Kindergartenrecht

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren einen wohnortnahen Betreuungsplatz in einer Kindertageseinrichtung mit einer Betreuungszeit von täglich sechs Stunden binnen drei Wochen nach Zustellung dieser Entscheidung nachzuweisen.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden, tragen die Beteiligen je zur Hälfte.

I. Der Anregung der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers, die Gemeinde S ... beizuladen, ist die Kammer nicht gefolgt. Die Beiladung war jedenfalls nicht im Sinne des § 65 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) notwendig (vgl. hierzu Kammerbeschluss vom 6. Oktober 2021, Az.: VG 8 L 290/21). Aber auch eine einfache Beiladung (§ 65 Abs. 1 VwGO) war nicht angezeigt. Die einfache Beiladung setzt voraus, dass durch die Entscheidung des Rechtsstreits rechtliche Interessen eines Dritten berührt werden. Dies ist vorliegend nicht ersichtlich.

Die Übertragung der Aufgabe, über den von dem Antragsteller geltend gemachten Anspruch im Rahmen des verwaltungsrechtlichen Verfahren eigenständig und unabhängig von der Zustimmung oder ähnlichen Mitwirkungshandlungen des Antragsgegners zu entscheiden (vgl. den öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 10. November 2017 zwischen dem Antragsgegner und der Gemeinde S ... ), führt nicht dazu, dass die Gemeinde im Außenverhältnis Mitwirkungsrechte o. ä. zustünden. Vielmehr verbleibt die Gesamtverantwortung für die Kindertagesbetreuung weiterhin beim Landkreis, der auch weiterhin verpflichtet ist, einen ihm gegenüber geltend gemachten Rechtsanspruch auf einen Betreuungsplatz zu erfüllen.

II. Der vom Antragsteller am 21. Dezember 2021 gestellte Hauptantrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren, längstens befristet bis zum 31. Juli des Schuleintrittsjahres des Antragstellers, einen Betreuungsplatz über werktäglich 6 Stunden ab sofort entweder in der Kita „Löwenzahn“ oder in der Kita „zum Märchenland“, beide in Trägerschaft der Gemeinde S ..., im örtlichen Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners nachzuweisen,

hat keinen Erfolg (1.).

Demgegenüber hat der Hilfsantrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, dem Antragsteller bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren, längstens befristet bis zum 31. Juli des Schuleintrittsjahres des Antragstellers, einen bedarfsgerechten und zumutbaren Betreuungsplatz über werktäglich 6 Stunden ab sofort nachzuweisen,

nach Maßgabe des Tenors Erfolg (2.).

1. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand betreffen, wenn der Antragsteller den geltend gemachten Anspruch (Anordnungsanspruch) und die besondere Dringlichkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) darlegt und glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung – ZPO –).

Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO – wie hier – die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden würde. Überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache bestehen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird. An die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens ist ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juni 2010 – 4 S 98.09 -, juris Rn. 17 ff.; Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25. Juli 2012 – 1 M 65/12 -, juris Rn. 3).

Für den Hauptantrag fehlt es dem am 7. Januar 2019 geborenen Antragsteller, der bislang nicht in einer Kindertageseinrichtung betreut wird, an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs für den Nachweis eines Betreuungsplatzes in den zwei von ihm favorisierten Kindertageseinrichtungen.

Zwar hat gemäß § 24 Abs. 3 Satz 1 des Achten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB VIII) i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 1 des Kindertagesstättengesetzes des Landes Brandenburg (KitaG) ein Kind, das – wie der Antragsteller inzwischen – das dritte Lebensjahr vollendet hat, bis zum Schuleintritt Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung. Nach § 24 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII i. V. m. § 1 Abs. 4 Satz 1 KitaG sollen Art und Umfang der Erfüllung des Anspruchs dem Bedarf des Kindes entsprechen. Sofern jedoch nicht die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII vorliegen, der für sämtliche kinder- und jugendhilferechtlichen Leistungen gilt, gewährt § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII keinen Anspruch auf einen Betreuungsnachweis in einer bestimmten Wunscheinrichtung (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. Dezember 2018 – OVG 6 S 55.18 –, juris Rn. 2, und Beschluss vom 14. November 2017 - OVG 6 S 43.17 - juris Rn. 4).

Der Anwendungsbereich des § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII ist vorliegend entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht eröffnet.

