Entscheidung 12 U 32/16

1.1. Auf die Berufungen des Klägers und des Beklagten wird das am 15. Dezember 2015 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Potsdam,

Az.: 1 O 7/14, teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.905,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz in Höhe von 6.086,37 € seit dem 6. März 2014 bis zum 16. Juli 2014 und aus 3.905,44 € seit dem 17. Juli 2014 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von 9.271,24 € seit dem

11. Januar 2014 bis zum 13. Januar 2014 und aus dem Betrag von 4.758,82 € seit dem 14. Januar 2014 bis zum 4. März 2014 zu zahlen.

Der Beklagte wird darüber hinaus verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 958,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. März 2014 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben der Kläger zu 83 % und der Beklagte zu 17 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger macht gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche aus einem Verkehrsunfall geltend, der sich am ...2013 gegen XX:XX Uhr auf dem ... Weg in …-D… ereignet hat. Bei dem ... Weg handelt es sich um eine Zufahrtsstraße zu dem Einkaufszentrum H…, die zweispurig und als Einbahnstraße ausgewiesen ist. Die vorgeschriebene Geschwindigkeit beträgt 10 km/h.

Der Kläger befuhr mit seinem Fahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen … 47 den linken Fahrstreifen. Der Beklagte befuhr mit seinem Pkw mit dem amtlichen Kennzeichen … 675 den rechten Fahrstreifen und wollte mit seinem Pkw nach links in eine Zufahrt zu dem angrenzenden Parkplatz im Gelände einbiegen. Dabei kam es zu dem Zusammenstoß mit dem auf dem linken Fahrstreifen fahrenden Fahrzeug des Klägers. Die Parteien streiten über eine dem Kläger anzulastende Mithaftung sowie über die Höhe des geltend gemachten Schadens, insbesondere der geltend gemachten Nutzungsausfallentschädigung.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Diese sind dahingehend zu ergänzen, dass nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz der Haftpflichtversicherer des Beklagten am 16.07.2014 eine weitere Zahlung in Höhe von 3.437,38 € geleistet hat. In dem dazu korrespondierenden Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Beklagten heißt es, die Zahlung werde zur Vermeidung eines unnötigen Risikos ohne Anerkennung einer Rechtspflicht mit Rückforderungsvorbehalt geleistet.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von 5.387,77 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.827,77 € seit dem 05.03.2014 an den Kläger sowie zur Freistellung seiner Verpflichtung zur Zahlung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 766,55 € verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger könne seinen Schaden lediglich mit einem Anteil von 4/5 ersetzt verlangen. Im Rahmen der Haftungsverteilung sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den nachfolgenden Verkehr vor dem Abbiegevorgang nur unzureichend beobachtet habe. Die Behauptung des Beklagten, der Kläger sei mit weit überhöhter Geschwindigkeit von mindestens 50 km/h gefahren, habe die Beweisaufnahme nicht bestätigt. Allerdings sei auch der Kläger gehalten gewesen, nach der sich aus § 1 StVO ergebenden allgemeinen Rücksichtspflicht in besonderem Maße aufmerksam zu sein und mit plötzlichen Abbiegevorgängen zu rechnen. Das Fahrverhalten des Klägers habe dieser Anforderung nicht genügt. Daher verbleibe aufseiten des Klägers der Verursachungsbeitrag in Höhe der Betriebsgefahr des eigenen Fahrzeuges, der mit einem Fünftel zu bewerten sei.

