Entscheidung 13 WF 216/21

1. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts Strausberg vom 28.10.2021 - 33 FH 40/21 - wird verworfen, soweit sie sich auf Leistungsunfähigkeit und Erfüllung des Antragsgegners bezieht. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

2. Der Antragsgegner hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 7.352,- € festgesetzt.

I.

Der Antragsgegner wendet sich gegen einen im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger ergangenen Beschluss, der ihn zur Zahlung des auf den Antragsteller aufgrund bewilligter Unterhaltsvorschussleistungen übergegangenen Mindestunterhalts verpflichtet.

Der Antragsteller hat im August 2021 beantragt (Bl. 1), rückständigen und laufenden Unterhalt für den minderjährigen Sohn des Antragsgegners R… H…, geboren am … .2006, der aufgrund vom Antragsteller gezahlter Unterhaltsvorschussleistungen im Zeitraum seit 01.09.2020 auf diesen übergegangen sei, gegen den Antragsgegner festzusetzen.

Durch die angefochtene Entscheidung vom 28.10.2021 (Bl. 12) hat das Amtsgericht den Unterhalt antragsgemäß festgesetzt.

Mit seiner Beschwerde vom 16.11.2021 (Bl. 18) wendet der Antragsgegner Erfüllung in Ansehung eines in Höhe von 309,- € für die Monate Juli 2021 und August 2021 gezahlten Betrags zugunsten seines Sohns sowie Leistungsunfähigkeit aufgrund von Krankheit, hoher Ausgaben und geringer Einkünfte ein. Weiter macht er geltend, sein Sohn übernachte häufig bei ihm.

Der Senat hat den Antragsteller mit Verfügung vom 27.12.2021 (Bl. 71) auf die teilweise Unzulässigkeit der Beschwerde hingewiesen. Er entscheidet, wie angekündigt (Bl. 71), ohne mündliche Verhandlung. Das Beschwerdeverfahren im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger ist - wie das erstinstanzliche Verfahren, § 253 Abs. 1 Satz 1 FamFG - allein als schriftliches Verfahren vorgesehen; § 117 FamFG gilt nicht (Senat, FamRZ 2015, 1512; Schmitz in Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 10. Aufl. 2019, § 10 Rn. 681. ; Macco in Münchener Kommentar zum FamFG, 3. Aufl. 2018, § 256 FamFG Rn. ).

II.

1. Die Beschwerde ist gemäß § 256 Satz 2 FamFG unzulässig, soweit der Antragsgegner die Erfüllung des Unterhaltsanspruchs seines Sohns für die Monate Juli und August 2012 sowie Leistungsunfähigkeit im Übrigen einwendet. Insoweit stützt er sich auf Einwendungen nach § 252 Abs. 3 und 4 FamFG. Nach § 256 Satz 2 FamFG sind diese Einwände im Beschwerderechtszug nur zulässig, wenn sie bereits vor Erlass des Festsetzungsbeschlusses erhoben worden waren. Da der Antragsgegner auf die ihm mit Postzustellungsurkunde am 23.09.2021 (Bl. 11) zugegangene Verfügung des Amtsgerichts vom 06.09.2021 (Bl. 9), durch die er auf die Möglichkeit, Einwendungen gegen die Leistungsfähigkeit vorzubringen, sowie die sich aus einem diesbezüglichen Unterlassen ergebenden Rechtsfolgen hingewiesen worden ist, nicht reagiert hat, ist ihm die Geltendmachung dieser Einwendungen im Beschwerderechtszug nach § 256 Satz 2 FamFG verwehrt.

2. Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet, soweit der Antragsgegner einwendet, der Antragsteller übernachte häufig im Haushalt des Antragsgegners.

