Entscheidung 17 U 2/21 Kart

Die Berufung der Klägerin gegen das am 3. September 2020 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt (Oder) - 31 O 12/19 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen verzögerter Inbetriebnahme des Netzanschlusses ihrer Biogasanlage sowie die Rückzahlung eines Vorschusses, den sie als Anschlussnehmerin auf den von ihr zu übernehmenden Anteil an den Kosten des Netzanschluss an die Beklagte gezahlt hat.

Die Klägerin betreibt am Standort V… eine Biogasanlage, in der Rohbiogase aus nach-wachsenden Rohstoffen erzeugt und in einer Biogasaufbereitungsanlage auf Erdgasqualität aufbereitet werden. Das Gas wird über eine zum Netzanschluss gehörende, von der Beklagten errichtete Biogaseinspeiseanlage in das Gasnetz der Beklagten eingespeist und - aufgrund gesonderten Vertrages - geliefert an die B… GmbH (im Folgenden: B… GmbH).

Im Zusammenhang mit dem Anschluss der Biogasanlage an das Gasnetz der Beklagten schlossen die Parteien gemäß § 33 Abs. 6 GasNZV einen Netzanschluss- und Nutzungsvertrag sowie - betreffend die Errichtung des Netzanschlusses - am 19.11./09.12.2014 eine Vereinbarung zum Realisierungsfahrplan nach § 33 Abs. 7 Satz 4 GasNZV. Die Klägerin leistete einen Vorschuss auf den von ihr nach § 33 Abs. 1 Satz 3 GasNZV zu übernehmenden Anteil an den Kosten des Netzanschlusses in Höhe von 89.250 € (§ 33 Abs. 5 Satz 1 GasNZV).

Die Beklagte nahm die im Realisierungsfahrplan bezeichneten Tätigkeiten für die Errichtung des Netzanschlusses auf und schrieb unter anderem die Biogaseinspeiseanlage aus, und zwar auf Grundlage des von der Klägerin vorgegebenen Übergabedrucks von 0,20 bar (ü) unter Einsatz eines Druckverdichters zur Angleichung des Gasdruckes an den in ihrem Netz vorherrschenden Druck von 4 bar (ü). Nach Ende der Vergabeverhandlungen und vor Auftragsvergabe teilte die Klägerin der Beklagten mit E-Mail vom 24.04.2015 mit, dass die Technik der Biogasaufbereitung angepasst werde und sich der Übergabedruck des Gases auf 5-7 bar (ü) erhöhen werde. Dies machte den Austausch des Verdichters gegen eine Gas-Druckregel- und Messanlage erforderlich, so dass die Beklagte die Biogaseinspeiseanlage neu planen und ausschreiben musste, bevor die nach BImSchG erforderliche Genehmigung beantragt werden konnte. Statt, wie im Realisierungsfahrplan vorgesehen, zum 27.07.2015 wurde der Antrag auf Genehmigung des Netzanschlusses am 23.10.2015 bei dem Landesamt für Umwelt des Landes Brandenburg eingereicht.

Im Verlauf des Genehmigungsverfahrens wurden von den beteiligten Behörden mehrfach Unterlagen bzw. Ergänzungen bei der Beklagten nachgefordert, wie im Einzelnen aus den von der Klägerin eingereichten Anlagenkonvoluten K 7 bis K 20 ersichtlich. Innerhalb des Landesamtes für Umwelt kam es zu einer Beteiligung des naturschutzrechtlichen Referates (N1), für dessen Ergebnisse auf die Anlagen K 10 und K 16 Bezug genommen wird.

Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung wurde am 20.07.2016 erteilt. Bereits zuvor, mit E-Mail vom 14.04.2016 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass erst am 01.08.2018 mit den ersten Bauaktivitäten begonnen werden könne, sich der Inbetriebnahmetermin verschieben werde und eine Anpassung des Realisierungsfahrplans vorgenommen werden müsse. In der Folge begann die Beklagte mit der Errichtung des Netzanschlusses. Am 10.08.2016 übersandte die Beklagte der Klägerin den Entwurf einer geänderten Realisierungsvereinbarung, die eine Aufnahme der Einspeisung zum 10.02.2017 vorsah. Die Klägerin verweigerte ihr Einverständnis zu dieser Anpassung. Der Netzanschluss wurde schließlich - statt, wie im Realisierungsfahrplan vom 19.11./09.12.2014 vorgesehen, am 29.09.2016 - am 13.12.2016 in Betrieb genommen.

Die Parteien streiten darum, wer die Verzögerung der Inbetriebnahme des Netzanschlusses zu verantworten hat.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Verzögerung sei der Beklagten anzulasten, weil sie im Genehmigungsverfahren notwendige Unterlagen nicht rechtzeitig eingereicht habe. Ihr, der Klägerin, stehe deshalb ein Anspruch auf Schadensersatz zu wegen entgangener Einnahmen aus dem Gasverkauf in Höhe von 326.176,93 € und an die B… GmbH geleisteter Schadensersatzzahlungen in Höhe von 155.000 €. Für die Berechnung wird auf die Klageschrift (insbes. Bl. 31, 37 GA) Bezug genommen. Zudem verlangt die Klägerin die Erstattung des an die Beklagte gezahlten Vorschusses auf die Beteiligung an den Netzanschlusskosten nach § 33 Abs. 7 Satz 13 GasNZV in Höhe von 89.250 €, insgesamt 570.426,93 € nebst Zinsen.