Die Feststellungsklage sei unzulässig, da es dem Kläger möglich sei, die entgangenen Gebrauchsvorteile auch für die Zukunft mit der Leistungsklage geltend zu machen. Der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung sei in Höhe von 1.950,00 € begründet. Dem Kläger stehe eine Nutzungsausfallentschädigung nicht über einen Zeitraum von 30 Tagen hinaus zu. Es könne dahinstehen, ob der Kläger gehalten gewesen sei, die Entstehung eines beträchtlichen Nutzungsausfallschadens durch Aufnahme eines Darlehens zu vermeiden. Jedenfalls sei es ihm zumutbar gewesen, seine Vollkaskoversicherung in Anspruch zu nehmen. Unter Ansatz einer achtzigprozentigen Haftung und Abzug einer seitens des Haftpflichtversicherers des Beklagten erfolgten Zahlung in Höhe von 4.512,42 € ergebe sich ein verbleibender Betrag von 5.387,77 €. Ein weitergehender Schadensersatzanspruch wegen der Einholung einer Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung sei nicht begründet. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Der Beklagte verfolgt mit seiner Berufung den Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Er macht geltend, von der Klageforderung sei zunächst aufgrund der unstreitig gebliebenen weiteren Zahlung ein weiterer Betrag von 3.437,38 € abzusetzen. Darüber hinaus rügt er eine fehlerhafte Haftungsverteilung. Die Begründung des angefochtenen Urteils, dass der Sachverständige die Behauptung, der Kläger sei mit einer Geschwindigkeit von mindestens 50 km/h gefahren, nicht bestätigt habe, sei lediglich hinsichtlich der Kollisionsgeschwindigkeit richtig. Hinsichtlich der Annäherungsgeschwindigkeit habe der Sachverständige keine Feststellungen treffen können. Die Schlussfolgerung des Landgerichts, dass eine Vollbremsung nicht stattgefunden habe, weil die Zeugen eine solche nicht bemerkt hätten, sei fehlerhaft. Da der Pkw des Klägers mit einem ABS-Bremssystem ausgestattet sei, gebe es ohne besondere Gründe keinen Anlass zu der Annahme, dass eine Vollbremsung habe Bremsgeräusche auslösen müssen. Seine Unfalldarstellung werde auch durch die Aussage des Zeugen L... gestützt, die das Landgericht nicht gewürdigt habe. Danach sei nicht widerlegt, dass seine Fahrweise vollständig korrekt gewesen sei. Dem Kläger sei vorzuwerfen, dass er übersehen habe, dass er - der Beklagte - rechtzeitig geblinkt und sein Fahrzeug zur Mitte hin eingeordnet habe. Es sei daher sachlich nicht gerechtfertigt, zulasten des Klägers nur die Betriebsgefahr seines Fahrzeuges zu berücksichtigen.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Annahme eines Mitverschuldensanteils von 20 %. Er rügt, das Landgericht habe einen doppelten Anscheinsbeweis zu seinen Gunsten missachtet, da der Beklagte zunächst einen Spurwechsel vorgenommen habe und die nach links abgehende Parkfläche mit einer Grundstückseinfahrt vergleichbar sei, so dass zu seinen Lasten ein weiterer Anscheinsbeweis aus § 9 Abs. 5 StVO gegeben sei. Aus diesem Grunde - so meint der Kläger - stelle sich das Unfallgeschehen für ihn als ein unabwendbares Ereignis dar. Selbst wenn man ein leichtes Mitverschulden annehme, müsse dieses hinter dem schwerwiegenden Verschulden des Beklagten zurücktreten. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe er ein Interesse an der Feststellung des Anspruchs auf Nutzungsausfallentschädigung. Ein Vorrang der Leistungsklage bestehe nicht. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Kläger seine Auffassung, dass er weder zu einer Inanspruchnahme der Vollkaskoversicherung noch zur Aufnahme eines Kredites zur Schadensfinanzierung verpflichtet gewesen sei. Hinsichtlich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten habe das Landgericht verkannt, dass sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch umwandele, wenn der Schuldner jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigere. Der Kläger ist schließlich weiterhin der Auffassung, es bestehe ein Anspruch auf Ersatz der Rechtsanwaltsgebühren für die Beschaffung der Deckungsschutzanfrage der Rechtsschutzversicherung, da er selbst inhaltlich nicht in der Lage gewesen sei, einen Klageentwurf für die Rechtsschutzversicherung zu fertigen.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 15.12.2015, Az.: 1 O 7/14, zu verurteilen,

1. an ihn weitere 3.846,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 6.086,37 € seit dem 05.03.2014 sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 13.626,56 € vom 11.01.2014 bis zum 13.01.2014 und aus einem Betrag in Höhe von 9.114,14 € vom 14.01.2014 bis zum 04.03.2014 zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm Nutzungsausfall in Höhe von 65,00 € pro Tag vom 11.01.2014 bis zur Aushändigung seines Fahrzeuges … Cabrio, … 47, durch die Fa. … GmbH, …straße 3, … B…, abzüglich bereits zuerkannter 130,00 € zu zahlen;

hilfsweise,

für jeden Tag seit dem 11.01.2014 an den Kläger 65,00 € abzgl. bereits zuerkannter 130,00 € zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers hinsichtlich des Antrages zu 1. zurückzuweisen und hinsichtlich des Antrages zu 2. zu verwerfen;

hilfsweise, sie auch in insoweit zurückzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, die Berufung sei hinsichtlich des Antrages zu 2. bereits unzulässig, da ein konkreter Angriff auf das landgerichtliche Urteil und ein bestimmtes Berufungsziel fehle. Der mit dem Antrag zu 2. verfolgte Feststellungsantrag und der Hilfsantrag seien unzulässig, da der Kläger nicht vorgetragen habe, ob das Fahrzeug zwischenzeitlich herausgegeben worden sei. Zudem bleibe offen, zu welchem Zeitpunkt die begehrte Zahlungspflicht enden solle.

Im Übrigen verteidigt der Beklagte das landgerichtliche Urteil gegen die Berufung des Klägers. Er meint, der Einwand des Klägers, er habe ein Darlehen nicht erhalten können, sei von vornherein als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Zudem habe er in erster Instanz Beweis dafür angetreten, dass der Kläger während der gesamten Zeit über ein Ersatzfahrzeug verfügt habe, was vom Landgericht übergangen worden sei. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers, das er sich hilfsweise zu Eigen mache, sei von einem Verschulden des Klägers auszugehen, da er einräume, er - der Beklagte - habe sich nach links eingeordnet, jedoch nicht weit genug. Dies habe dem Kläger Anlass geben müssen, nicht zu überholen.