Nach dieser Norm steht den Leistungsberechtigten u.a. das Recht zu, zwischen Einrichtungen verschiedener Träger zu wählen, sofern Plätze in den gewünschten Einrichtungen vorhanden oder verfügbar sind (Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. August 2017 – OVG 6 S 30.17 –, juris Rn. 14 f.; Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 20. April 2016 - 12 A 1262/14 -, juris Rn. 44, m.w.N.) und sofern dies nicht im Sinne des § 5 Abs. 2 SGB VIII mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist. Legt der Träger der öffentlichen Jugendhilfe die Erschöpfung der Kapazität und die Durchführung eines sachgerecht ausgestalteten Verfahrens zur Platzvergabe substantiiert dar, kann das Wunsch- und Wahlrecht des Leistungsempfängers nicht in Hinblick auf eine bestimmte Einrichtung ausgeübt werden (Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 20. April 2016 – 12 A 1262/14 –, juris Rn. 80 ff.; Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg vom 28. August 2017, OVG 6 S 30.17, juris Rn. 17 ff.; Verwaltungsgericht Potsdam, Beschluss vom 27. April 2018, VG 7 L 296/18, juris; Verwaltungsgericht Bremen, Beschluss vom 19. Januar 2022 – 3 V 2473/21, Rn. 15 juris).

Vorliegend fehlt es zum einen an freien Plätzen in den genannten Wunscheinrichtungen. Die Aufnahmekapazität der Kindertageseinrichtungen wird grundsätzlich durch die auf der Grundlage von § 45 SGB VIII erteilte Betriebserlaubnis bestimmt. Ein Betreuungsplatz für den Antragsteller wäre danach grundsätzlich nur dann verfügbar, wenn im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die von der jeweiligen Betriebserlaubnis festgesetzte Obergrenze für Betreuungsplätze nicht erreicht wäre. Der Antragsgegner hat jedoch durch Vorlage der Belegungslisten der beiden Betreuungseinrichtungen hinreichend glaubhaft gemacht, dass hier keine offenen Betreuungskapazitäten mehr bestehen.

Die Kita „Löwenzahn“ verfügt nach dem handschriftlichen Vermerk auf der Belegungsliste über eine Betriebserlaubnis für 130 Plätze. Der dreiseitigen Belegungsliste mit den (geschwärzten) Namen und Geburtsdaten der in der Einrichtung derzeit betreuten Kinder lässt sich entnehmen, dass die Betreuungskapazität der Einrichtung bereits ausgeschöpft ist, da genau 130 Kinder betreut werden. Die Kita „zum Märchenland“ verfügt nach dem ebenfalls handschriftlichen Vermerk auf der Belegungsliste für diese Kita über eine Betriebserlaubnis für 36 Plätze. Auch diese Kapazität ist ausweislich der Belegungsliste bereits ausgeschöpft.

Die Kammer hat keinen Anlass, diese Angaben des Antragsgegners anzuzweifeln. Insbesondere entsprechen die Daten zum Umfang der jeweiligen Betriebserlaubnis auch den Steckbriefen auf der Internetseite der Gemeinde (für die Kita „Löwenzahn“: h ... und für die Kita „zum Märchenland“: h ... ; letzter Abruf 8. März 2022). Insoweit vermag das bloße Bestreiten des Antragstellers dem nicht wirkungsvoll entgegenzutreten.

Zum anderen ist das vom Antragsgegner dargelegte Vergabeverfahren zur Vergabe der Betreuungsplätze, das ersichtlich einzig zum 1. August 2021 in den vom Antragsteller benannten Wunscheinrichtungen durchgeführt worden ist, nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat hinreichend dargelegt, dass der Vergabe der Betreuungsplätze in beiden Einrichtungen ein sachgerecht ausgestaltetes Vergabeverfahren zur Vergabe der Betreuungsplätze zugrunde gelegen hat.