Die Beklagte, die den Grund für die Verzögerung in der von der Klägerin veranlassten Veränderung der technischen Parameter der Anlage infolge der Erhöhung des Übergabedrucks sieht, hat sich gegen die Klage gewandt und für den Fall, dass diese abgewiesen wird, Hilfs-Widerklage erhoben auf Zahlung des noch ausstehenden Anteils an dem Kostenbeitrag der Klägerin zu den Netzanschlusskosten nach § 33 Abs. 1 Satz 3 GasNZV in Höhe von 208.250 € zzgl. Zinsen.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und die vor dem Landgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der landgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Hilfswiderklage antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe weder ein Anspruch auf Schadensersatz noch auf Rückzahlung des Vorschusses nach § 33 Abs. 7 Satz 13 GasNZV zu. Voraussetzung für beide Ansprüche sei eine von der Beklagten zu vertretende verspätete Inbetriebnahme des Netzanschlusses. Eine Verzögerung sei aber nicht eingetreten, denn der im Realisierungsfahrplan vereinbarte Zeitpunkt der Inbetriebnahme am 29.09.2016 sei nicht mehr verbindlich gewesen. Der Realisierungsfahrplan habe sich (lediglich) auf die ursprüngliche Planung bezogen, wie sie Gegenstand des Netzanschlussvertrages in der ursprünglichen Fassung gewesen sei. Nach Abänderung des Netzanschlussvertrages gelte der Realisierungsfahrplan nicht ohne weiteres für die veränderte technische Lösung und die Parteien hätten die Fortgeltung des Realisierungsfahrplans nicht vereinbart. Dass die Beklagte nicht zeitnah eine Anpassung des Realisierungsfahrplans gefordert habe, lasse ebenfalls nicht auf dessen fortdauernde Verbindlichkeit schließen.

Zudem habe die Nichteinhaltung des im Realisierungsfahrplan festgelegten Inbetriebnahmezeitpunkts ihre Ursache nicht erkennbar in von der Beklagten als Netzbetreiber zu vertretenden Umständen. Die Beklagte sei nach dem ursprünglichen Netzanschlussvertrag nicht verpflichtet gewesen, Gas mit jedem Druck oberhalb 0,2 bar (ü) anzunehmen. Vielmehr habe sie nach den Angaben der Klägerin zu den technischen Druckverhältnissen zunächst eine Einspeiseanlage mit einer Verdichtungsanlage geplant. Dass diese in der Folge gegen eine Druckregelanlage auszutauschen gewesen sei, sei auf die nachfolgende, von der Klägerin zu verantwortende Änderung der Gasaufbereitungsanlage zurückzuführen.

Die Verzögerung der Inbetriebnahme um zweieinhalb Monate lasse sich allein auf diese technische Änderung der Aufbereitungsanlage zurückführen. Nach dem Realisierungsfahrplan sei ein Zeitraum von fünf Monaten für die Planung und das Vergabeverfahren vorgesehen gewesen, davon entfielen mehr als zwei Monate auf Ausschreibung und Vergabeverhandlung. Da die Klägerin die technische Änderung der Aufbereitung erst mitgeteilt habe, nachdem das Vergabeverfahren bis auf die Auftragserteilung durchgeführt gewesen sei, habe das gesamte Vergabeverfahren neu durchgeführt werden müssen. Dies habe eine zeitliche Verzögerung von jedenfalls drei Monaten, auch im Hinblick auf den Inbetriebnahmezeitpunkt, verursacht.

Es komme danach nicht mehr darauf an, ob die Beklagte bzw. das von ihr beauftragte Büro im Genehmigungsverfahren bestimmte Unterlagen zu früheren Zeitpunkten hätten vorlegen müssen oder ob die Beklagte bestimmte Zwischenfristen aus dem Realisierungsfahrplan eingehalten habe, denn diese Umstände seien für die Verzögerung nicht kausal geworden. Die von der Klägerin veranlasste Änderung der Aufbereitungstechnik habe auch keine Pflicht der Beklagten zur Überbeschleunigung begründet.

Entgegen der Auffassung der Klägerin habe die Beklagte die Kosten der verzögerten Herstellung des Netzanschlusses auch nicht deshalb zu tragen, weil sie den Anspruch auf Anpassung des Realisierungsfahrplans verspätet geltend gemacht hätte. Zum einen enthalte die Regelung in § 33 Abs. 7 Satz 6 GasNZV eine solche Kostenfolge nicht und knüpften die Rechtsfolgen in § 33 Abs. 7 Satz 12 und 13 GasNZV bzw. § 280 BGB nicht an die Ausübung des Rechts aus § 33 Abs. 7 Satz 6 GasNZV an. Zum anderen sei der Klägerin erst mit Erteilung der Baufreigabe am 27.07.2016 eine Abschätzung der weiteren zeitlichen Realisierung des Vorhabens möglich gewesen und habe sie unmittelbar nach Mitteilung der technischen Änderungen bereits darauf hingewiesen, dass dadurch Verzögerungen gegenüber dem Realisierungsfahrplan entstehen würden.

Die Klägerin hat gegen das ihr am 10.09.2020 zugestellte landgerichtliche Urteil mit am Montag, dem 12.10.2020, eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 11.01.2021 verlängerten Begründungsfrist mit an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Sie wendet sich gegen die Annahme des Landgerichts, die Beklagte habe für den Verzögerungsschaden nicht aufzukommen, weil der Realisierungsfahrplan aufgrund der technischen Änderung der Gasaufbereitung seine Verbindlichkeit verloren habe, und führt aus, die Änderung einzelner technischer Komponenten berühre die Identität des Netzanschlusses nicht; der in Betrieb genommene Netzanschluss sei genau derjenige, auf den sich die vertragliche Regelung im Realisierungsfahrplan und im Netzanschlussvertrag der Parteien beziehe. Der Realisierungsfahrplan könne zudem auch deshalb nicht infolge einer technischen Änderung in Wegfall geraten sein, weil § 33 Abs. 7 Satz 3 GasNZV die Vereinbarung eines solchen Plans zwingend vorsehe. Damit dessen zeitliche Vorgaben im Fall einer Änderung tatsächlicher Umstände eingehalten werden könnten, bestehe ein Anspruch beider Parteien auf Anpassung des Realisierungsfahrplans. Würde der Netzbetreiber bei veränderten tatsächlichen Umständen von seiner Pflicht zur Realisierung des Netzanschlusses zum vereinbarten Termin ohne weiteres frei, würde dies das Ziel des Gesetzgebers aushebeln, den strukturell unterlegenen Anlagenbetreibern einen für die Finanzierung des Bauvorhabens wichtigen planbaren Netzanschluss zu ermöglichen. Auch weil nach Anzeige der Änderung der Druckparamater nur die Anlagen zum Netzanschlussvertrag angepasst worden seien, nicht aber der Vertrag als solches, habe der Realisierungsfahrplan, der auf den Vertrag, nicht aber die Anlagen Bezug nehme, unverändert fortbestanden. Dass die Beklagte dies auch so gesehen habe, ergebe sich aus ihrer E-Mail vom 24.04.2015.

