, 2703) verstoßen, wonach einer Erlaubnis der Aufsichtsbehörde bedarf, wer im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben will.

2.

Die … (X), deren Mitglied und zur Vertretung berechtigter Geschäftsführer (Art. 16 Abs. 1 VO (EWG) 2137/85) und mithin Geschäftsleiter i. S. d. § 1 Abs. 2 KWG der Beklagte war, hat ohne Erlaubnis ein Einlagengeschäft betrieben, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG. Die Vereinbarung der partiarischen Darlehen und die Annahme der gezeichneten Beträge ist eine Annahme unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums und damit ein Einlagengeschäft.

Die Vereinbarung der partiarischen Darlehens sieht nach Nr. 12 der Zeichnungsbedingungen zwar nach ihrem Inhalt keine unbedingte Rückzahlbarkeit vor. Unbedingt rückzahlbar ist eine Zahlung nur dann, wenn die Verlustteilnahme ausgeschlossen ist. Ein partiarisches Darlehen sieht ebenso wie ein Nachrangdarlehen keine unbedingte Rückzahlbarkeit vor, sofern die Rückzahlung vom Erfolg des Unternehmens abhängt (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2015 – VI ZR 569/13, NJW-RR 2015, 675 Rn 15).

Um von einer nur bedingten Rückzahlbarkeit auszugehen, ist seit Inkrafttreten des Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetzes (Gesetz vom 21.12.2004, BGBl I, S. 3610) am 01.01.2005 die wirksame Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts erforderlich. Dieser erfordert, dass der Anspruch auf Rückzahlung solange und soweit ausgeschlossen wird, wie die Rückzahlung einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens darstellen würde (Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG § 1 Rn 46; BT-Drs. 15/3641 S. 36).

Es kann dahinstehen, ob die im Zeichnungsschein (Anl K2A, Bl. 34) aufgeführte Bezugnahme auf die Zeichnungsbedingungen in den Formulierungen „Mit meiner Zeichnung erlange ich das Recht auf folgende Verzinsung nach Maßgabe der Zeichnungsbestimmungen“ und der klein gedruckte Hinweis „Die Einzelheiten ergeben sich aus den Zeichnungsbedingungen“ unmittelbar vor dem für die Unterzeichnung vorgesehenen Feld ausreichend deutlich sind, um die Vertragspartner auf die Einbeziehung der im Emissionsprospekt enthaltenen Zeichnungsbedingungen im Sinn des § 305 Abs 2 Nr. 1 BGB hinreichend deutlich hinzuweisen.

3.

Auch wenn man zugunsten des Beklagten von einer wirksamen Einbeziehung ausgeht, steht nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts der Wirksamkeit der Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts entgegen, dass die hierzu von der (X) verwendete Nachrangklausel in Nr. 12 der Zeichnungsbedingungen (Anl K3, Bl. 50) nach § 305c Abs. 1 BGB überraschend und damit unwirksam ist.

Überraschenden Charakter hat eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Die Erwartungen des Vertragspartners werden dabei von allgemeinen und von individuellen Begleitumständen des Vertragsschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages andererseits (BGH, Urteil vom 18. Mai 1995 - IX ZR 108/94, BGHZ 130, 19, 25; Urteil vom 21. Juni 2001 - IX ZR 69/00, WM 2001, 1520, 1521 f;

Die Vereinbarung eines Rangrücktritts im Sinne von § 39 Abs. 2 InsO kann eine objektiv ungewöhnliche Klausel sein, da sie dazu führt, dass der Gläubiger im Insolvenzfall im vereinbarten Rang hinter andere Gläubiger zurücktritt. Sie nähert die Finanzierungsleistung des Dritten wirtschaftlich den Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens an, ohne dass den Dritten demgegenüber die Finanzierungsfolgenverantwortung eines Gesellschafters trifft oder er die Informations- und Einwirkungsmöglichkeiten eines Gesellschafters hat (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2014 – IX ZR 137/13, NJW-RR 2014, 937 Rn 14).