Der Antragsgegner hat angegeben, im Frühjahr 2021 Kenntnis über freiwerdende Betreuungsplätze zum 1. August 2021 erlangt zu haben: Im Rahmen des Schuleintritts zum August 2021 seien in der Kita „Löwenzahn“ 18 Plätze frei geworden, in der Kita „zum Märchenland“ 7 Plätze. Im Folgenden konnten in der erstgenannten Kita durch doch eingeschulte Rücksteller 4 weitere Plätze vergeben werden, gleiches galt für einen weiteren Platz auch in der Kita „zum Märchenland“. Alle freiwerdenden Betreuungsplätze bezogen sich auf einen Betreuungsbeginn 1. August 2021. Nach dieser Platzvergabe seien keine weiteren Plätze in den Wunscheinrichtungen frei geworden. Die Vergabe der Kitaplätze erfolgte nach den folgenden Kriterien: Reihenfolge der eingehenden vollständigen und berücksichtigungsfähigen Anmeldungen, Platzangebot in den Betreuungseinrichtungen je Altersgruppe, Priorisierungen der Einrichtungen durch die Personensorgeberechtigten, Betreuungsangebot in nicht ausdrücklich als Wunscheinrichtungen genannten Einrichtungen, sofern der Platz dennoch als angemessen und zumutbar erschien.

Die im Rahmen der gerichtlichen Prüfung auf Ermessensfehler beschränkte Kontrolle der Durchführung der Platzvergabe unterliegt keinen durchgreifenden Bedenken. Die vorrangige Priorisierung nach dem Eingang der Anträge und das Führen einer Warteliste weist keine Ermessensfehler, insbesondere keine Ermessensunterschreitung durch die Nichtberücksichtigung erheblicher Gesichtspunkte auf. Soweit der Antragsteller geltend macht, der Antragsgegner habe auch die Erwerbstätigkeit des Vaters des Antragstellers berücksichtigen müssen, so verkennt er, dass der Betreuungsantrag des Antragstellers außer dem Hinweis auf den Umzug in die Gemeinde S ... keine Gründe für die Wahl der Einrichtungen und auch keine sonstigen Besonderheiten, die in der Situation der Eltern oder in der Person des Antragstellers liegen könnten, angegeben hatte. Der Antragsgegner hatte demnach keinen Anlass, im konkret durchgeführten Vergabeverfahren zur Vergabe der Betreuungsplätze zum 1. August 2021 weitere oder andere Kriterien als die vorgenommenen anzuwenden. Insoweit geht auch der Verweis auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg vom 3. September 2020, 10 ME 174/20, ins Leere, da dem dortigen Beschluss nicht entnommen werden kann, inwieweit der dortige Antragsteller bereits im Antragsverfahren auf die Erwerbstätigkeit seiner Sorgeberechtigten hingewiesen hatte. Jedenfalls ist die abstrakte Berücksichtigung sämtlicher Kriterien der §§ 22 ff. SGB VIII, ohne eine im Betreuungsantrag oder sonst geltend gemachte Besonderheit der Antragssteller, im Interesse einer zeitnahen und effizienten Vergabe der Betreuungsplätze nicht geboten.

Aus § 5 Abs. 1 SGB VIII resultiert auch keine Pflicht des Antragsgegners, weitere Kapazitäten in einer bestimmten Kindertageseinrichtung zu schaffen (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Oktober 2017 – 5 C 19/16, juris Rn. 40). Dies gilt auch dann, wenn wie vorliegend das für die Erteilung der Betriebserlaubnis zuständige Ministerium in Aussicht stellt, im Einzelfall Übergangsbestimmungen und Ausnahmegenehmigungen für eine temporäre Erweiterung der Höchstkapazitäten zu genehmigen („Merkblatt zum Änderungsantrag auf Betriebserlaubnis“ des Ministeriums für Bildung, Jugend und Sport, Formularversion 06/2020), da sich auch hieraus kein Anspruch des Antragstellers auf eine Kapazitätserweiterung ableiten lässt.

2. Dagegen hat der Antragsteller hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihm auf seinen Hilfsantrag ein Anordnungsanspruch (a.) aus § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 1 KitaG sowie ein Anordnungsgrund (b.) zusteht.

a. Wie bereits oben dargelegt, vermittelt § 24 Abs 3 Satz 1 SGB VIII i. V. m. § 1 Abs. 2 Satz 1 KitaG jedem Kind, das das dritte Lebensjahr vollendet hat, bis zum Schuleintritt einen Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung. Nach § 24 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII i. V. m. § 1 Abs. 4 Satz 1 KitaG sollen Art und Umfang der Erfüllung des Anspruchs dem Bedarf des Kindes entsprechen.

Der Rechtsanspruch des Antragstellers auf Erziehung, Bildung, Betreuung und Versorgung im Umfang von 6 Stunden täglich ist zwischen den Beteiligten nicht im Streit.