Im Übrigen gälten die in § 33 GasNZV an den Netzbetreiber gestellten zeitlichen Vorgaben von vier Monaten zwischen Antragstellung und Planung auch für die Geltendmachung eines Anspruchs auf Anpassung des Realisierungsfahrplans aufgrund Änderung tatsächlicher Umstände. Diese Frist habe die Beklagte nicht eingehalten. Sie habe deshalb im August 2016 nicht mehr mit einer Zustimmung zu der Abänderung des Realisierungsfahrplans rechnen können. Die verspätete Geltendmachung des Anpassungsanspruches widerspreche auch dem Transparenzgebot, welches gewährleiste, dass sich der Anschlussnehmer durch den Realisierungsfahrplan jederzeit über den zeitgemäßen Fortgang des Herstellungsprozesses informieren könne. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die Beklagte auch nicht erst nach Abschluss des Genehmigungsverfahrens zu verlässlichen Aussagen über die voraussichtliche Fertigstellung in der Lage gewesen, denn sie habe bereits bei Vereinbarung des ursprünglichen Realisierungsfahrplans einen konkreten Fertigstellungstermin genannt.

Das Landgericht sei weiter unzutreffend davon ausgegangen, dass die Verzögerung der Fertigstellung des Netzanschlusses von ihr, der Klägerin, und nicht von der Beklagten zu verantworten sei. Die von ihr, der Klägerin, zu vertretenden Verzögerungen seien ohne Auswirkungen auf die Überschreitung des Realisierungsfahrplans gewesen, maßgeblich sei vielmehr, dass der Zeitplan wegen der von der Beklagten nicht rechtzeitig eingereichten Unterlagen als letzte der aufgetretenen Verzögerungen überschritten worden sei. Das Landgericht habe zudem die Wirkung der überholenden Kausalität durch die von der Beklagten zu verantwortenden Verzögerungen im Genehmigungsverfahren außer Acht gelassen und habe den Schutzzweck des § 33 GasNZV verkannt, indem es die Auffassung vertreten habe, es reiche für die Enthaftung des Netzbetreibers bereits aus, wenn der Anlagenbetreiber eine - wenn auch nur geringe - Verzögerung betreffend die Einhaltung eines Zwischenzieles zu vertreten habe. Es habe dabei ihren, der Klägerin, Vortrag zu der mangelhaften, unvollständigen und teils deutlich verspäteten Zuarbeit der Beklagten bzw. ihrer Erfüllungsgehilfen gegenüber der Genehmigungsbehörde, insbesondere im Zusammenhang mit der Stellungnahme der Abteilung N1, unberücksichtigt gelassen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 570.426,93 € zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz p.a. auf einen Betrag von 89.250 € seit 15.04.2017 sowie auf einen Betrag von 481.176,93 € seit 24.11.2018.

2. die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil und führt ergänzend aus, der im Realisierungsfahrplan vereinbarte Inbetriebnahmezeitpunkt beziehe sich nicht auf den Netzanschluss der realisierten, sondern auf den zunächst geplanten Netzanschluss, wie er Ausdruck im Netzanschlussbegehren des Anschlussnehmers gefunden habe. Die von der Klägerin realisierte Biogaseinspeiseanlage sei infolge der Unterschiede betreffend Verfahren, Druckverhältnisse und Hersteller mit der geplanten nicht identisch, weshalb eine Neuplanung und Neuausschreibung der Biogaseinspeiseanlage als wesentlicher Bestandteil des Netzanschlusses notwendig geworden sei. Deshalb habe sie bereits am 24.05.2015 der Klägerin mitgeteilt, dass es zu Verzögerungen gegenüber dem ursprünglichen Realisierungsfahrplan kommen werde. Der Umstand, dass der Realisierungsfahrplan nicht in Zusammenhang mit den Anlagen zum Netzanschlussvertrag angepasst worden sei, lasse nicht darauf schließen, dass der ursprüngliche Plan für die Herstellung des neu zu planenden und auszuschreibenden Netzanschlusses fortgelte, zumal auch der Netzanschlussvertrag selbst - durch die Änderung seiner als Bestandteil des Vertrages bestimmten Anlagen - geändert worden sei.

Dass ihr nach § 33 Abs. 7 Satz 6 GasNZV ein Anspruch zustehe auf Anpassung des Realisierungsfahrplans lasse nicht den Rückschluss zu, dass ohne eine solche Anpassung die Einhaltung des ursprünglich vereinbarten Zeitpunktes für die Inbetriebnahme gefordert werden könne. Vielmehr beziehe sich die Regelung, wie auch die korrespondierende vertragliche Klausel, nur auf solche Umstände, die zu einer Verzögerung bei der Herstellung des im Netzanschlussvertrag konkret vereinbarten Netzanschlusses führten. Nicht erfasst würden Umstände, die die Herstellung eines völlig anderen Netzanschlusses bedingten, solche erforderten die Vereinbarung eines neuen Realisierungsfahrplans. Soweit sie am 10.08.2016 ein entsprechendes Anpassungsverlangen an die Klägerin gerichtet habe, sei dies nicht verspätet, weil das Gesetz Fristen insoweit nicht vorsehe. Sie habe sich auch nicht, wie insbesondere aus ihrer E-Mail vom 14.04.2016 hervorgehe, gegenüber der Klägerin intransparent verhalten.

