Entscheidung OVG 11 B 4.18

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 5. März 2015 geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Beklagte wendet sich gegen die Verpflichtung, der Klägerin eine immissions-schutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windkraftanlagen zu erteilen.

Bereits am 15. Dezember 2011 beantragte die Klägerin die Erteilung der Genehmigung für drei Windkraftanlagen des Typs Vestas V 112 – 3.0 MW mit einer Nabenhöhe von 140 m. Diese sollen auf den Flurstücken 23/3, 31 und 34 der Flur 3 der Gemarkung R... in der Gemeinde B... , auf einem in Teilen bewaldeten Areal zwischen einer Eisenbahntrasse und dem Fluss K... errichtet werden.

Am 1. Dezember 2011 fasste die zuständige Regionale Planungsgemeinschaft L... den Aufstellungsbeschluss für einen neuen sachlichen Teilregionalplan „Windenergienutzung“. Sowohl nach dem ersten Entwurf des sachlichen Teilregionalplans vom 19. Juni 2012 als auch nach dem zweiten Entwurf vom 24. April 2014 war der Standort der geplanten Windkraftanlagen nicht innerhalb eines Windeignungsgebiets belegen.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 2012 teilte der Beklagte der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung Berlin-Brandenburg mit, dass die beteiligten Fachbehörden hinsichtlich des Vorhabens positive Stellungnahmen vorgelegt hätten und die Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 1 BImSchG vorlägen. Allerdings habe die Regionale Planungsgemeinschaft L... mit der Begründung, das Vorhabengebiet sei im Entwurf des sachlichen Teilregionalplans „Windenergienutzung“ nicht als Windeignungsgebiet ausgewiesen, die befristete Untersagung des Projektes beantragt, um die Verwirklichung von in Aufstellung befindlichen Zielen der Raumordnung zur Steuerung der Windenergienutzung zu sichern. Der Beklagte bat daher um Prüfung und Stellungnahme, ob das im Außenbereich privilegierte Vorhaben gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB unter Berücksichtigung öffentlichen und privater Belange sowie der noch nicht vorliegenden Planreife des Teilregionalplans „Windengenergienutzung“ zugelassen werden könne.

Im Ergebnis des daraufhin eingeleiteten Untersagungsverfahrens gemäß § 14 Abs. 2 ROG 2008 (a. F.) i. V. m. Art. 14 des Landesplanungsvertrages untersagte die Gemeinsame Landesplanungsabteilung dem Beklagten mit Schreiben vom 12. April 2013 die Erteilung einer Genehmigung nach § 4 BImSchG für die Errichtung und den Betrieb der drei Windenergieanlagen am Standort R... für die Dauer von zwei Jahren. Zur Begründung führte sie insbesondere aus, dass nach dem Entwurf des sachlichen Teilregionalplans „Windenergienutzung“ die Errichtung raumbedeutsamer Windenergieanlagen außerhalb der Windeignungsgebiete ausgeschlossen sei, wobei drei Windeignungsgebiete in räumlicher Nähe zum beantragten Standortbereich belegen seien. Zudem seien die Windkraftanlagen in unmittelbarer Randlage zu einem bewaldeten Standortbereich geplant, der gemäß Festlegungskarte 1 des Landesentwicklungsplans Berlin-Brandenburg vom 31. März 2009 (LEP B-B) Bestandteil der Gebietskulisse des schutzbedürftigen Freiraumverbundes sei. Die Errichtung und der Betrieb der geplanten drei Windkraftanlagen würde die Verwirklichung der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung unmöglich machen oder zumindest erschweren.

Die von der Beklagten erbetene Zustimmung zur Aussetzung des Genehmigungsverfahrens lehnte die Klägerin ab und erhob am 7. August 2013 Untätigkeitsklage mit dem Antrag, den Beklagten zu verpflichten, die begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen.

Mit nach Klageerhebung ergangenem Urteil vom 16. Juni 2014 erklärte der 10. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg (- OVG 10 A 8.10 -, juris) den Landesentwicklungsplan Berlin-Brandenburg wegen eines Verstoßes gegen das Zitiergebot für unwirksam.