Die Akten der Zentralen Bußgeldstelle … zum Az.: … lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff ZPO eingelegt und begründet worden. Die Berufungsbegründung des Klägers genügt auch hinsichtlich des mit der Berufung weiterverfolgten Feststellungsantrags zu 2. den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Der Kläger macht in noch ausreichendem Maße geltend, das Landgericht sei zu Unrecht von einem Vorrang der Leistungsklage ausgegangen, weshalb ein Interesse an der beantragten Feststellung bestehe. Die von dem Beklagten diesbezüglich erhobenen Einwände betreffen die Zulässigkeit des Feststellungsantrages und des Hilfsantrages im Hinblick auf eine hinreichende Bestimmtheit, nicht jedoch die Zulässigkeit der Berufung.

In der Sache haben beide Berufungen nur teilweise Erfolg. Die Berufung des Beklagten ist nur hinsichtlich der geltend gemachten weiteren Zahlung in Höhe von 3.437,38 € begründet; soweit sich der Beklagte gegen die Haftungsquote dem Grunde nach wendet, bleibt sie ohne Erfolg. Die Berufung des Klägers ist lediglich hinsichtlich der begehrten Verurteilung zur Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie des Zinsbegehrens teilweise begründet. Hinsichtlich der mit der Berufung weiterverfolgten, vom Landgericht nicht zuerkannten Schadensposition ist die Berufung unbegründet. Im Einzelnen:

1.  Der mit dem Klageantrag zu 2. geltend gemachte Feststellungsantrag ist zulässig. Das nach

§ 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an der Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz des Nutzungsausfallschadens war zum Zeitpunkt der Klageeinreichung am 10.01.2014 gegeben, da der Nutzungsausfallschaden zu diesem Zeitpunkt noch nicht endgültig beziffert werden konnte, so dass zum damaligen Zeitpunkt lediglich die Erhebung einer Feststellungsklage möglich war. Ein Feststellungsinteresse ist auch dann gegeben, wenn sich der Schaden noch in der Fortentwicklung befindet und dem Geschädigten eine teilweise Bezifferung seines Anspruchs bereits möglich ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 256 Rn. 7a m.w.N.). Das Feststellungsinteresse ist auch nicht deshalb weggefallen, weil der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angegeben hat, dass das Fahrzeug von der Fa. … GmbH mittlerweile herausgegeben und verkauft worden ist, so dass dem Kläger nachträglich eine Bezifferung seines geltend gemachten Nutzungsausfallschadens bis zum Zeitpunkt der Herausgabe durch die Fa. … GmbH möglich wäre. Zwar muss das Feststellungsinteresse grundsätzlich als Prozessvoraussetzung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorliegen. Ist die Feststellungsklage jedoch - wie im Streitfall - in zulässiger Weise erhoben worden, ist der Kläger nicht gehalten, zur Leistungsklage überzugehen, wenn der Schaden bezifferbar wird (vgl. BGH NJW 1978, 210; BGH NJW-RR 2004, 79, 81; Zöller/Greger, a.a.O. Rn. 7c).

Im Streitfall ist eine Feststellungsklage auch nicht wegen eines Vorrangs einer Klage auf künftige Zahlung gem. § 257 ZPO entfallen. Es handelt sich bei dem geltend gemachten Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung nicht um einen befristeten, derzeit noch nicht fälligen, jedoch später zu einem bestimmten Kalendertag fälligen werdenden Geldanspruch, für den allein einer Klage nach § 257 ZPO zulässig ist. Soweit möglicherweise dem Kläger eine Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO möglich gewesen wäre, kann dies dahinstehen, da die Möglichkeit einer Klage auf künftige Leistung gem. § 259 ZPO das Feststellungsinteresse nicht beseitigt (vgl. BGH NJW 1986, 2507; Zöller/Greger, a.a.O. Rn. 8).

Gegen die hinreichende Bestimmtheit des Feststellungsantrages i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestehen ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken. Der Zeitpunkt der Aushändigung des Fahrzeugs des Klägers durch die Fa. … GmbH ist kalendermäßig bestimmbar. Weiteren Vortrag des Klägers hierzu bedurfte es daher nicht.

Über den nur für den Fall der Unzulässigkeit des Feststellungsantrages gestellten Hilfsantrag des Klägers braucht daher nicht entschieden zu werden.

2.

Dem Kläger steht dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten in vollem Umfang aus den §§ 7 Abs. 1, 18 Abs. 1 Satz 1 StVG, 823 Abs. 1 BGB zu.