Aufgrund der von der Klägerin verweigerten Zustimmung zur Anpassung des Realisierungsfahrplans stehe ihr nach dem Grundgedanken des § 313 Abs. 1 BGB eine Einrede zu gegen die Verpflichtung, den neuen Netzanschluss bis zum ursprünglich vereinbarten Zeitraum in Betrieb zu nehmen. Auf diese Einrede habe sie sich bereits am 25.04.2015 berufen.

Beanstandungsfrei habe das Landgericht zudem festgestellt, dass die Nichteinhaltung des vorgesehenen Inbetriebnahmezeitpunkts nicht auf von ihr, der Beklagten, zu vertretenden Umständen beruhte. Aus der Notwendigkeit, das Vergabeverfahren betreffend die Biogas- einspeiseanlage neu durchzuführen, ergebe sich eine von der Klägerin zu vertretende Verzögerung des Inbetriebnahmezeitpunkts von jedenfalls drei Monaten. Die Auffassung der Klägerin, der Beklagten aufgrund dieser selbstverschuldeten Verzögerung die Pflicht aufzuerlegen, die weiteren Schritte bis zur Inbetriebnahme in kürzester Zeit zu erledigen, laufe auf eine weder im Gesetz noch in den Verträgen begründete Pflicht zur Überbeschleunigung hinaus.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO) ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil die auf Erstattung des nach § 33 Abs. 1, 5 GasNZV von der Klägerin an die Beklagte gezahlten Vorschusses auf die von ihr als Anschlussnehmerin zu zahlende Beteiligung an den Netzanschlusskosten sowie auf Schadensersatz gerichtete Klage abgewiesen (1). Richtigerweise hat das Landgericht zudem die Klägerin auf die Hilfswiderklage der Beklagten zur Zahlung restlicher Beteiligung an den Kosten des Netzanschlusses verurteilt, § 33 Abs. 1 Satz 12 GasNZV (2).

1) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Der Klägerin steht weder ein Anspruch zu auf Rückzahlung des an die Beklagte gezahlten Vorschusses auf die Kostenbeteiligung für den Netzanschluss nach § 33 Abs. 7 Satz 12, 13 GasNZV (a) noch ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichteinhaltung des vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermins für den Netzanschluss nach § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Netzanschlussvertrag der Parteien vom 31.07./19.08.2014 bzw. der Vereinbarung zum Realisierungsvereinbarung vom 15.11./09.12.2014 (b.).

a) Der Klägerin steht zunächst ein Anspruch gegenüber der Beklagten auf Rückzahlung des nach § 33 Abs. 5 Satz 1 GasNZV gezahlten Vorschusses auf die nach § 33 Abs. 1 Satz 3 GasNZV zu erbringende Kostenbeteiligung an den Netzanschlusskosten nicht zu, weil die Nichteinhaltung des im Realisierungsfahrplan festgelegten Inbetriebnahmetermins des Netzanschlusses nicht auf Gründen beruht, die von der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin zu vertreten wären, § 33 Abs. 7 Satz 12, 13 GasNZV.

aa) Nach § 33 Abs. 7 Satz 12, 13 GasNZV hat der Netzbetreiber Vorschusszahlungen des Anschlussnehmers nach § 33 Abs. 5 GasNZV zu erstatten, sofern sein Anspruch auf den vom Anschlussnehmer nach § 33 Abs. 1 GasNZV zu tragenden Kostenanteil für den Netzanschluss einschließlich einer Verbindungsleitung mit einer Länge von bis zu einem Kilometer deshalb erlischt, weil der im Realisierungsfahrplan vorgesehene Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Anlage aus vom Netzbetreiber zu vertretenden Gründen überschritten wird. Voraussetzung für den Erstattungsanspruch ist mithin kumulativ die Überschreitung eines zwischen Netzbetreiber und Anschlussnehmer vereinbarten Inbetriebnahmetermins und dass diese Überschreitung auf von dem Netzbetreiber zu vertretende Gründe zurückzuführen ist. Das Landgericht hat beide Voraussetzungen als nicht erfüllt angesehen. Ob seiner Annahme, die Inbetriebnahme des Netzanschlusses sei bereits nicht verspätet erfolgt, weil die diesbezügliche Festlegung im Realisierungsfahrplan infolge der von dem Kläger geforderten technischen Änderung gegenstandslos geworden sei, zu folgen ist, kann dahinstehen. Jedenfalls hat das Landgericht zu Recht das Vorliegen der zweiten Voraussetzung verneint, die zusätzlich vorliegen muss, um den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Rückerstattung des Vorschusses zu begründen, denn eine - zu unterstellende - Überschreitung des im Realisierungsfahrplan vorgesehenen Zeitpunkts der Inbetriebnahme beruht jedenfalls nicht auf von der Beklagten als Netzbetreiber zu vertretenden Gründen.