Das Verwaltungsgericht gab der Klage mit Urteil vom 5. März 2015 statt. Es hat angenommen, dass das Verfahren nicht gemäß § 75 Satz 3 VwGO auszusetzen sei, weil die befristete Untersagung vom 12. April 2013 nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung rechtswidrig sei und deshalb keinen zureichenden Grund für die fehlende Bescheidung begründe. Die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen der Untersagung lägen nicht vor, da die Regionale Planungsgemeinschaft wegen der Unwirksamkeit des Landesentwicklungsplans Berlin-Brandenburg im Entscheidungszeitpunkt keinen Teilregionalplan „Windenergienutzung“ erlassen könne und es deshalb auch keine in Aufstellung befindlichen Ziele habe geben können, deren Verwirklichung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert würde. Die Klage habe auch in der Sache Erfolg, da der Beklagte aus Anlass der Einleitung des Verfahrens zur befristeten Untersagung mit Schreiben vom 13. Dezember 2012 das Vorliegen aller sonstigen Genehmigungsvoraussetzungen bestätigt habe und keine Anhaltspunkte für zwischenzeitliche Veränderungen dargetan oder ersichtlich seien.

Mit Beschluss vom 15. Januar 2018 hat der Senat die Berufung des Beklagten gegen das Urteil zugelassen.

Mit nach Zulassung der Berufung ergangenen Entscheidungen (vom 10. April 2019 - OVG 10 A 6.16 - u.a., juris) wies der 10. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg die anhängigen Normenkontrollen gegen die Verordnung vom 27. Mai 2015, durch die der zur Unwirksamkeit führende Mangel des Landesentwicklungsplans Berlin-Brandenburg im Wege eines ergänzenden Verfahrens gemäß § 12 Abs. 6 ROG 2008 geheilt werden sollte, zurück und sah die Heilung für den Zeitraum ab 2011 als wirksam an. Mit weiteren Urteilen vom 23. Mai 2019 (- OVG 2 A 4.19 - u. a, juris) erklärte der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts den am 16. Juni 2016 in Kraft getretenen Sachlichen Teilregionalplan „Windenergienutzung“ der Regionalen Planungsgemeinschaft Lausitz-Spreewald für unwirksam. Die den Teilregionalplan betreffenden Entscheidungen des 2. Senats sind rechtskräftig geworden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Juni 2020 - 4 BN 55.19 - u.a., juris).

Der Landesentwicklungsplan Berlin-Brandenburg (LEP B-B) ist durch den Landesentwicklungsplan Hauptstadtregion Berlin-Brandenburg (LEP HR), der als Anlage zur Verordnung der Landesregierung des Landes Brandenburg über den Landesentwicklungsplan Hauptstadtregion Berlin-Brandenburg vom 29. April 2019 erlassen wurde, abgelöst worden. „Z 6.2“ des Landesentwicklungsplans Hauptstadtregion Berlin-Brandenburg, der den „Freiraumverbund“ betrifft, lautet:

(1) Der Freiraumverbund ist räumlich und in seiner Funktionsfähigkeit zu sichern. Raumbedeutsame Planungen und Maßnahmen, die den Freiraumverbund in Anspruch nehmen oder neu zerschneiden, sind ausgeschlossen, sofern sie die Funktionen des Freiraumverbundes oder seine Verbundstruktur beeinträchtigen.

(2) Ausnahmen von Absatz 1 Satz 2 sind unter der Voraussetzung, dass

-die raumbedeutsame Planung oder Maßnahme nicht auf anderen geeigneten Flächen außerhalb des Freiraumverbundes durchgeführt werden kann und

-die Inanspruchnahme minimiert wird,

in folgenden Fällen möglich:

-für überregional bedeutsame Planungen oder Maßnahmen, insbesondere für eine überregional bedeutsame linienhafte Infrastruktur, soweit ein öffentliches Interesse an der Realisierung besteht,

-für die Entwicklung von Wohnsiedlungsflächen einschließlich der unmittelbar dafür erforderlichen Flächen für den Gemeinbedarf, für Ver- und Entsorgungsanlagen und für Verkehrsflächen.