Die Begleitumstände des Vertragsabschlusses führen hier dazu, dass die Vereinbarung des qualifizierten Rangrücktritts für den Anleger überraschend ist. Der Zeichnungsschein als Vertragsurkunde enthält keine Hinweise auf Risiken der Darlehenshingabe (Anl K2A Bl. 34). Der Emissionsprospekt hebt auf seinem Deckblatt hervor, dass „kein Kursrisiko“ bestehe. Die „Unternehmensdarstellung“ (Anl K3, S. 5 ff., Bl. 39) führt keine Risiken auf, sie hebt die aufgrund der Gesellschaftsform der … bestehende „unbeschränkte gesamtschuldnerische Haftung der …-Mitglieder“ als „zusätzliches Plus für Ihre Einlage“ hervor. Der Abschnitt über „Investitionschancen“ (Anl K3, S. 12 ff, Bl. 46) wird wiederum mit dem Hinweis „kein Kursrisiko“ eingeleitet und führt sodann die Höhe der Zinszahlungen auf, die als sicher in Aussicht gestellt werden:

„Bereits ab einer Einlage von 5.000 € startet das partiarische Darlehen, welches im ersten Jahr 7 %, im zweiten Jahr 8 % und im dritten Jahr 9 % Zinsen ausschüttet. Hinzu kommt zusätzliche eine anteilige, gewinnunabhängige Verzinsung in Höhe von max. 10 % p.a.. Diese außergewöhnlich hohe Verzinsung können wir anbieten, weil unsere Projekte Renditen von bis zu 500 % erzielen.“

Hinsichtlich „weiterer Informationen“ sowie „rechtlicher Hinweise“ wird sodann auf die Zeichnungsbedingungen „ab S. 15“ verwiesen, die in Nr. 2 „Rechtsnatur“ die Bezeichnung des Darlehens als nachrangig und in Nr. 12 die Nachrangklausel enthalten. Eine andere thematische Darstellung der Risiken der Darlehenshingabe fehlt.

Ein mündlicher Hinweis auf die Risiken ist nach dem Vortrag der Kläger ebenso wenig erfolgt. Zwar ist derjenige, der sich auf § 305c Abs. 1 BGB beruft, darlegungs- und beweispflichtig; behauptet der Verwender indes, er habe auf eine Klausel besonders hingewiesen, ist er hierfür beweispflichtig (BGH, Urteil vom 18.02.1992 – XI ZR 126/91, NJW 1992, 1823). Der Beklagte steht insoweit auch nicht außerhalb des Geschehens, da die von ihm beauftragten Vertriebspartner und deren Untervermittler bei der Vermittlung der Darlehensverträge tätig wurden.

4.

Zudem ist die Nachrangklausel in Nr. 12 der Zeichnungsbedingungen aber auch gemessen an dem in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB vorgesehenen Transparenzgebot unwirksam.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragsgegners daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Der Verwender muss folglich einerseits die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschreiben, dass für ihn keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Der Vertragspartner soll andererseits ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte feststellen können, damit er nicht von deren Durchsetzung abgehalten wird (BGH, Urteil vom 26. September 2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632Rn. 31; Urteil vom 22. März 2018 - IX ZR 99/17, ZIP 2018, 882Rn. 34). Dies gilt auch für die Bestimmungen zu den Hauptleistungspflichten (BGH, Urteil vom 06.12.2018 – IX ZR 143/17, Rn 35).

Intransparent ist Nr. 12 der Zeichnungsbedingungen, da darin aufgeführt wird: „Die Geltendmachung des Anspruchs auf Rückzahlung oder Zinsen ist solange und soweit ausgeschlossen, als sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführen würde. Das bedeutet für den Zeichner, dass sein Anspruch auf Rückzahlung der Zeichnungssumme oder der Zinsen schon dann ausgeschlossen ist, wenn sich die Gesellschaft in der Krise befindet.“

Der – nicht insolvenzrechtlich gebildete - Vertragspartner erhält weder eine Erläuterung, was Gründe für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind, noch ist der Begriff der Gesellschaft in der „Krise“ näher bestimmt.