(1) Ob der Ansicht des Landgerichts zu folgen ist, es liege bereits keine Überschreitung des zunächst von den Parteien festgelegten Inbetriebnahmezeitpunkts vor, bedarf keiner Entscheidung. In dem mit der Vereinbarung vom 19.11./09.12.2014 festgelegten Realisierungsfahrplan hatten die Parteien den Inbetriebnahmetermin für den Netzanschluss bestimmt auf den 29.09.2016. Dieser Termin ist unstreitig nicht eingehalten worden, vielmehr ist die Inbetriebnahme erst am 13.12.2016 erfolgt, mithin also etwa zweieinhalb Monate (11,5 Wochen) später. Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, darin liege keine verzögerte Inbetriebnahme, weil der Realisierungsfahrplan vom 19.11./09.12.2014 infolge der technischen Änderung im Bereich der Biogasaufbereitungsanlage und der nachfolgend durch Vereinbarung der Klägerin und der … AG vom 11./13.05.2015 vorgenommenen Modifizierung der Anlagen 1 und 4 zum Netzanschlussvertrag keine Verbindlichkeit mehr beansprucht habe. Vielmehr sei der von den Parteien im Realisierungsfahrplan vereinbarte Inbetriebnahmezeitpunkt für den Netzanschluss gegenstandslos, weil sich der Realisierungsfahrplan auf den ursprünglichen Netzanschlussvertrag und die dort zugrunde gelegte ursprüngliche technische Lösung beziehe. Dass die Auffassung des Landgerichts zutrifft, es fehle an einer Identität zwischen dem ursprünglich geplanten und dem realisierten Netzanschluss, erscheint allerdings zweifelhaft, weil mit der Auswechslung des ursprünglich geplanten Verdichters gegen die Gasdruck-Regel- und Messanlage nur eine von mehreren Komponenten des Netzanschlusses ausgetauscht worden ist. Zudem dürfte es mit der Zielsetzung des Verordnungsgebers, mit der Regelung von Inhalt, zeitlicher Abfolge und Verantwortlichkeit der Beteiligten für die einzelnen Schritte der Anschlussherstellung die Planung des Netzanschlusses zu beschleunigen sowie Transparenz bei der Realisierung des Netzanschlusses herzustellen (BR-DrS 213/10, S. 93), nicht vereinbar sein, dass der nach § 33 Abs. 7 Satz 4 GasNZV zwingend zu vereinbarende Realisierungsfahrplan bei nachträglichen technischen Änderungen ohne ausdrückliche Abrede der Parteien seine Verbindlichkeit verliert. Außerdem wäre der im Fall einer Veränderung tatsächlicher Umstände bestehende Anspruch auf Anpassung des Realisierungsfahrplans nach § 33 Abs. 7 Satz 6 GasNZV obsolet, wenn eine Änderung technischer, also tatsächlicher, Umstände dessen Verbindlichkeit ohne weiteres in Wegfall bringen würde.

Letztlich bedarf es aber keiner Entscheidung, ob die Berufung der Klägerin in dieser Frage Erfolg hat, denn auch wenn entgegen der Ansicht des Landgerichts der ursprüngliche Realisierungsfahrplan noch Verbindlichkeit beanspruchte, wäre der dort vereinbarte Fertigstellungstermin nicht aus von der Beklagten zu vertretenden Gründen überschritten worden.

(2) Es bedarf weiter keiner Entscheidung, ob die Beklagte für den Fall, dass der Realisierungsfahrplan nach Änderung der technischen Parameter noch Verbindlichkeit beanspruchen sollte, dem Anspruch der Klägerin eine Einrede nach dem Grundgedanken des § 313 Abs. 1 BGB entgegensetzen kann gegen ihre Verpflichtung, den neuen Netzanschluss bis zum ursprünglich vereinbarten Termin fertigzustellen. Der Senat lässt ausdrücklich offen, ob die von der Beklagten auf die verweigerte Zustimmung der Klägerin zur Anpassung des Realisierungsfahrplans gestützte Einrede überhaupt erhoben werden kann, wenn sich die Inbetriebnahme des Netzanschlusses aus vom Netzbetreiber zu vertretenden Gründen verzögert, weil dies möglicherweise zu Lasten des Anschlussnehmers die in § 33 Abs. 7 Satz 12 GasNZV vorgesehene Sanktion aushebeln würde. Die Frage kann dahinstehen, denn auf die Begründetheit der Einrede kommt es vorliegend nicht an, weil die Erstattungspflicht des Netzbetreibers betreffend den vom Anschlusspetenten gezahlten Vorschuss neben der Überschreitung des vorgesehenen Inbetriebnahmetermins auch voraussetzt, dass diese Überschreitung aus vom Netzbetreiber zu vertretenden Gründen erfolgt ist, woran es fehlt.

(3) Zu Recht hat das Landgericht die Argumentation der Klägerin zurückgewiesen, dass die Verzögerung nicht bereits deshalb aus von der Beklagten zu vertretenden Gründen eingetreten ist, weil die Beklagte von Beginn an verpflichtet gewesen wäre, die Einspeisung mit jedem Druck über 0,2 bar (ü) zu ermöglichen, also auch mit dem aufgrund der veränderten Aufbereitung zu erwartenden Übergabedruck von 5-7 bar (ü). Dies greift die Berufung nicht an.

(4) Beanstandungsfrei hat das Landgericht weiter festgestellt, dass die von der Klägerin behaupteten Verzögerungen im Genehmigungsverfahren vor dem Landesamt für Umwelt keine von der Beklagten zu vertretende Gründe im Sinne des § 33 Abs. 7 Satz 12 GasNZV sind, die zu einer Überschreitung des vereinbarten Inbetriebnahmetermins geführt haben.