Im Amtsblatt für Brandenburg vom 7. Oktober 2020, S. 929 ff., machte die Gemeinsame Landesplanungsabteilung auf Grund des § 2c Abs. 1 Satz 2 RegBkPlG (i. d. F. der Änderung vom 30. April 2019) und unter Verweis auf die sich daraus gemäß § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG ergebende Rechtsfolge der vorläufigen Unzulässigkeit der Genehmigung raumbedeutsamer Windenergieanlagen im betroffenen Gebiet den Beschluss der Regionalen Planungsgemeinschaft L... vom 15. September 2020 über die „Einleitung des Verfahrens zur Neuaufstellung eines Regionalplans, der auch Ziele und Grundsätze der Raumordnung zur Steuerung der Planung und Errichtung raumbedeutsamer Windenergieanlagen enthält, und Bekanntgabe der Planungsabsichten einschließlich der voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zur Steuerung der Windenergienutzung der Regionalen Planungsgemeinschaft L... “ bekannt. Als voraussichtliches Planungskriterium sind dort unter A1-9 die „Flächen des landesplanerisch festgelegten Freiraumverbundes gemäß Ziel 6.2 LEP HR“ als hartes Tabukriterium festgelegt.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Beklagte vor, dass der mit der Klage verfolgte Genehmigungsantrag keinen Erfolg haben könne, weil das in § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG geregelte Moratorium der Genehmigungserteilung entgegenstehe. Es sei ausgeschlossen, dass der Klägerin eine Ausnahme vom Moratorium gemäß § 2c Abs. 2 RegBkPlG gewährt werden könne. Denn diese setze jedenfalls die Vereinbarkeit mit den ausdrücklich in Aussicht genommenen Kriterien der eingeleiteten Regionalplanung voraus. Dabei könnten harte Tabukriterien auch durch die fortschreitende Planung regelmäßig nicht geändert werden. Nach Auskunft der Regionalen Planungsstelle L... vom 30. August 2021 befinde sich das Vorhaben der Klägerin innerhalb des landesplanerisch festgelegten Freiraumverbundes.

Dessen ungeachtet könne dem mit der Verpflichtungsklage verfolgten Genehmigungsantrag auch aus anderen Gründen nicht stattgegeben werden, wobei er u. a. auf die für die Erschließung notwendige Löschwasserversorgung, die auf falscher Berechnungsgrundlage erfolgte Schallimmissionsprognose sowie die veralteten, da aus dem Jahr 2011/2012 stammenden artenschutzrechtlichen Unterlagen verweist.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 5. März 2015 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise,
festzustellen, dass die Untersagungsverfügung der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung vom 12. April 2013 rechtswidrig war und die Genehmigung spätestens zum 12. April 2013 hätte erteilt werden müssen.

Sie trägt vor, das angewandte Verfahren zur Schallausbreitungsberechnung sei weiterhin geeignet und mangels eines gesicherten neuen Erkenntnisstandes allein maßgeblich. Der Löschwasservorrat zähle nicht zur Erschließung im Sinne von § 35 Abs. 1 BauGB; es gehe hier schlichtweg um die Erreichbarkeit der Windkraftanlage; davon abgesehen sei die Klägerin zur Anlage von Löschwasserentnahmestellen bereit. Die artenschutzrechtliche Bestandserfassung könne ggf. aktualisiert werden.

Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag sei zulässig. Ihrem Begehren habe sich eine Änderung der Rechtslage in den Weg gestellt, die den Anspruch auf die Genehmigung vereitele. Wegen der Lage der geplanten Windkraftanlagen in einer harten Tabuzone, seien diese auch nicht nur vorläufig unzulässig. Sie beabsichtige, die bisherigen Früchte der Prozessführung in einem Amtshaftungsprozess gegen den Beklagten zu verwenden, weshalb das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse bestehe. Der Hilfsantrag sei auch begründet, da spätestens im Zeitpunkt der Untersagungsverfügung alle Genehmigungsvoraussetzungen erfüllt und die Genehmigung zu erteilen gewesen sei; die Entscheidung des Beklagten, das Verfahren nach der Untersagung auszusetzen, sei rechtswidrig gewesen.

Der Beklagte beantragt,

auch den Hilfsantrag der Klägerin abzuweisen.

Der (Fortsetzungs-)Feststellungsantrag sei bereits unzulässig. Ein erledigendes Ereignis liege nicht vor. Zudem sei die Untersagungsverfügung, deren Rechtswidrigkeit die Klägerin nunmehr festgestellt wissen wolle, bislang nicht Gegenstand des Klageverfahrens gewesen.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten (zwei Bände) und die von dem Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge (vier Ordner, ein Hefter) Bezug genommen.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet. Das Verpflichtungsurteil des Verwaltungsgerichts kann keinen Bestand haben. Der Hauptabtrag der Klägerin ist unbegründet (I.), ihr Hilfsantrag bereits unzulässig (II.).