Für keinen der Parteien stellt sich der Unfall als ein unabwendbares Ereignis i.S.d. § 17 Abs. 3 StVG dar. Der Beklagte räumt eine Mitverursachung mit der Berufung letztlich selbst ein. Zutreffend ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass der Kläger den ihm obliegenden Beweis eines für ihn unabwendbaren Ereignisses nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ebenfalls nicht geführt hat, da nach dem vom Gericht eingeholten Sachverständigengutachten nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Kläger mit einer Ausgangsgeschwindigkeit von 50 km/h gefahren ist und den Zusammenstoß bei Einhaltung der vorgeschriebenen Höchstgeschwindigkeit von 10 km/h hätte vermeiden können.

Somit hat gem. § 17 Abs. 2 StVG eine Abwägung der jeweiligen Verursachungs- und Verschuldensbeiträge zu erfolgen, wobei nur unstreitige, zugestandene oder bewiesene Umstände zu berücksichtigen sind und im Rahmen der Abwägung nach § 17 Abs. 2 StVG jeweils der eine Halter die Umstände zu beweisen hat, die dem anderen zum Verschulden gereichen (vgl. BGH NZV 1996, 231).

Zulasten des Beklagten ist bei der Abwägung jedenfalls ein Verstoß gegen die doppelte Rückschaupflicht gem. § 9 Abs. 1 Satz 4 StVO zu berücksichtigen. Zwar handelt es sich nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen bei dem Unfallort um ein Privatgelände. Da die Zufahrten zu den Parkplätzen des H… jedoch allgemein zugänglich sind und der Grundstückseigentümer diese zur Benutzung durch den öffentlichen Verkehr freigegeben hat, sind die Vorschriften der StVO im vorliegenden Fall anwendbar. Der Beklagte war demnach - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - gem. § 9 Abs. 1 StVO gehalten, seine Abbiegeabsicht rechtzeitig und deutlich anzukündigen, sich möglichst weit links einzuordnen und vor dem Abbiegen Rückschau zu halten. Die diesbezüglichen tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts werden von dem Beklagten mit seiner Berufung letztlich auch nicht mehr ernsthaft in Abrede gestellt, so dass hier jedenfalls von einem Verstoß gegen § 9 Abs. 1 Satz 4 StVO auszugehen ist, indem der Beklagte seiner doppelten Rückschaupflicht nicht nachgekommen ist, da er anderenfalls das Fahrzeug des Klägers hätte wahrnehmen müssen, unabhängig davon, ob sich dies bereits neben oder noch hinter dem Fahrzeug des Beklagten befand. Den Feststellungen stehen auch nicht die Bekundungen des Zeugen L... entgegen, der nach seiner Aussage das Fahrzeug des Klägers erstmals mit dem Zusammenstoß wahrgenommen hat. Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang, ob die Zufahrten zu den Parkplätzen des Einkaufszentrums H… mit einer Grundstückseinfahrt i.S.d. § 9 Abs. 5 StVO vergleichbar sind, da die Anforderungen an das Linksabbiegen in Form der rechtzeitigen Ankündigung, des rechtzeitigen deutlichen Einordnens und der doppelten Rückschaupflicht beim Abbiegen in ein Grundstück ebenso gelten. Zudem hätte der Beklagte, da es sich bei dem ... Weg um eine Einbahnstraße handelt, sich zum Linksabbiegen nicht auf dem rechten Fahrstreifen nach links zur Mitte, sondern auf dem linken Fahrstreifen einordnen müssen (vgl. König in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 43. Aufl., § 9 StVO, Rn. 35). Dagegen liegt ein Verstoß des Beklagten gegen § 7 Abs. 5 StVO nicht vor, da bei einem Fahrstreifenwechsel im Zusammenhang mit dem Abbiegen allein die Sonderbestimmung des § 9 StVO gilt (vgl. König a.a.O., § 7 StVO Rn. 17).

Zulasten des Klägers bei der Abwägung zu berücksichtigende Verkehrsverstöße sind hingegen nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht bewiesen.

Einen Verstoß des Klägers gegen § 3 Abs. 1 StVO hat das Landgericht nicht festgestellt. Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens lässt sich zwar nicht ausschließen, dass die Ausgangsgeschwindigkeit des Klägerfahrzeuges 50 km/h betragen hat, andererseits ist es danach ebenso möglich und gleichermaßen wahrscheinlich, dass der Kläger die vorgeschriebene Höchstgeschwindigkeit von 10 km/h zu keinem Zeitpunkt überschritten hat. Die Behauptung des Klägers, er sei nur etwas schneller als Schrittgeschwindigkeit gefahren, ist durch die Beweisaufnahme danach nicht widerlegt. Die Einwendungen des Beklagten in der Berufungsbegründung greifen hingegen nicht durch. Die Ausführungen des Beklagten zu einer von dem Kläger vorgenommenen, von den Zeugen aufgrund des ABS-Bremssystems des Fahrzeugs des Klägers nicht wahrgenommenen Vollbremsung bewegen sich im Bereich der Spekulation und können nicht durch entsprechende tatsächliche Feststellungen verifiziert werden. Ebenso wenig ist eine überhöhte Geschwindigkeit des Klägers aufgrund der Aussage des Zeugen L... bewiesen. Aus den Bekundungen des Zeugen ergibt sich, dass dieser offenbar ebenfalls nicht vor dem Zusammenstoß nach hinten geblickt hat, da er - wie bereits ausgeführt - das Fahrzeug des Klägers vor dem Zusammenstoß nicht wahrgenommen hat, sondern angegeben hat, er habe zur Seite gesehen und sei „teilweise noch auf die Parkbucht fixiert“ gewesen. Die Bekundungen der Zeugin L... waren ebenfalls unergiebig.