Die weitere Erläuterung, - „Die Ansprüche des Zeichners können nur dann erfüllt werden, wenn die liquiden Mittel und das weitere Aktivvermögen der Gesellschaft zur Begleichung auch aller weiteren gegen die Gesellschaft bestehenden Forderungen ausreicht, -“ stellt keine zutreffende und verständliche Darstellung des Fehlens von Insolvenzgründen (§§ 17-19 InsO) dar, da einerseits nicht nach der Fälligkeit der Forderungen differenziert wird, andererseits aber neben den liquiden Mitteln auch „das weitere Aktivvermögen“ der Gesellschaft zu berücksichtigen sein soll, ohne dass ersichtlich ist, welches Vermögen in die Prüfung der Frage, ob das Vermögen zur Begleichung der Forderungen ausreicht, einbezogen werden soll.

Schließlich stellt die Regelung „Sollte die Gesellschaft in Insolvenz geraten, treten die Rückzahlungsansprüche der Zeichner für den Fall, dass die Gesellschaft auf der Basis eines Insolvenzplans reorganisiert wird, entsprechend der oben genannten Regelung zurück, bis die Krise überwunden ist“ nicht dar, was im - häufigeren - Fall der Durchführung des Insolvenzverfahrens ohne Insolvenzplan und ohne Überwindung der Krise für die Anleger gilt.

5.

Der Antrag auf Feststellung der Ersatzpflcht aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung ist begründet.

Die Formulierung der Zeichnungsbedingungen und die Ausgestaltung des Zeichnungsscheines sowie des Emissionsprospekts sind wissentlich und mit Billigung des Beklagten verwendet worden, § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG.

Einem vorsätzlichen Handeln des Beklagten steht nicht entgegen, dass er, wie in der Berufungsinstanz erstmals vorgetragen und von den Klägern bestritten, nur besonders geschulte Vermittler mit dem Vertrieb der Anlage beauftragt habe, die angehalten worden seien, den Verkaufsprospekt einschließlich der darin abgedruckten Zeichnungsbedingungen mit den Kunden vor Vertragsabschluss durchzugehen und erforderlichenfalls zu erläutern. Auch der Vortrag, dass ein Maklerbeirat als Ansprechpartner zur Verfügung gestanden habe, dass die Vermittler sich verpflichtet hätten, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu handeln und die gesetzlichen Vorgaben einzuhalten und dass Zeichnungserklärungen nur angenommen worden seien, wenn die für die Zeichnung notwendigen Unterlagen den Anlegern übergeben worden und dies auf einer Checkliste vermerkt worden sei. sowie der Vortrag, dass die Vermittler auf die Geltung der Zeichnungsbedingungen haben hinwirken sollen, was ihnen von den Ansprechpartnern der (X) auch erklärt worden sei, steht der vorsätzlichen Haftung nicht entgegen.

Diese Darlegungen lassen nicht den Schluss zu, dass der Beklagte bei Vertragsabschluss im Einzelfall davon hat ausgehen können, dass die Geltung der Klausel über die Nachrangvereinbarung und deren Inhalt von den Vermittlern in einer Weise hervorgehoben und erläutert würde, dass die dargestellten inhaltlichen Mängel der schriftlichen Unterlagen ausgeglichen würden. Die selbständig handelnden Vermittler hatten vielmehr – wie der Beklagte – ein Interesse am Erfolg der Vermittlung, so dass von einer über die schriftlichen Unterlagen hinaus gehenden Beratung nicht ausgegangen werden kann. Der Beklagte hatte insoweit auch keine Kontrolle über den Inhalt der Gespräche, die die Vermittler im Rahmen ihrer selbständigen Tätigkeit führen würden. Ihm war daher bewusst, dass Mängel der Vertrags- und Emissionsunterlagen nicht stets durch zusätzliche Informationen im Rahmen der Vermittlung im Einzelfall ausgeglichen würden und er nahm den Abschluss der Verträge mit den Kunden aufgrund dieses – unzureichenden – Informationsstandes billigend in Kauf.