I. Der Verpflichtungsantrag hat keinen Erfolg.

1. Er ist weiterhin zulässig. Das Rechtsschutzinteresse der Klägerin ist nicht deshalb entfallen, weil der Anlagentyp (Vestas V 112 3,0 MW, mit einer Nabenhöhe von 140 m), dessen Errichtung genehmigt werden soll, nicht mehr produziert wird (vgl. aktuelles – diese Anlage nicht mehr umfassendes – Produktangebot von Vestas, https://vestas.com, dort unter Menüpunkt „Products“ aufgelistete Anlagentypen). Da die Möglichkeit des Erwerbs von Anlagen des zur Genehmigung gestellten Typs angesichts des Verkaufs gebrauchter Anlagen auf entsprechenden Verkaufsplattformen (z.B. https://www.wind-turbine-models.com) selbst dann nicht auszuschließen ist, wenn dort aktuell keine derartige Anlage verfügbar ist, kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit angenommen werden, dass die Weiterverfolgung des Klagebegehrens für die Klägerin tatsächlich ohne jeden Nutzen ist (vgl. ähnlich bereits Urteil des Senats vom 29. Januar 2020 - OVG 11 B 5.18 -, juris Rn. 29).

Das Rechtsschutzbedürfnis ist auch nicht deshalb weggefallen, weil die Klage für die Klägerin mit Eintritt der Voraussetzungen des § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG, demzufolge raumbedeutsame Vorhaben vorläufig nicht genehmigungsfähig sind, offensichtlich rechtlich nutzlos geworden wäre. Angesichts der in § 2c Abs. 2 RegBkPlG eröffneten Möglichkeit der Zulassung einer Ausnahme vom Moratorium bedarf es nicht schon im Rahmen der Zulässigkeit einer genaueren Prüfung, ob im konkreten Einzelfall eine solche Ausnahme gewährt werden kann oder sogar muss (Urteil des Senats vom 29. Januar 2020 - OVG 11 B 5.18 -, juris Rn 35).

2. Der Verpflichtungsantrag ist aber unbegründet.

a. Der im Hauptantrag begehrten Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der Genehmigung steht im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung das sich aus § 2c Satz 3 RegBkPlG ergebende Windkraftmoratorium entgegen. Die Voraussetzungen des § 2c Abs. 1 RegBkPlG sind erfüllt (aa.). Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass einer der Gründe für ein vorzeitiges Ende des Moratoriums – nach § 2c Abs. 1 Satz 7 RegBkPlG das Inkrafttreten des neuen Plans oder eines die Festlegung von Eignungsgebieten betreffenden abtrennbaren Teils – vorliegt. Der Klägerin steht im maßgeblichen Zeitpunkt kein Anspruch auf Gewährung einer Ausnahme gemäß § 2c Abs. 2 RegBkPlG zu (bb.).

aa. Die mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Regionalplanung und zur Braunkohlen- und Sanierungsplanung (vom 30. April 2019, GVBl. I 2019 Nr. 11) neu eingefügte Vorschrift § 2c RegBkPlG regelt die Sicherung regionalplanerischer Festlegungen von Eignungsgebieten für Windkraftanlagen wie folgt: Hat sich ein Regionalplan mit Festlegungen von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung durch rechtskräftige Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts als unwirksam erwiesen, hat die zuständige Regionale Planungsgemeinschaft gemäß § 2c Abs. 1 Satz 1 RegBkPlG unverzüglich ein Verfahren zur Neuaufstellung, Änderung oder Fortschreibung eines Regionalplans einzuleiten, in dem auch Ziele und Grundsätze der Raumordnung zur räumlichen Steuerung der Planung und Errichtung von raumbedeutsamen Windenergieanlagen festgelegt werden, um die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 des Baugesetzbuchs herbeizuführen. Die Einleitung des Planungsverfahrens ist zusammen mit den Planungsabsichten und den voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept im Amtsblatt für Brandenburg öffentlich bekannt zu machen (§ 2c Abs. 1 Satz 2 RegBkPlG). Ab dem Tag der öffentlichen Bekanntmachung ist die Genehmigung raumbedeutsamer Windenergieanlagen in der gesamten Region für zwei Jahre vorläufig unzulässig, hierauf ist in der öffentlichen Bekanntmachung unter Angabe des Endes der Frist hinzuweisen (§ 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG). Vor Ablauf der Frist endet die vorläufige Unzulässigkeit nach Satz 3 mit dem Tag des Inkrafttretens des neuen Regionalplans oder von abtrennbaren, die Festlegung von Eignungsgebieten für die Windenergienutzung betreffenden Teilen des Regionalplans (§ 2c Abs. 1 Satz 7 RegBkPlG). § 2c Abs. 2 RegBkPlG ermöglicht die Zulassung von Ausnahmen von der Unzulässigkeit, „wenn und soweit die Zulassung raumbedeutsamer Windenergieanlagen nach dem jeweiligen Stand der Regionalplanung nicht befürchten lässt, dass die Verwirklichung der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert wird“.

