mündliche Verhandlung - Befangenheitsantrag - Ablehnungsgesuch - Fortsetzung des Termins - Weigerung der Antragstellung - Rechtsschutzbedürfnis - Rechtsschutzinteresse - Verkündungstermin - Klagabweisung als unzulässig -Verfahrensmangel

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das am 26. Oktober 2020 verkündete Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 13.262,23 Euro festgesetzt.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Das Gericht prüft nur die vom Kläger dargelegten Gründe (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Gemessen an dessen Darlegungen hat das Verwaltungsgericht die mit dem Ziel erhobene Klage, eine Entschädigungsleistung für rechtswidrige Zuvielarbeit zu erlangen, zu Recht als unzulässig abgewiesen.

Der Kläger hält die Abweisung der Klage als unzulässig für verfahrensfehlerhaft und beruft sich insoweit auf § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist die Berufung nur zuzulassen, wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Unter Verfahrensmängeln sind Verstöße gegen Vorschriften zu verstehen, die den Verfahrensablauf bzw. den Weg zu dem Urteil und die Art und Weise des Urteilserlasses regeln (BVerwG, Beschluss vom 12. März 2020     – 5 B 22.19 D – juris Rn. 20).

Der Kläger macht geltend, in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht habe er das Ruhen des Verfahrens beantragt und der Beklagte sei damit einverstanden gewesen. Das Verwaltungsgericht habe aus nicht nachvollziehbaren Gründen auf der Verhandlung bestanden und den beiderseitigen Ruhensantrag abgelehnt. Daher habe der Kläger die Berufsrichter als befangen abgelehnt. „Sämtliche Richter der Kammer“ seien abgelehnt worden. Der Kläger habe seine Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht, wonach unter diesen Umständen die Erörterung der Sach- und Rechtslage und das Stellen von Anträgen nicht mehr zulässig sei. Es gebe insoweit eine divergierende höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Umgang mit §§ 43, 47 ZPO. Vor diesem Hintergrund hätte der Vorsitzende sich nicht mit dem Hinweis auf § 47 Abs. 2 ZPO begnügen dürfen, sondern die Rechtsauffassung der Kammer und die entsprechenden Rechtsfolgen erörtern müssen. Der Kläger verweist dazu auf § 139 ZPO. Das Rechtsschutzinteresse sei von Amts wegen zu prüfen. Das Gericht sei zu dem Hinweis verpflichtet gewesen, es werde in Ermangelung eines Sachantrags die Klage wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abweisen. Das sei alles unterblieben. Die vom Verwaltungsgericht zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zivilprozessordnung stehe im Zusammenhang mit dem Umstand, dass ohne Antragstellung ein Versäumnisurteil oder ein Urteil nach Aktenlage ergehe. In keinem Fall ende die Instanz mit einem Urteil, das auf Unzulässigkeit der Klage erkenne und eine zweite Instanz ausschließe. Vor diesem Hintergrund habe das Verwaltungsgericht ein besonderes Augenmerk auf die Hinweispflicht zu legen. Dem habe das Verwaltungsgericht nicht genügt. Es habe eine eigene Agenda verfolgt und neben dem Beklagten als weiterer Gegner des Klägers fungiert.

Der vom Kläger geltend gemachte Verfahrensmangel, der sich auf den Vorwurf beschränkt, das Verwaltungsgericht hätte ausführlicher auf die möglichen Folgen des Verhaltens des Klägers hinweisen müssen, liegt nicht vor. Das Sitzungsprotokoll hält fest, dass die mündliche Verhandlung nach dem beiderseitigen Ruhensantrag unterbrochen und hernach der Beschluss verkündet worden sei, diesen Antrag abzulehnen. Der Vorsitzende habe die Entscheidung kurz begründet und darauf hingewiesen, dass angesichts des Verfahrensstandes ein Ruhen des Verfahrens nicht sachdienlich sei. Weiter ist protokolliert, dass der Kläger angekündigt habe, erneut einen Befangenheitsantrag stellen zu wollen, was nach Unterbrechung der mündlichen Verhandlung geschehen sei. Der Vorsitzende habe sodann auf den rechtlichen Rahmen nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts – 2 C 20.19 – hingewiesen. Protokolliert ist, dass die Beteiligten Gelegenheit erhalten hätten, hierzu Stellung zu nehmen, und weiter, dass der Kläger der Auffassung sei, eine Erörterung der Sach- und Rechtslage sei im Hinblick auf den neuerlichen Befangenheitsantrag nicht mehr zulässig, denn es handele sich um keine notwendige Handlung innerhalb der mündlichen Verhandlung. Er werde sich deshalb an der Erörterung nicht beteiligen. Der Kläger habe, so weiter im Protokoll, auf Nachfrage des Vorsitzenden erklärt, er sei nicht bereit, in dem Verfahren einen Antrag zu stellen. Im Protokoll schließt sich an, der Vorsitzende habe auf § 47 Abs. 2 ZPO hingewiesen. Sodann ist der Antrag des Beklagten, die Klage abzuweisen, der genaue Termin zur Verkündung der Entscheidung und die Schließung der mündlichen Verhandlung protokolliert worden.