(4.1) Die Klägerin hat geltend gemacht, es sei zu Verzögerungen im Genehmigungsverfahren gekommen, weil die Beklagte notwendige Unterlagen nicht rechtzeitig bei den zuständigen Behörden eingereicht habe und der naturfachrechtlichen Stellungnahme der Abteilung N1 des Landesamts für Umwelt verspätet entgegengetreten sei. Die in diesem Zusammenhang von der Klägerin behauptete Verzögerung ist allerdings nicht nachvollziehbar dargelegt. Zwar wird aus den von der Klägerin vorgelegten Auszügen aus dem Schriftverkehr zwischen dem Landesamt für Umwelt und der Beklagten erkennbar, dass die Beklagte mit dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrag zunächst nicht alle notwendigen Unterlagen eingereicht hat und ein Teil hiervon, z.B. der amtliche Lageplan, noch mehrfach nachgefordert worden ist. Es ist aber nicht ersichtlich, in welchem Umfang es dadurch zu Verzögerungen im Genehmigungsverfahren gekommen ist, auch weil es an der Darlegung fehlt, wann diese Unterlagen im Einzelnen nachgereicht worden sind und welcher Zeitraum danach noch bis zur Erteilung der Genehmigung verstrichen ist. Dass die von der Beklagten beantragte Genehmigung durch das Landesamt für Umwelt um einen konkret zu bestimmenden Zeitraum früher erteilt worden wäre, sofern alle Unterlagen der Antragstellung beigefügt gewesen wären, lässt sich auch deshalb nicht feststellen, weil der dieser Behauptung zugrundeliegenden Prämisse, die zuständigen Behörden hätten, wenn die Unterlagen um eine bestimmte Anzahl Tage früher eingereicht worden wären, genau um dieselbe Anzahl an Tagen früher über den Antrag entschieden, aus grundsätzlichen Erwägungen nicht beigetreten werden kann. Ein solcher Schluss setzte voraus, dass die zuständigen Behörden bei Vorlage bestimmter Unterlagen nach festem Zeitablauf die beantragte Entscheidung treffen, was bereits im Ansatz verkennt, dass die Länge eines Genehmigungsverfahrens nicht nur abhängig ist von der Komplexität der jeweiligen Angelegenheit und der Anzahl der zu beteiligenden Fachbehörden, sondern auch von der parallel bestehenden Belastung der Behörde mit anderen Verwaltungsverfahren, deren Anzahl und Umfang neben anderen Faktoren, wie z.B. personelle und materielle Ressourcen, ebenfalls Einfluss auf den Entscheidungszeitraum des einzelnen Verfahrens haben können. Der von der Klägerin behauptete typische Zeitablauf lässt sich deshalb nicht feststellen.

Soweit die Klägerin zudem darauf abstellt, dass die Beklagte den Einwänden der Abteilung N1 im Hinblick auf die im Baugebiet vorhandene Avifauna früher substantiiert hätte entgegentreten können, lässt auch dieser Vorwurf eine relevante Verzögerung des Genehmigungsverfahrens nicht erkennen. Denn die Stellungnahme der Abteilung N1 stand der Genehmigung des Vorhabens nicht grundsätzlich entgegen, sondern forderte lediglich die Einhaltung bestimmter Bauzeiten zum Schutz brütender Vögel. Dass der Verzicht auf die Bauzeitenregelung Voraussetzung für die Genehmigung durch andere beteiligte Fachbehörden gewesen wäre, und ein früherer Verzicht diese beschleunigt hätte, ist nicht erkennbar.

(4.2) Selbst wenn die Beklagte durch das frühere Einreichen bestimmter Unterlagen das Genehmigungsverfahren hätte verkürzen können, fehlt es gleichwohl an der Kausalität der von der Klägerin behaupteten mangelhaften Zuarbeit der Beklagten im Genehmigungsverfahren für die verspätete Inbetriebnahme des Netzanschlusses. Zwar hat das Genehmigungsverfahren als solches den im Realisierungsfahrplan avisierten Zeitrahmen von etwas mehr als sieben Monaten zwischen Einreichung der Genehmigung (bis zum 27.07.2015) und Erteilung der Genehmigung (bis zum 03.03.2016) überschritten, denn tatsächlich dauerte das Genehmigungsverfahren vor dem Landesamt für Umwelt vom 23.10.2015 (Einreichung des Antrags) bis zum 20.07.2016 (Genehmigungsbescheid), mithin fast neun Monate. Die daraus resultierende Überschreitung des im Realisierungsfahrplan vereinbarten Zeitrahmens ist allerdings entgegen der Ansicht der Klägerin nicht maßgeblich für die Sanktion des § 33 Abs. 7 Satz 12 GasNZV. Denn diese knüpft nicht an Zwischenschritte im Verfahren der Errichtung des Netzanschlusses an, sondern an den letzten Schritt, namentlich den der Inbetriebnahme des Netzanschlusses. Deshalb ist für die Beurteilung einer möglichen Kausalität von Verzögerungen aus der Sphäre der Beklagten der Zeitraum bis zur Fertigstellung des Netzanschlusses insgesamt in die Betrachtung einzubeziehen. Dabei erweist sich, dass eine Verzögerung tatsächlich nicht eingetreten ist, denn der Zeitraum zwischen Einreichung der Genehmigungsunterlagen und Inbetriebnahme des Netzanschlusses sollte laut Realisierungsfahrplan 14 Monate betragen (Einreichung des Genehmigungsantrags zum 27.07.2015, Fertigstellung am 29.09.2016). Tatsächlich wurde die Fertigstellung aber innerhalb kürzerer Zeit, nämlich nach 13 Monaten und drei Wochen bewerkstelligt (Einreichung des Genehmigungsantrags am 23.10.2015, Inbetriebnahme Netzanschluss 13.12.2016).