Die sich daraus ergebenden Voraussetzungen für ein Moratorium sind hier erfüllt: Der 2. Senat des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg hat den sachlichen Teilregionalplan „Windenergienutzung“ der Regionalen Planungsgemeinschaft L... vom 16. Juni 2016 mit seit Juni 2020 rechtskräftigen Urteilen vom 24. Mai 2019 (- OVG 2 A 4.19 - u. a, juris) für unwirksam erklärt und der nachfolgend gefasste Beschluss der Regionalen Planungsgemeinschaft L...  vom 15. September 2020 über die „Einleitung des Verfahrens zur Neuaufstellung eines Regionalplans, der auch Ziele und Grundsätze der Raumordnung zur Steuerung der Planung und Errichtung raumbedeutsamer Windenergieanlagen enthält, und Bekanntgabe der Planungsabsichten einschließlich der voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zur Steuerung der Windenergienutzung“ ist auf Grund des § 2c Abs. 1 Satz 2 RegBkPlG (i. d. F. der Änderung vom 30. April 2019) von der dafür zuständigen Gemeinsamen Landesplanungsabteilung im Amtsblatt für Brandenburg vom 7. Oktober 2020, S. 929 ff., öffentlich bekannt gemacht worden. Auf die daraus gemäß § 2c Abs. 1 Satz 3 RegBkPlG folgende vorläufige Unzulässigkeit der Genehmigung raumbedeutsamer Windkraftanlagen in der gesamten Planungsregion sowie auf das sich aus dem Datum der Bekanntmachung ergebende Ende der Frist – 7. Oktober 2022 – ist in der öffentlichen Bekanntmachung hingewiesen worden. Die Bekanntmachung enthält zudem eine Beschreibung der Planungsabsichten und der voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept. Da es hier nicht um die Überprüfung einer bereits erteilten Genehmigung, sondern vielmehr um die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung bzw. erstmaligen Bescheidung des Genehmigungsantrages geht, liegt auch kein Fall des § 2c Abs. 5 Satz 2 RegBkPlG vor, wonach (u. a.) Maßnahmen zur Windenergienutzung, die vor dem Eintritt der Unzulässigkeit gemäß Absatz 1 wirksam waren oder genehmigt worden sind, unberührt bleiben.

Die Moratoriumsregelung in § 2c RegBkPlG ist formell und materiell verfassungsmäßig (vgl. ausführlich Urteil des Senats vom 29. Januar 2020 - OVG 11 B 5.18 -, juris Rn 33 f.). Hieran ist – schon mangels diesbezüglichen Vorbringens der Beteiligten, das Anlass zu einer Überprüfung der Rechtsauffassung des Senats geben könnte – auch für das hiesige Verfahren festzuhalten.

bb. Ein Anspruch auf Gewährung einer Ausnahme gemäß § 2c Abs. 2 RegBkPlG steht der Klägerin im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht zu. Eine Ausnahme kann nach dieser Vorschrift – allgemein oder im Einzelfall – zugelassen werden, wenn und soweit die Zulassung raumbedeutsamer Windenergieanlagen nach dem jeweiligen Stand der Regionalplanung nicht befürchten lässt, dass die Verwirklichung der in Aufstellung befindlichen Ziele der Raumordnung unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert wird (§ 2c Abs. 2 Satz 1 RegBkPlG). Die Landesplanungsbehörde hat Ausnahmen von der Unzulässigkeit nach Satz 1 allgemein für diejenigen Windenergieanlagen innerhalb einer Region zuzulassen, die innerhalb der für eine Festlegung vorgesehenen Eignungsgebiete für die Windenergienutzung liegen, wenn die Voraussetzungen für ein Absehen von der Fristverlängerung nach Absatz 1 Satz 5 vorliegen (§ 2c Abs. 2 Satz 2 RegBkPlG).

Dass die Voraussetzungen des einen Anspruch begründenden Satz 2 hier vorliegen, ist weder ersichtlich noch von einem der Beteiligten vorgetragen.