Insoweit liegt eine nach § 256 Satz 1 FamFG zulässige Einwendung gegen die Unzulässigkeit des vereinfachten Verfahrens vor. Dieses ist nach §§ 249 Abs. 1 FamFG nur dann statthaft, wenn das unterhaltsberechtigte Kind mit dem in Anspruch genommenen Elternteil nicht in einem Haushalt lebt. Lebt ein Kind im Haushalt eines Elternteils, so erfüllt dieser seine Unterhaltspflicht in der Regel schon durch Pflege und Erziehung des Kindes und schuldet keinen Barunterhalt (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). Wenn - wie etwa beim sogenannten paritätischen Wechselmodell - beide Eltern ihre Unterhaltspflicht teilweise durch Pflege und Erziehung des Kindes erfüllen, kann ein daneben geschuldeter Barunterhalt nicht im vereinfachten Verfahren gemäß §§ 249 ff. FamFG festgesetzt werden (OLG Brandenburg, 1. Senat für Familiensachen, FamRZ 2021, 615; OLG Nürnberg, FamRZ 2018, 697; BGH, FamRZ 2017, 816 für den Fall eines Obhutswechsels während des laufenden Verfahrens; Macco in Münchener Kommentar zum FamFG, 3. Aufl. 2018, § 249 FamFG Rn. 19; Borth/Grandel in Musielak/Borth, FamFG, 6. Aufl. 2018, § 249 FamFG Rn. 3).

Da eine Beschwerde gegen die Unterhaltsfestsetzung im vereinfachten Verfahren auf neue Tatsachen gestützt werden kann (§ 65 Abs. 3 FamFG), kann der Antragsgegner die mangelnde Zulässigkeit des vereinfachten Verfahrens im Beschwerdeverfahren erstmals rügen, obwohl er sie bereits im erstinstanzlichen Anhörungsverfahren nach § 252 Abs. 1 FamFG hätte erheben können (vgl. OLG Frankfurt, FamRZ 2021, 531; OLG Nürnberg, a. a. O.; OLG Karlsruhe, FamRZ 2013,1501; Macco, a. a. O. § 256 FamFG Rn. 6; Giers in Keidel, FamFG, 20. Aufl. 2020 § 256 FamFG Rn. 11).

Der Antragsgegner trägt indes - worauf er ebenfalls bereits durch Verfügung vom 27.12.2021 hingewiesen worden ist - keine Umstände vor, die eine gleichrangige paritätische Betreuung des Antragstellers durch dessen Mutter und ihn selbst nahelegen. Sein Vortrag ist mangels Angaben zur anteilsmäßigen Aufteilung der Betreuung des Kindes zwischen dem Haushalt des anderen Elternteils und seinem Haushalt schon nicht hinreichend substantiiert. Ein Kind lebt noch nicht im Haushalt des anderen Elternteils, wenn es sich im Einverständnis mit dem hauptsächlich betreuenden Elternteil zum Zweck des Umgangs regelmäßig beim anderen Elternteil aufhält. Nur wenn das Kind in etwa gleich langen Zeiträumen abwechselnd in den jeweiligen Haushalten der Eltern lebt, sind die Voraussetzungen des § 249 Satz 1 FamFG nicht erfüllt. Ein ausgeweiteter Umgang ist nicht gleichbedeutend mit einer paritätischen Betreuung des Kindes durch beide Eltern (OLG Frankfurt, FamRZ 2020, 838; Bömelburg in Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl. 2020, § 249 Rn. 13).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 243 FamFG. Die Wertfestsetzung folgt §§ 55 Abs. 2, 51 Abs. 1, 2 FamGKG.

Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 Abs. 2 FamFG), besteht nicht. Da § 117 FamFG im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger nicht gilt, findet § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO auf Verwerfungsentscheidungen keine Anwendung (Macco a. a. O. § 256 FamFG Rn. 10; Keidel/Giers a. a. O. § 256 FamFG Rn. 12; Weber in BeckOK FamFG, Hahne/Schlögel/Schlünder, 40. Ed. Stand 01.07.2021, § 256 FamFG Rn. 20; Borth/Grandel a,. A. O., § 256 FamFG Rn. 5).