Dem Kläger ist auch ein Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Satz 2 StVO nicht vorzuwerfen. Da es sich bei dem ... Weg unstreitig um eine Straße mit zwei Fahrstreifen in gleicher Richtung handelt, durfte der Kläger grundsätzlich gem. § 7 Abs. 3 Satz 1 StVO den Fahrstreifen frei wählen, was dazu führt, dass der Überholer nicht wesentlich schneller fahren muss als der zu Überholende, weil das Sicheinordnen nach rechts nach dem Überholen entfällt (vgl. König a.a.O., § 5 StVO Rn. 32). Aus diesem Grunde liegt auch ein Verstoß gegen § 2 Abs. 2 StVO nicht vor. Ebenso kann dem Kläger weder vorgeworfen werden, das Fahrzeug des Beklagten nicht überholt zu haben, noch nicht hinter dem Fahrzeug des Beklagten zurückgeblieben zu sein. Bereits die vorgeschriebene Höchstgeschwindigkeit von 10 km/h ließ ein zügiges Überholen des Beklagtenfahrzeugs nicht zu. Im Übrigen durfte der Kläger - wie bereits ausgeführt - den Fahrstreifen frei wählen und war daher nicht gehalten, auf der rechten Spur hinter dem Beklagtenfahrzeug zu bleiben. Da zudem nach den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts feststeht, dass beide Fahrzeuge eine gewisse Zeit nebeneinander hergefahren sind, vermag auch der hilfsweise vorgebrachte Einwand des Beklagten, der Kläger habe selbst eingeräumt, dass sich das Fahrzeug des Beklagten zur Mitte hin eingeordnet habe, der Berufung nicht zu einem weitergehenden Erfolg zu verhelfen, da nicht feststeht, ob zu dem Zeitpunkt sich das Fahrzeug des Klägers noch hinter dem Fahrzeug des Beklagten befand.

Schließlich ist dem Kläger entgegen der Auffassung des Landgerichts auch kein Verstoß gegen die allgemeine Rücksichtspflicht des § 1 Abs. 2 StVO vorzuwerfen. Die Unfallörtlichkeit, wie sie sich aus den dem Sachverständigengutachten beiliegenden Lichtbildern ergibt, ist mit einer gewöhnlichen „Parkplatzsituation“ nicht vergleichbar. Der ... Weg ist insoweit als Hauptstraße zweispurig durchgehend ausgebaut. Die jeweiligen Einmündungen der Zufahrten zu den Parkplätzen sind jeweils mit einer gestrichelten Linie abgetrennt, vor den Einmündungen befindet sich jeweils das Verkehrszeichen 306 „Vorfahrtsstraße“. In Anbetracht dessen musste der Kläger nicht zwingend auch unter Berücksichtigung des Parkplatzsuchverkehrs damit rechnen, dass ein auf dem rechten von zwei Fahrstreifen befindliches Fahrzeug plötzlich unvermittelt nach links herüberzieht, um nach links in eine Parkplatzeinfahrt einzubiegen.

Somit bleibt lediglich aufseiten des Klägers die Betriebsgefahr seines Fahrzeuges zu berücksichtigen. Im Rahmen der nach § 17 Abs. 2 StVG vorzunehmenden Haftungsabwägung tritt diese jedoch hinter dem groben Verkehrsverstoß des Beklagten vollständig zurück, so dass der Beklagte für die durch den Unfall eingetretenen Schäden des Klägers in vollem Umfang haftet.

3.

Hinsichtlich der geltend gemachten materiellen Schäden steht dem Kläger noch ein Anspruch in Höhe von 3.905,44 € zu.

Die geltend gemachten Schadenspositionen Reparaturkosten, Wertminderung, Sachverständigenkosten, Mietwagenkosten sowie Kosten der Achsvermessung sind zwischen den Parteien nicht mehr streitig. Die Unfallkostenpauschale ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats mit 20,00 € in Ansatz zu bringen (§ 287 ZPO). Im Rahmen der Schätzung ist davon auszugehen, dass sich die Kommunikationskosten im Regelfall auf Porto beschränken, da Telefon- und Internetleistungen heutzutage überwiegend im Wege von Pauschalvergütungen in Anspruch genommen werden. Unabhängig davon hätte der Kläger die Möglichkeit gehabt, seine Kosten konkret zu beziffern und nachzuweisen. Konkrete Umstände, aus denen sich ergibt, dass der Kläger höhere Aufwendungen zur Schadenabwicklung gehabt hat, sind nicht vorgetragen worden. Einer Schätzung in Höhe von 20,00 € steht auch nicht entgegen, dass der Haftpflichtversicherer des Beklagten in seinem Abrechnungsschreiben vom 07.01.2014 eine Unkostenpauschale von 25,00 € zugrunde gelegt hat.