Wann vom Vorliegen der Voraussetzungen des Satz 1 auszugehen ist, bedarf der Auslegung. Ziffer 3 des gemeinsamen Rundschreibens des Ministeriums für Infrastruktur und Landesplanung und des Ministeriums für Ländliche Entwicklung, Umwelt und Landwirtschaft vom 1. August 2019 betreffend die „Sicherung in Aufstellung befindlicher Ziele der Raumordnung zur Steuerung der Windenergienutzung gemäß § 2c Absatz 1 und 2 des Gesetzes zur Regionalplanung und zur Braunkohlen- und Sanierungsplanung“ (ABl. für Brandenburg Nr. 33 vom 21. August 2019, S. 818 ff.) geht davon aus, dass die Erteilung einer Ausnahme gem. § 2c Abs. 2 RegBkPlG „bei Anlagenstandorten jedenfalls innerhalb der im Amtsblatt bekannt gemachten harten oder weichen Tabukriterien“ ausgeschlossen ist. Dieser Erlass ist zwar für das Gericht nicht bindend, die formulierten Kriterien erscheinen aber durchaus plausibel. Es kann dahinstehen, ob damit Tatbestandsvoraussetzungen einer Ausnahmezulassung näher beschrieben oder das der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung gemäß § 2c Abs. 2 RegBkPlG eingeräumte Ermessen im Sinne eines Ausschlusses einer Ausnahme in harten und weichen Tabuzonen konkretisiert wird, denn unabhängig davon ist im konkreten Fall jedenfalls für einen Anspruch der Klägerin auf Gewährung einer Ausnahme nichts ersichtlich.

Das Vorhabengebiet liegt – ausweislich der Festlegungskarte, welche als Anlage Bestandteil des Landesentwicklungsplans ist – innerhalb des im Landesentwicklungsplan Hauptstadtregion Berlin-Brandenburg (LEP HR) vom 29. April 2019 festgelegten Freiraumverbundes gemäß Z 6.2, dessen Sicherung als Ziel der Raumordnung („Z“) definiert ist. Die „Flächen des landesplanerisch festgelegten Freiraumverbundes gemäß Ziel 6.2 LEP HR“ sind im Amtsblatt für Brandenburg vom 7. Oktober 2020 als hartes Tabukriterium „A1-9“ unter den voraussichtlichen Kriterien für ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept bekannt gemacht worden. Innerhalb harter Tabuzonen ist die Errichtung und der Betrieb von Windenergieanlagen aus tatsächlichen und/oder rechtlichen Gründen schlechthin ausgeschlossen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23. Mai 2019 - OVG 2 A 4.19 - u. a, juris Rn. 75). Dass die Einordnung der Freiraumverbundflächen als harte Tabuzonen planungsrechtlich zu beanstanden wäre, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Zwar weist die Festlegung in Z 6.2 des Landesentwicklungsplans einen Regel-Ausnahmecharakter auf; die Voraussetzungen für eine Ausnahme liegen aber offensichtlich nicht vor. Nach Absatz 1 Satz 2 der Festlegung sind u. a. raumbedeutsame Inanspruchnahmen – wie die Windenergienutzung –, die die Funktion des Freiraumverbundes oder seine Verbundstruktur beeinträchtigen, in diesem regelmäßig ausgeschlossen. In Ausnahmefällen kann der Freiraumverbund zwar gemäß Absatz 2 der Festlegung in Anspruch genommen werden, aber allein unter den dort genannten Voraussetzungen. Die Voraussetzung des ersten Spiegelstrichs, wonach die raumbedeutsame Planung nicht auf anderen geeigneten Flächen außerhalb des Freiraumverbundes durchgeführt werden kann, liegt offensichtlich nicht vor, wenn – wie hier – Windeignungsgebiete festgelegt sind, ohne dass zugleich Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Windenergie ohne Inanspruchnahme der Gebiete des Freiraumverbundes nicht substanziell Raum gegeben werden könnte (vgl. schon Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23. Mai 2019 - OVG 2 A 4.19 - u. a, juris Rn. 96 f. zum für unwirksam erklärten Regionalplan vom 16. Juni 2016 und der Rechtslage unter dem – in den entscheidenden Passagen gleichlautenden – Landesentwicklungsplan Berlin-Brandenburg vom 27. Mai 2015).

b. Davon abgesehen steht dem mit dem Hauptantrag geltend gemachten Begehren auf Verpflichtung zur Erteilung der Genehmigung auch entgegen, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 BImSchG anhand der vorliegenden Antragsunterlagen nicht feststellbar ist.

Dies folgt schon daraus, dass es angesichts des Alters der artenschutzrechtlichen Unterlagen (Allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls gem. § 3c Abs. 1 Satz 1 UVPG aus dem Dezember 2011; Landschaftspflegerischer Begleitplan aus dem März 2012) schon an einer verlässlichen tatsächlichen Grundlage für die Prüfung der Vereinbarkeit der Anlagen mit artenschutzrechtlichen Vorschriften fehlt.