Der Anspruch ist entgegen der Ansicht des Antragsgegners nicht bereits dadurch erfüllt oder entfallen, dass die Mutter des Antragstellers den von der Gemeinde S ... zum 1. August 2021 angebotenen Platz in der Kita „H...“ am 30. April 2021 abgelehnt hatte.

Dabei kann dahinstehen, ob der Anspruch auf Erlangung eines Betreuungsplatzes schon dann nicht als erfüllt gilt, wenn ein zumutbares Platzangebot zwar abgelehnt worden ist, der Platz dann aber – wie es hier der Fall ist – anderweitig vergeben worden ist und nicht weiter zur Verfügung steht (vgl. so: Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Urteil vom 22. Juni 2018 – 4 A 1132/17 –, juris Rn 21). Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass es der Gemeinde oder dem Träger der öffentlichen Jugendhilfe nicht zugemutet werden kann, einen zu Unrecht abgelehnten Platz frei zu halten, obwohl der Berechtigte deutlich gemacht hat, an diesem Platz kein Interesse zu haben, wenn gleichzeitig ein erheblicher Kapazitätsmangel und großer Bedarf an Betreuungsplätzen besteht (vgl. so: Verwaltungsgericht Halle (Saale), Beschluss vom 06. März 2020 – 3 B 175/20 –, juris Rn. 14), schließt dies den Betroffenen jedenfalls nicht dauerhaft von der Realisierung seines Betreuungsanspruches aus. Vielmehr liegt in der Nichtannahme des angebotenen zumutbaren Betreuungsplatzes (lediglich) ein Verzicht auf die gegenwärtige Realisierung des Anspruchs auf einen Kinderbetreuungsplatz. Insofern erscheint es verhältnismäßig, Kinder, deren Eltern einen Betreuungsplatz ablehnen, darauf zu verweisen, gewisse Wartezeiten in Kauf nehmen zu müssen, bis ein alternativer Platz angeboten werden kann (vgl. ebenso Verwaltungsgericht Halle (Saale), Beschluss vom 06. März 2020 – 3 B 175/20 –, juris Rn. 15). Ist diese Wartezeit verstrichen, lebt der Betreuungsanspruch jedoch wieder auf.

Hiervon gingen ersichtlich auch die Eltern des Antragstellers aus, die die Ablehnung des von ihnen als unzumutbar erachteten Betreuungsplatzes mit der Mitteilung verbanden, dann lieber noch warten zu wollen. Ein rechtswirksamer endgültiger Verzicht auf einen Betreuungsplatz lag hierin erkennbar nicht.

Wann eine in diesem Sinne zumutbare Wartezeit verstrichen ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Die Kammer geht im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens insbesondere im Hinblick darauf, dass der Antragsteller bereits das dritte Lebensjahr vollendet hat, davon aus, dass jedenfalls die hier zwischenzeitlich verstrichene Zeit von gut neun Monaten seit Ablehnung des zunächst angebotenen Betreuungsplatzes ausreichend erscheint, den Betreuungsanspruch des Antragstellers wiederaufleben und durchsetzbar werden zu lassen.

Auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob der seinerzeit nachgewiesene Kitaplatz in der Kita „H...“ als zumutbar anzusehen war, kommt es hier deshalb nicht an.

b. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsgrund zur Seite. Er hat hinreichend glaubhaft gemacht, aufgrund seines Rechtsanspruchs auf bedarfsgerechte Förderung auf den begehrten Betreuungsplatz angewiesen zu sein. Entgegen der Ansicht des Antragsgegners ist es auch nach einer Ablehnung eines Kita-Platzes und dem stillschweigenden Warten auf einen anderen Kita-Platz nicht erforderlich, dass der Antragssteller die Dringlichkeit durch besondere Umstände weiter substantiieren muss. Insoweit gelten auch die Ausführungen zum Wiederaufleben des Betreuungsanspruchs sinngemäß.

Die Kammer hält es in Ausübung des ihr nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens jedoch für sachgerecht, dem Antragsgegner hierfür eine Umsetzungsfrist einzuräumen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Da der Antragsteller mit dem Hauptantrag unterliegt, jedoch mit dem Hilfsantrag ganz überwiegend Erfolg hat (vgl. § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO), waren die Kosten den Beteiligten je zur Hälfte aufzuerlegen. Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 188 Satz 1 VwGO.