6.

Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er nicht hafte, weil er hinsichtlich der Wirksamkeit der von ihm verwendeten Klauseln einem Rechtsirrtum unterlegen sei, der nicht vermeidbar gewesen sei.

Hält der nach § 54 KWG Handelnde seine Geschäfte für rechtlich zulässig, und nicht erlaubnispflichtig, so stellt dies aus strafrechtlicher Sicht einen Verbotsirrtum dar (§ 17 StGB; BGH; Urteil vom 16.05.2017 – VI ZR 266/16, WM 2017, 1400). Ein Verbotsirrtum i.S.d. § 17 StGB führt nicht zum Ausschluss des Vorsatzes, sondern zur Schuldlosigkeit, die die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB entfallen lässt (BGH, Urteil vom 16.05.2017, aaO.).

Der Beklagte hat hier nicht ausreichend dargelegt, dass er zur Begründung seiner Rechtsauffassung, die von der (X) verwendeten Klauseln entsprächen den Anforderungen an die Rechtsprechung zum Zeitpunkt ihrer Verwendung, aufgrund einer rechtlichen Beratung gelangt ist und mithin sein Rechtsirrtum unvermeidbar war.

Das Vertrauen auf rechtsanwaltlichen Rat vermag nicht in jedem Fall einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen. Erforderlich ist, dass der Handelnde auf die Richtigkeit des Rates auch vertrauen darf, ihm also nicht lediglich eine formal entlastende Funktion zukommt, die einer verständigen inhaltlichen Prüfung nicht standhält. Bei komplexen Sachverhalten und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein detailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich, um einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen (BGH, Urteil vom 16.05.2017 aaO, Rn 30). Die Beurteilung, ein Verbotsirrtum sei infolge eines vom Täter eingeholten anwaltlichen Rates unvermeidbar gewesen, setzt hinreichende Feststellungen zu Anlass, Zweck und Inhalt des dem Rechtsanwalt erteilten Auftrages sowie zu dem ersichtlichen Gehalt und den Begleitumständen der anwaltlichen Überprüfung voraus (BGH, Urteil vom 27.06.2017 – VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004).

Eine solche Beratung hat der Beklagte nicht dargelegt. Es bleibt offen, welchen Rat ihm das Mitglied der …, Rechtsanwalt K… (Vortrag vom 24.06.2020, Bl. 206) gegeben und welche Prüfungen Rechtsanwalt K… vorgenommen hat. Gleiches gilt für den Vortrag in der Berufungsinstanz, dass Rechtsanwalt Sch… ihn rechtlich beraten habe, er zum Inhalt der Beratung aber keine Angaben mehr machen könne. Der Senat ist insbesondere nicht verpflichtet, die Akten des Amtsgerichts Charlottenburg zum Insolvenzverfahren beizuziehen, um eine nicht näher bezeichnete E-Mail und ein Schreiben von Rechtsanwalt Sch… zu suchen, dessen Inhalt auch nicht vorgetragen ist. Zum Zeitpunkt und Gegenstand des vom Beklagten erstinstanzlich erwähnten Verwaltungsverfahren der BaFin (Bl. 206) fehlt es an jeglichem Vortrag.