Dem Kläger steht darüber hinaus der mit der Klageschrift bezifferte Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 1.430,00 € zu. Über den 11.01.2014 hinaus steht dem Kläger hingegen kein weiterer Anspruch zu, so dass der auf Feststellung der Ersatzpflicht gerichtete Klageantrag zu 2. unbegründet ist.

An der fehlenden Nutzungsmöglichkeit und dem erforderlichen Nutzungswillen des Klägers hat der Senat keine Zweifel. Soweit der Beklagte erstinstanzlich eingewendet hat, dem Kläger habe ein Zweitfahrzeug zur Verfügung gestanden, handelt es sich ersichtlich um eine Behauptung „ins Blaue hinein“, die das Landgericht zu Recht unberücksichtigt gelassen hat. Der Beklagte legt nicht näher dar, woher er die Kenntnis erlangt haben will, dass der Kläger über ein weiteres Fahrzeug verfügt hat. Allein der Umstand, dass es sich bei dem verunfallten Fahrzeug des Klägers um ein Cabrio handelt, lässt nicht zwingend den Schluss zu, dass der Kläger noch über ein weiteres Fahrzeug verfügt haben muss.

Über den mit der Klageschrift bezifferten Zeitraum von 22 Tagen hinaus steht dem Kläger ein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung jedoch nur zu, wenn er aus finanziellen Gründen nicht in der Lage war, die Reparatur vorzufinanzieren und er den Schädiger konkret darauf hingewiesen hat, dass er ohne Zahlung eines Kostenvorschusses zu einer zeitnahen Schadensbeseitigung nicht in der Lage ist und hierdurch weitere Kosten entstehen (vgl. Senatsurteil vom 30.08.2007 - 12 U 60/07, zitiert nach Juris m.w.N.; OLG Nürnberg DAR 1981, 14; OLG Naumburg NJW 2004, 3191; König a.a.O., § 12 StVG Rn. 43). Im Streitfall hat der Kläger jedoch nicht ausreichend dargelegt, dass er nicht über die nötigen finanziellen Mittel verfügt hat, um die Reparaturrechnung zu bezahlen, und ihm die Inanspruchnahme eines Kredites weder möglich noch zumutbar war. Zwar ist der Kläger grundsätzlich nicht verpflichtet, für die Bezahlung der Reparaturrechnung und die Auslösung des Fahrzeuges einen Kredit aufzunehmen. Eine solche Verpflichtung besteht jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, ausnahmsweise dann, wenn er sich einen Kredit ohne Schwierigkeiten hätte beschaffen können und durch die Rückzahlung nicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse hinaus belastet worden wäre (vgl. BGH NJW-RR 2006, 394; Senatsurteil v. 30.08.2007 a.a.O.; OLG Düsseldorf Schadenpraxis 2008, 298). Dabei obliegt es dem Kläger, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast substanziiert vorzutragen, weshalb er nicht in der Lage war, einen Kredit für die Bezahlung der Reparaturrechnung zu erhalten, wenn der Schädiger - hier also der Beklagte - der für die Möglichkeit und Zumutbarkeit einer Kreditaufnahme primär darlegungspflichtig ist, vorträgt, dass der Kläger in der Lage gewesen wäre, eine geeignete Kreditsicherung anzubieten, die von den Kreditinstituten akzeptiert worden wäre (vgl. BGH a.a.O.).

Gemessen an diesen Maßstäben hat der Beklagte seiner primären Darlegungspflicht zunächst genügt, indem er vorgetragen hat, dass der Anspruch des Klägers aus der für das Fahrzeug unstreitig bestehenden Vollkaskoversicherung als Sicherheit für eine Kreditaufnahme zur Verfügung gestanden hätte. Demgegenüber ist der Vortrag des Klägers zu seinen finanziellen Verhältnissen nicht ausreichend. Zu seinen Einkommensverhältnissen, seiner beruflichen Tätigkeit oder seinen Wohnverhältnissen hat der Kläger nichts vorgetragen. Einen einschlägigen Einkommenssteuerbescheid hat er nicht vorgelegt. Soweit er erstinstanzlich vorgetragen hat, er sei zum damaligen Zeitpunkt gegenüber zwei minderjährigen Kindern sowie seines geschiedenen Ehefrau Unterhaltspflicht gewesen und habe über keine Barmittel verfügt, fehlt es ebenfalls an konkretem Vortrag zur Höhe der laufenden Unterhaltsverpflichtungen. Zwar hat der Kläger Kontoauszüge vorgelegt, wonach auf seinem Gehaltskonto der Kontostand zum 30.12.2013 ca. 3.000,00 € im Minus war, und er eine Kreditverpflichtung in Höhe von rd. 18.000,00 € zu bedienen hatte. Aus diesen vorgelegten Kontoauszügen ergibt sich allerdings auch, dass dem Kläger bei der INGDiBa eine Kreditlinie von insgesamt 25.000,00 € eingeräumt war, während das Limit für den Überziehungskredit bei dem Gehaltskonto bei 6.000,00 € lag. Unter Berücksichtigung dieses dem Kläger eingeräumten Kreditlimits kann nicht festgestellt werden, dass es dem Kläger weder möglich noch zumutbar war, einen Kredit aufzunehmen, um jedenfalls nach der Teilzahlung vom 13.01.2014 den restlichen Werklohn für die Reparatur des Fahrzeugs zu bezahlen.