Der begehrten Genehmigung steht auch entgegen, dass die erforderliche ausreichende Erschließung mit Löschwasser auf Grundlage der bisher vorgelegten Antragsunterlagen nicht gesichert ist. Wie der Senat im Urteil vom 16. November 2017 (OVG 11 B 6.15, juris Rn 62 ff.; hierauf verweisend auch Beschluss des Senats vom 25. Juli 2018 - OVG 11 S 4.18 -, juris Rn 15 ff., dort zu Standorten, die mit 200 m bzw. 600 m weiter vom Wald entfernt lagen) ausgeführt hat, gehört die Verfügbarkeit einer ausreichenden Löschwassermenge auch bei Windkraftanlagen zur Erschließung, weil sie der Versorgung des Vorhabengrundstücks mit einer im Falle eines Brandes erforderlichen Ressource dient. Dem steht nicht entgegen, dass es technisch nicht möglich ist, den Rotorbrand einer Windkraftanlage vom Boden aus zu löschen, da die Löschwasserversorgung maßgeblich dazu dient, das Übergreifen des Brandes insbesondere auf nahegelegenen Wald zu verhindern. Das Erschließungserfordernis erstreckt sich auf die Löschwasserversorgung des Randes des mit etwa 500 Meter zu bemessenden Sperrbereichs, in dem ein unmittelbarer Übergriff des Brandes von der Anlage oder heruntergefallenen Anlageteilen auf ihr Umfeld droht (Urteil vom 16. November 2017, a. a. O., Rn. 65). Zwei der hier zur Genehmigung stehenden Windkraftanlagen befinden sich in einem Abstand von nur circa 20 m zum Rand einer Waldfläche, die dritte immerhin noch im Abstand von weniger als 100 m. Anders als danach erforderlich beschränken sich die Angaben zum Allgemeinen Brandschutz in den Antragsunterlagen auf den Verweis auf eine automatische Brandmeldung an den Betreiber bzw. Hersteller der Windkraftanlagen; Angaben zu einer Brandbekämpfung durch die Feuerwehr – Verhinderung des Übergreifens des Brandes auf außerhalb des Sperrkreises gelegene Flächen – sowie zur Löschwasserrückhaltung fehlen völlig.

Da schon aus den vorstehenden Gründen eine Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der begehrten Genehmigung ausscheidet, kann dahinstehen, ob auch die vorgelegte Schallimmissionsprognose, die nach der in der TA Lärm in Bezug genommenen DIN ISO 9613-2 erstellt wurde, – wie vom Beklagten geltend gemacht – ungeeignet ist, das Fehlen schädlicher Umwelteinwirkungen durch die zur Genehmigung stehenden Windkraftanlagen zu belegen.

II. Der für den Fall der Unbegründetheit des Hauptantrags hilfsweise gestellte Antrag, festzustellen, dass die Untersagungsverfügung der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung vom 12. April 2013 rechtswidrig war und die Genehmigung spätestens zum 12. April 2013 hätte erteilt werden müssen, ist bereits unzulässig. Es handelt sich um eine nicht gemäß § 91 VwGO zulässige Klageänderung.

Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Übergang von einer Verpflichtungsklage gemäß § 113 Abs. 5 VwGO zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ohne weiteres zulässig, und zwar auch für den Fall, dass noch überhaupt kein Verwaltungsakt erlassen wurde. Der Kläger kann in einem solchen Fall die Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Ablehnung oder der Untätigkeit feststellen lassen, vorausgesetzt, die Sache war spruchreif und er hat ein Feststellungsinteresse; zulässig ist auch eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der unterlassenen Bescheidung, wenn das Verpflichtungsbegehren im Zeitpunkt der Erledigung noch nicht spruchreif war (BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985 - 2 C 25.84 -, juris Rn. 38 ff.). Dieser Antrag kann zudem hilfsweise gestellt werden, wenn aus Sicht des Klägers ungewiss ist, ob Erledigung tatsächlich vorliegt (BVerwG, Urteil vom 15. November 1990 - 3 C 49.87 -, juris Rn. 24) und auch erstmals in der Berufungsinstanz. Allerdings liegt nur dann ein statthaftes Fortsetzungsfeststellungsbegehren im Falle einer durch Erledigung des ursprünglichen Klagebegehrens unzulässig gewordenen Verpflichtungsklage vor, wenn mit der beantragten Feststellung der Streitgegenstand des Klageverfahrens nicht ausgewechselt oder erweitert wird (BVerwG, Urteil vom 24. Januar 1992 - 7 C 24.91 -, juris Rn. 8; BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, juris Rn. 18). Denn nur dann, wenn der Streitgegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage von dem bisherigen Verpflichtungsantrag umfasst war, gebietet der Gedanke der Prozessökonomie, der § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu Grunde liegt, die Weiterführung des Verfahrens zuzulassen, ohne dass die Voraussetzungen für eine Klageänderung nach § 91 VwGO erfüllt sein müssen. Davon ausgehend ist ein Feststellungsantrag als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft, wenn sich ein Verpflichtungsantrag vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt hat und sich der Feststellungsantrag auf die Rechtslage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses (genauer: im Zeitpunkt unmittelbar vor Eintritt des erledigenden Ereignisses) bezieht (BVerwG, Urteil vom 4. Dezember 2014 - 4 C 33.13 -, juris Rn. 15).