Der Verbotsirrtum des Beklagten war schließlich auch nicht im Hinblick darauf unvermeidbar, dass die rechtliche Beratung aufgrund des Standes der Rechtsprechung bei Aufnahme der partiarischen Darlehen die Wirksamkeit der hier streitgegenständlichen Klausel über den Nachrang bestätigt hätte. Soweit er sich in diesem Zusammenhang auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle einer Vereinbarung eines nachrangigen Darlehens in einem Schulvertrag bezieht (BGH; Urteil vom 20.02.2014 - IX ZR 137/13 -, NJW-RR 2014, 937), ist der dort entschiedene Sachverhalt mit dem hier zur Entscheidung gestellten nicht vergleichbar, da dort der Nachrang in einem übersichtlichen Vertrag bereits in der ersten Bestimmung zum Ausdruck kam und den Vertragsabschluss zudem ein deutlicher schriftlicher Hinweis auf die Bedeutung der Finanzierung durch ein zinsloses nachrangiges Darlehen begleitete. An dieser Deutlichkeit und Übersichtlichkeit fehlt es hier. Die weiter vom Beklagten zitierte Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 05.03.2015 - IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231) betrifft eine zwischen zwei Unternehmen geschlossene Genussrechtsvereinbarung, nicht wie hier ein Einlagegeschäft, das Verbrauchern angeboten wird.

6.

Die Berufung ist auch begründet, soweit die Kläger geltend machen, nur die erhaltenen Zinszahlungen in Höhe von insgesamt 1.061,82 € dürften von der Klageforderung in Abzug gebracht werden. Die Kläger haben Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihnen nicht entstanden wäre, wenn sie von dem Abschluss des Darlehensvertrages Abstand genommen hätten. Die Rückzahlung der Einlage ist um die erhaltenen Zinszahlungen zu kürzen. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, dass Kapitalertragssteuer, Solidaritätszuschlag und Kirchensteuer von der … für die Kläger gezahlt worden seien, haben die Kläger entsprechende Zahlungen ausweislich des angefochtenen Urteils bestritten und tragen vor, dass auch aus ihren Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 2013 und 2014 entsprechende Zahlungen nicht hervorgingen. Der Beklagte hat, wenn entsprechende Zahlungen von ihm nachgewiesen werden, insoweit einen Anspruch gegen die Kläger auf Abtretung etwaiger Erstattungsansprüche gegen die Steuerbehörden, § 255 BGB. An einem Nachweis fehlt es indes bisher.

7.

Die Rechtsanwaltsgebühren sind Teil des den Klägern entstandenen Schadens. Sie sind ausgehend von einer Geschäftsgebühr Nr. 2300 VV RVG von 1,8, erhöht um die Gebühr für mehrere Auftraggeber von 0,3 (Nr. 1008 VV RVG), erstattungsfähig. Der Senat erachtet den Ansatz einer Gebühr von 1,8 wegen der überdurchschnittlichen rechtlichen Schwierigkeit der Angelegenheit für sachgerecht. Besonderen Umfang in tatsächlicher Hinsicht hat das Verfahren demgegenüber nicht. Auszugehen ist für die vorgerichtliche Tätigkeit von einem Gegenstandswert in Höhe der begründeten Forderung von bis zu 19.000 €. Danach sind den Klägern 2,1 * 696 € + 20 € zuzüglich 19 % Umsatzsteuer, insgesamt 1.763,10 € zu erstatten.

8.

Die Kläger haben Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen ab Rechtshängigkeit, § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der Senat teilt die Einschätzung, dass Verzug nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ab Zahlung des Darlehensbetrages vorlag, da die Kläger sich erst zu einem späteren Zeitpunkt entschieden haben, die Rückabwicklung des Vertrages im Wege des Schadensersatzes geltend zu machen. Auch führt die Aufforderung zur Zahlung von Schadensersatz mit einseitiger Fristsetzung im Schreiben vom 19.12.2018 nicht mit Fristablauf zum Verzugseintritt. Die Zahlungsfrist stellt weder eine Mahnung dar, noch liegt eine Vereinbarung über einen Zahlungszeitpunkt im Sinn des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB vor.

9.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 92 Abs. 2, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711, § 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen insoweit nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 ZPO.

Der Gebührenstreitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis zu 20.000 € festgesetzt.