Dem Kläger war auf seinen Antrag keine weitere Gelegenheit zu geben, zu seinen finanziellen Verhältnissen vorzutragen. Die Frage der Möglichkeit und Zumutbarkeit einer Kreditaufnahme war bereits umfangreich Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens. Der Beklagte hat wiederholt den unzureichenden Vortrag des Klägers gerügt. Das Landgericht hatte dem Kläger mit Beschluss vom 22.09.2015 aufgegeben, substanziiert darzulegen, welche Bemühungen er unternommen hat, um das Fahrzeug zurückzuerlangen, insbesondere inwieweit er sich um Aufnahme eines entsprechenden Darlehens zur Finanzierung des Werklohns bemüht habe. Daraus war für den anwaltlich vertretenen Kläger erkennbar, dass bereits das Landgericht seinen Vortrag zu seinen finanziellen Verhältnissen nicht als ausreichend angesehen hat. Der Kläger hat jedoch auf diesen Auflagenbeschluss lediglich vortragen lassen, er sei zur Aufnahme eines Kredites zur Schadensvorfinanzierung nicht verpflichtet.

Auf die Frage, ob es dem Kläger darüber hinaus zuzumuten gewesen wäre, seine Vollkaskoversicherung in Anspruch zu nehmen, kommt es nach alledem nicht an.

Der Kläger kann somit eine Nutzungsausfallentschädigung allenfalls für den Zeitraum geltend machen, den er benötigt hätte, um einen entsprechenden Kredit zu erlangen. Der Senat schätzt diesen Zeitraum auf den mit der Klageschrift geltend gemachten Zeitraum von 22 Tagen. Für die Zeit vor dem 20.12.2013 ist der Entzug der Nutzungsmöglichkeit bereits durch die Erstattung der Mietwagenkosten abgegolten. Nutzungsausfall für den Zeitraum zwischen dem Unfall am 30.11.2013 und des Beginns der Reparatur am 06.12.2013 wird durch den Kläger nicht geltend gemacht.

Somit ergibt sich folgender Gesamtschaden des Klägers:

Reparaturkosten 7.624,71 €

Wertminderung 7.000,00 €

Nutzungsausfallentschädigung 1.430,00 €

Sachverständigenkosten 926,53 €

Unkostenpauschale 20,00 €

Achsvermessung 49,00 €

Mietwagenkosten 1.105,00 €

Gesamtschaden 11.855,24 €

Von diesem Gesamtschadensbetrag sind die unstreitig geleisteten Zahlungen des Haftpflichtversicherers des Beklagten in Höhe von 4.512,42 € und 3.437,38 € in Abzug zu bringen, so dass der im Tenor des Urteils ausgeurteilte Betrag von 3.905,44 € verbleibt.

Durch die Zahlung des Haftpflichtversicherers vom 16.07.2014 über 3.437,38 € ist die Verpflichtung des Beklagten erloschen (§ 267 Abs. 1, § 362 Abs. 1 BGB). Der Kläger hat den Eingang der Zahlung nicht bestritten, so dass der erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Vortrag des Beklagten hierzu nach § 531 Abs. 2 ZPO noch zu berücksichtigen ist. Die Zahlung hat entgegen der Auffassung der Klägers zu einer Erfüllung der Forderung in dieser Höhe geführt. Zwar hat der Haftpflichtversicherer gemäß dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 16.07.2014 die Zahlung nur unter Rückforderungsvorbehalt geleistet. Dieser Rückforderungsvorbehalt schließt im Streitfall eine Erfüllungswirkung jedoch nicht aus. Grundsätzlich ist bei einer Leistung unter Vorbehalt zu unterscheiden: Will der Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leistung als Anerkenntnis gem. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB entgegengetreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offenhalten, das Geleistete nach