(4.3) Dass bereits die Antragstellung im Genehmigungsverfahren sich um drei Monate gegenüber dem Realisierungsfahrplan verzögert hat, nämlich die Unterlagen statt am 27.07.2015 erst am 23.10.2015 eingereicht worden sind, ist, wie bereits das Landgericht mit richtiger Begründung ausgeführt hat, nicht auf Gründe aus der Sphäre der Beklagten zurückzuführen, sondern auf solche aus der Sphäre der Klägerin. Die Verzögerungen in der Antragstellung beruhten auf der Änderung der Aufbereitungstechnik im Bereich der dem Netzanschluss vorgelagerten Biogasaufbereitungsanlage der Klägerin, die Anpassungen im Bereich der Biogaseinspeiseanlage und damit des Netzanschlusses insgesamt erforderlich machten. Diese Anpassungen führten zu Veränderungen in der Planung, über deren Umfang und Zeitaufwand die Parteien streiten, sowie zu einem neuerlichen Vergabeverfahren betreffend die Biogaseinspeiseanlage. Bereits das Erfordernis des erneuten Vergabeverfahrens führte, wie bereits das Landgericht festgestellt hat, zu einer relevanten Verzögerung des Verfahrens, denn der Zeitaufwand für das erste Vergabeverfahren war im Realisierungsfahrplan angesetzt mit 14 Wochen, davon zwei Wochen (10 Tage) für die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen, sechs Wochen für die Ausschreibung der Biogaseinspeiseanlage, zwei Wochen (10 Tage) für das Vergabeverfahren und vier Wochen für die Auswertung, insgesamt also um mehr als drei Monate. Dies überschreitet sogar die Frist, um die sich die Einreichung der Genehmigungsunterlagen verzögert hat, diese sind nämlich statt am 27.07.2015 am 23.10.2015 vorgelegt worden. Dass das neuerliche Vergabeverfahren in kürzerer Zeit hätte durchgeführt werden können, hat die Klägerin nicht behauptet; Anhaltspunkte dafür bestehen nicht. Infolge der auf die Wiederholung des Vergabeverfahrens zurückzuführenden dreimonatigen Verzögerung der Inbetriebnahme des Netzanschlusses kommt es, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, nicht darauf an, ob und in welchem Umfang zusätzlicher Zeitaufwand entstanden ist durch die in Zusammenhang mit den notwendigen Änderungen an der Biogaseinspeiseanlage vorzunehmenden Planungen, über den die Parteien streiten.

(4.4) Maßgeblich die Verzögerung betreffend die Einreichung der Genehmigungsunterlagen, verursacht durch die technischen Änderungen im Bereich der Kundenanlage der Klägerin und beruhend auf Gründen, die nicht der Sphäre der Beklagten, sondern derjenigen der Klägerin zuzurechnen sind, hat zu der Überschreitung des im Realisierungsfahrplan vereinbarten Zeitpunktes der Inbetriebnahme des Netzanschlusses geführt. Denn der Genehmigungsantrag ist mit drei Monaten Verspätung gestellt worden und um dieselbe Frist hat sich die Fertigstellung des Netzanschlusses verzögert. Die von der Beklagten in Zusammenhang mit der Genehmigung und der Errichtung des Netzanschlusses auszuführenden Leistungen sind hingegen innerhalb des ihnen im Realisierungsfahrplan zugewiesenen Zeitrahmens erledigt worden. Der Auffassung der Klägerin, maßgeblich sei allein, ob die letzte im Realisierungsfahrplan verzeichnete Teilhandlung innerhalb der dort festgelegten Frist abgearbeitet worden sei, verkennt, dass die in § 33 Abs. 7 Satz 12 GasNZV vorgesehene Beurteilung, in wessen Sphäre es zu Verzögerungen gekommen ist, die Prüfung voraussetzt, ob die betreffende Teilhandlung fristgerecht begonnen worden ist. Denn ist, wie hier, eine Verzögerung bereits unstreitig eingetreten aufgrund von Umständen aus der Sphäre der Klägerin, kann es der Beklagten nicht zum Nachteil geraten, wenn sie wegen dieser Verzögerung ihre Leistungen nur verspätet beginnen kann und es dadurch zu einer Überschreitung des im Zeitplan vorgesehenen Inbetriebnahmezeitpunkts kommt, obwohl sie den im Realisierungsfahrplan für ihre Leistungen vorgesehenen Zeitrahmen nicht überschreitet.

(4.5) Eine Verpflichtung der Beklagten, die aus der Sphäre der Klägerin resultierenden Verzögerungen durch Beschleunigung des weiteren Verfahrens über die Vorgaben im Realisierungsplan hinaus aufzufangen (Überbeschleunigung) hat das Landgericht zu Recht verneint. Die Annahme einer solchen, gesetzlich nicht normierten Pflicht zur Überbeschleunigung ließe außer Betracht, dass dem Netzbetreiber die Verpflichtung zur Aufnahme und Vergütung des von dem Anlagenbetreiber aus erneuerbaren Energien erzeugten Gases unabhängig von einem eigenen Willensentschluss durch die Vorschriften der GasNZV gesetzlich auferlegt wird. Dem Netzbetreiber darüber hinaus eine im Gesetz weder vorgesehene noch angelegte Pflicht aufzuerlegen, etwaige Verzögerungen des Netzanschlusses aus der Sphäre des Anschlussnehmers durch Maßnahmen auszugleichen mit der Zielsetzung, die Vorgaben aus dem Realisierungsfahrplan im Sinne einer Überbeschleunigung zu unterschreiten, würde den Rahmen des dem aufnehmenden Netzbetreiber nach der GasNZV Zumutbaren überschreiten (vgl. zum EEG: BGH, Urteil vom 05.07.2017 - VIII ZR 147/16, juris, Rn 72).

(4.6) Entgegen der Auffassung der Berufung liegt auch ein Fall der sog. überholenden Kausalität nicht vor, der die aus der Sphäre der Klägerin resultierende Verzögerung als unbeachtlich erscheinen ließe. Bei der hypothetischen oder überholenden Kausalität geht es systematisch nicht um Fragen der Kausalität, sondern der Schadenszurechnung, an der es unter Umständen fehlt, wenn sich ein Schädiger darauf berufen kann, dass der von ihm verursachte Schaden auf Grund eines anderen Ereignisses ohnehin eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 07.06.1988 - IX ZR 144/87, juris, Rn 12; vom 20.07.2006 - IX ZR 94/03, juris, Rn 22f.). Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich vorliegend aber gerade nicht feststellen, dass es aufgrund von Umständen in der Sphäre der Beklagten in jedem Fall zu einer Verzögerung gekommen wäre, die diejenige aus der Sphäre der Klägerin mindestens erreicht hätte. Vielmehr hat die Beklagte, wie gezeigt, die ihr nach dem Realisierungsfahrplan zugewiesenen Aufgaben grundsätzlich innerhalb des ihr zugewiesenen Zeitrahmens abgearbeitet, so dass es, die von der Klägerin selbst verursachte Verzögerung hinweggedacht, nicht zu einer Verspätung der Inbetriebnahme des Netzanschlusses gekommen wäre.