Hieran gemessen liegt ein statthaftes Fortsetzungsfeststellungsbegehren nicht vor. Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer nicht verfahrensgegenständlichen und im maßgeblichen Zeitpunkt der geltend gemachten Erledigung der Verpflichtungsklage nicht – auch nicht inzident – zu prüfenden Entscheidung der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung vom 12. April 2013 sowie das Bestehen des geltend gemachten Genehmigungsanspruchs bis zum 12. April 2013, d. h. zu einem anderen als dem hier für die Fortsetzungsfeststellungsklage wegen des Eintritts der Wirkungen des Moratoriums maßgeblichen Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage.

Die danach wegen der Erweiterung der ursprünglichen Klage um ein Feststellungsbegehren vorliegende Klageänderung ist nicht gemäß § 91 Abs. 1, 2 VwGO zulässig, da weder der Beklagte eingewilligt hat noch der Senat die Änderung für sachdienlich hält. Eine ausdrückliche Einwilligung des Beklagten in die Klageänderung liegt nicht vor. Gleiches gilt für eine etwaige rügelose Einlassung nach § 91 Abs. 2 VwGO, da der Beklagte unmittelbar nach Ankündigung des Hilfsantrags durch die Klägerin mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2021 darauf hingewiesen hat, dass die Untersagungsverfügung der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung, deren Rechtswidrigkeit die Klägerin mit dem Hilfsantrag u. a. feststellen lassen möchte, nicht Klagegegenstand des bisherigen Verfahrens gewesen sei, was als Widerspruch gegen die Klageänderung zu werten ist. Die Erweiterung des Verfahrens um den (hilfsweisen) Feststellungsantrag ist auch nicht als sachdienlich zu erachten. Der Begriff der Sachdienlichkeit ist wesentlich geprägt durch den Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit; eine Klageänderung ist in der Regel dann sachdienlich, wenn der Streitstoff der geänderten Klage im Wesentlichen unverändert bleibt (BVerwG, Urteil vom 27. Februar 1970 - IV C 28.67 -, juris Ls). Das ist im Hinblick auf das Feststellungsbegehren nicht der Fall. Denn die für die Verpflichtungsklage maßgebliche Sach- und Rechtslage hatte sich bereits vor Eintritt des Moratoriums im Oktober 2020 gegenüber der für das Feststellungsbegehren der Klägerin entscheidungserheblichen Sach- und Rechtslage im April 2013 erheblich verändert (s. o., S. 4 f.). Auf die mit dem Feststellungsbegehren explizit angeführte Untersagungsentscheidung der Gemeinsamen Landesplanungsabteilung aus dem April 2013 kommt es für das Verpflichtungsbegehren, über das der Senat im Hauptantrag zu entscheiden hatte, ebenso wenig an wie auf das Bestehen eines Genehmigungsanspruchs zu diesem Zeitpunkt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

Rechtsmittelbelehrung

Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.

Die Beschwerde ist bei dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Hardenbergstraße 31, 10623 Berlin, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach vom 24. November 2017 (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV, BGBl. I S. 3803) versehen mit einer qualifizierten elektronischen Signatur oder signiert über einen sicheren Übermittlungsweg bei der elektronischen Poststelle des Gerichts einzulegen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist bei dem oben genannten Gericht schriftlich oder in der bezeichneten elektronischen Form einzureichen.

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Bevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschulen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Ein als Bevollmächtigter zugelassener Beteiligter kann sich selbst vertreten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen; das Beschäftigungsverhältnis kann auch zu einer anderen Behörde, juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem der genannten Zusammenschlüsse bestehen. Richter dürfen nicht vor dem Gericht auftreten, dem sie angehören.