§ 812 BGB zurückzufordern, stellt dies die Ordnungsmäßigkeit der Erfüllung nicht in Frage. Anders ist es, wenn der Schuldner in der Weise unter Vorbehalt leistet, dass dem Leistungsempfänger in einem späteren Rückforderungsstreit auch die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs treffen soll. Ein Vorbehalt dieser Art schließt die Erfüllung nach § 362 BGB aus (vgl. BGH NJW 2007, 1269, Juris, Rn. 19 m.w.N.). Im Streitfall ist jedoch nicht davon auszugehen, dass der Haftpflichtversicherer des Beklagten mit dem Vorbehalt die Beweislast für das Bestehen der Forderung dem Kläger auferlegen wollte. Denn der Anspruch des Klägers ist dem Grunde nach unstreitig, Streit bestand lediglich über die Höhe der Mithaftungsquote. Für die Höhe der Mithaftungsquote ist jedoch - anders als in den sonstigen Fällen, in denen dem Gläubiger die Beweislast für das Bestehen auch der Höhe der Forderung trifft - der Beklagte beweisbelastet. Der Haftpflichtversicherer hat auch nicht zur Abwendung der Zwangsvollstreckung oder eines sonstigen empfindlichen Übels geleistet. Auch die weiteren Ausführungen in dem Schreiben vom 16.07.2014, wonach eine Quote von 50 % gerechtfertigt sei und alle sonstigen im Rechtsstreit vorgetragenen Einwendungen aufrechterhalten bleiben sollen, stützen die Auslegung, dass mit dem Rückforderungsvorbehalt lediglich ein Anerkenntnis i.S.d. § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen werden sollte. Abgesehen davon will der Beklagte die Zahlung im vorliegenden Rechtsstreit als Erfüllung gelten lassen, indem er sich mit der Berufungsbegründung ausdrücklich darauf beruft.

4.

Der Kläger hat ferner Anspruch auf Ersatz der ihm entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 958,19 €. Der Kläger kann ungeachtet der Frage, ob er seinerseits Zahlung an seinen Prozessbevollmächtigten geleistet hat, nicht nur Freistellung, sondern Zahlung verlangen, da aufgrund der Zahlungsverweigerung des Beklagten ein etwaiger Freistellungsanspruch gem. § 250 Satz 2 BGB in einen Zahlungsanspruch übergegangen ist (vgl. BGH NJW 2004, 1868).

Die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten für die Beantragung des Deckungsschutzes der Rechtsschutzversicherung kann der Kläger hingegen nicht mit Erfolg beanspruchen. Bei der Einholung der Deckungszusage dürfte es sich nicht um eine besondere, sondern um „dieselbe“ Angelegenheit i.S.d. § 15 Abs. 2 Satz 1 RVG handeln (so wohl auch BGH VersR 2012, 331 Rn. 9). Dies gelte jedenfalls dann, wenn sich die Tätigkeit des Rechtsanwalts in der Anforderung der Deckungszusage bei dem Rechtsschutzversicherer unter Beifügung eines Entwurfs der Klageschrift erschöpft und der Deckungsschutz umstandslos bewilligt wird (vgl. BGH a.a.O.). Dass im Streitfall die Tätigkeit seines Prozessbevollmächtigten umfangreicher war, trägt der Kläger nicht vor. Im Übrigen ist bei einer solchen Sachlage die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe für die Einholung der Deckungszusage nicht erforderlich; vielmehr ist es dem Geschädigten in der Regel zuzumuten, sie selbst anzufordern (vgl. BGH a.a.O., Rn. 21). Der Kläger beschränkt sich mit der Berufungsbegründung lediglich auf die Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrages, ohne auf das landgerichtliche Urteil näher einzugehen. Darauf, ob er inhaltlich nicht in der Lage war, den von dem Rechtsschutzversicherer angeforderten Klageentwurf zu fertigen, kommt es nicht an, weil die Fertigung des Klageentwurfs ohnehin mit der Geschäftsgebühr bzw. der Verfahrensgebühr des Rechtsanwaltes abgegolten ist (vgl. BGH a.a.O.).

5.

Der Zinsanspruch ist aus den §§ 288 Abs. 1 Satz 1, 291 BGB begründet. Der Haftpflichtversicherer des Beklagten ist unter Fristsetzung bis zum 10.01.2014 erfolglos zur Schadensersatzleistung aufgefordert worden. Diese Inverzugsetzung gilt abweichend von § 425 Abs. 2 BGB aufgrund der Regulierungsvollmacht des Versicherers auch gegenüber dem Beklagten. Die in dem Rechtsstreit geltend gemachten Schadenspositionen Achsvermessung und Mietwagenkosten sind allerdings nicht Gegenstand der Mahnschreiben des Prozessbevollmächtigten des Klägers gewesen, so dass es insoweit bei der Verzinsung ab Rechtshängigkeit verbleibt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckung auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Hinsichtlich der Frage, ob dem Kläger eine Kreditaufnahme möglich und zumutbar war, entscheidet der Senat anhand der Umstände des vorliegenden Einzelfalles, so dass die Entscheidung des Senats keine wesentliche Bedeutung für vergleichbare Rechtsfälle beinhaltet und der Senat dabei nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gem. § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1

Satz 1 GKG auf bis zu 50.000,00 € festgesetzt.