bb) Die Klägerin kann die Erstattung der geleisteten Vorschusszahlung auch nicht deshalb verlangen, weil die Beklagte die Anpassung des Realisierungsfahrplans nach § 33 Abs. 7 Satz 6 GasNZV erst mit Schreiben vom 10.08.2016 und damit verspätet verlangt hätte. Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, knüpft die Sanktionsregelung in § 33 Abs. 7 Satz 12 GasNZV ausschließlich an die Überschreitung des im Realisierungsfahrplan vorgesehenen Zeitpunkts der Inbetriebnahme der Anlage an und nimmt nicht Bezug auf den in Satz 6 geregelten Anspruch auf Anpassung des Realisierungsfahrplans. Der Anspruch auf Anpassung ist nach dem Wortlaut der Norm nicht fristgebunden und es fehlt entsprechend im Verordnungstext an einer Sanktion für eine etwaig verspätete Geltendmachung des Anspruches. Der Berufung kann auch nicht in ihrer Ansicht gefolgt werden, dass sich aus dem engen zeitlichen Korsett, das die Regelung in § 33 Abs. 4 bis 6 GasNZV für die Zuarbeit des Netzbetreibers im Zusammenhang mit dem Abschluss des Netzanschlussvertrages und der Vereinbarung zum Realisierungsfahrplan aufstelle, der Schluss dahin ergäbe, dass ein Anspruch auf Anpassung der Realisierungsvereinbarung nur innerhalb einer Frist von vier Monaten nach Veränderung der maßgeblichen tatsächlichen Umstände verlangt werden kann. Für eine solche Auslegung fehlt jeder Anknüpfungspunkt im Wortlaut der Norm.

Ob sich ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. § 33 Abs. 7 Satz 6 GasNZV ergeben kann, wenn eine Partei den ihr grundsätzlich zustehenden Anspruch auf Anpassung des Realisierungsfahrplans schuldhaft verspätet geltend macht, kann vorliegend dahinstehen. Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob die Beklagte hier eine solche verspätete Geltendmachung zu vertreten hätte, denn jedenfalls ergäbe sich daraus nicht der von der Klägerin in diesem Zusammenhang verlangte Anspruch auf Erstattung des nach § 33 Abs. 5 Satz 1 GasNZV an die Beklagte geleisteten Vorschusses auf die Kostenbeteiligung an den Netzanschlusskosten.

b) Der Klägerin steht auch ein Anspruch auf Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe wegen entgangener Einnahmen und an die B…. GmbH geleisteter Schadensersatzzahlungen nach § 280 Abs. 1 BGB nicht zu.

aa) Es ist bereits fraglich - bedarf letztlich aber keiner Entscheidung -, ob ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB neben der Sanktion des § 33 Abs. 1 Satz 12
GasNZV überhaupt zum Tragen kommt. Das Erlöschen des Anspruchs des Netzbetreibers auf den vom Anschlussnehmer nach § 33 Abs. 1 GasNZV zu tragenden Kostenanteil für den Netzanschluss soll nach dem Willen des Verordnungsgebers sicherstellen, dass „in dieser Situation unvermeidbare Betriebskosten bzw. entgangene Einnahmen des Anlagenbetreibers erstattet werden“ (BR-DrS 312/10, S. 93). Dient der Anspruchsverlust damit der Pauschalierung etwaiger Schadensersatzansprüche des Anlagenbetreibers für den Fall der von dem Netzbetreiber zu verantwortenden verzögerten Fertigstellung des Netzanschlusses, könnte die zusätzliche Geltendmachung von Schadensersatz im Wege der Spitzabrechnung ausgeschlossen sein.

bb) Ob eine solche Sperrwirkung besteht, bedarf vorliegend allerdings keiner Entscheidung, weil die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadensersatz ohnehin nicht erfüllt sind. Wie ausgeführt, ist nicht festzustellen, dass die gegenüber dem Realisierungsfahrplan verzögerte Fertigstellung des Netzanschlusses auf Gründen beruht, welche die Beklagte zu vertreten hat. Es kommt deshalb auch nicht mehr darauf an, ob die Klägerin, wie von der Beklagten erstinstanzlich bestritten, ihren Schaden der Höhe nach hinreichend dargelegt hat.

2) Der Hilfswiderklage der Beklagten hat das Landgericht zu Recht stattgegeben.

Der für den Fall der Abweisung der Klage hilfsweise widerklagend geltend gemachte Anspruch der Beklagten auf weitere Kostenbeteiligung ist nach § 33 Abs. 1 Satz 3 GasNZV bzw. Ziff 1. der Kosten- und Abwicklungsvereinbarung vom 01.09.2014 begründet. Die Beklagte kann diesen Anspruch als Rechtsnachfolgerin der … AG nach Übertragung des örtlichen Gasverteilnetzes einschließlich des streitgegenständlichen Netzanschlusses auf Grundlage des Ausgliederungs- und Übernahmevertrages vom 25.04.2017, bekanntgemacht im Handelsregister am 03.07.2017, gegenüber der Klägerin (und Hilfswiderbeklagten) auch geltend machen. Der Anspruch auf Kostenbeteiligung nach § 33 Abs. 1 Satz 3 GasNZV ist aus den oben unter Ziff. 1 ausgeführten Gründen auch nicht wegen Überschreitung des im Realisierungsfahrplan vorgesehenen Zeitpunkts der Inbetriebnahme des Netzanschlusses nach § 33 Abs. 7 Satz 12 GasNZV erloschen. Die Höhe des Kostenbeteiligungsanspruches steht zwischen den Parteien nicht in Streit.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 778.677 €.