Ausweislich des Protokolls hat das Verwaltungsgericht seiner Hinweispflicht genügt. Sie ergibt sich im Verwaltungsprozess nicht aus § 139 ZPO, sondern folgt aus den Vorschriften über den Ablauf der verwaltungsgerichtlichen mündlichen Verhandlung (§§ 103 f. VwGO); danach hat der Vorsitzende die Streitsache mit den Beteiligten tatsächlich und rechtlich zu erörtern (§ 104 Abs. 1 VwGO).

Die Erörterungspflicht korrespondiert mit § 108 Abs. 2 VwGO. Danach darf das Urteil nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Darüber hinaus darf sich das Urteil nicht auf rechtliche Gesichtspunkte stützen, die für die Beteiligten überraschend sind (§ 108 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit Art. 103 Abs. 1 GG; siehe BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2020 – 5 C 6.19 – juris Rn. 9). Innerhalb des so gesteckten Rahmens steht die Ausführlichkeit des Rechtsgesprächs im Ermessen des Vorsitzenden. Das Gericht ist nicht etwa gehalten, sein erst noch in der Beratung zu gewinnendes Urteil in der mündlichen Verhandlung vorwegzunehmen. Eine Zwischenberatung zum Ergebnis und eine Fortsetzung der mündlichen Verhandlung auf dieser offengelegten Grundlage ist zwar möglich (Ortloff in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Band VwGO, Stand Juli 2021, § 104 Rn. 28), wird jedoch durch die §§ 103 ff. VwGO nicht vorgeschrieben.

Ein rechtswidriges Überraschungsurteil liegt erst dann vor, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf – selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen – nicht zu rechnen brauchte. Im Anwaltsprozess ist Maßstab der gewissenhafte und kundige Prozessbevollmächtigte, der die vertretbaren Auffassungen in den Blick nimmt. Die Verpflichtung des Gerichts zur Gewährung rechtlichen Gehörs soll sicherstellen, dass die Beteiligten Einfluss auf den Gang des gerichtlichen Verfahrens und dessen Ausgang nehmen können. Zu diesem Zweck müssen sie Gelegenheit erhalten, sich zu allen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten zu äußern, die entscheidungserheblich sein können. Das setzt voraus, dass die Beteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermögen, auf welche rechtlichen Gesichtspunkte und welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Daran fehlt es unter anderem, wenn das Gericht seine Entscheidung ohne vorherigen Hinweis tragend auf eine rechtliche Erwägung stützt, die weder im Verwaltungsverfahren noch im bisherigen Gerichtsverfahren erörtert worden ist und die etwa in ihrer Spezialität zunächst als fernliegend anzusehen ist (so insgesamt BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2020 – 5 C 6.19 – juris Rn. 10).

Nach diesen Maßstäben hat das Verwaltungsgericht seiner Pflicht zur tatsächlichen und rechtlichen Erörterung genügt und infolgedessen kein rechtswidriges Überraschungsurteil gefällt. Der durch zwei Rechtsanwälte in der mündlichen Verhandlung vertretene Kläger hat sich mit seiner protokollierten Erklärung, angesichts des Befangenheitsantrags seien nur noch notwendige Handlungen innerhalb der mündlichen Verhandlung erlaubt, erkennbar auf § 54 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 47 Abs. 1 ZPO bezogen. Danach hat ein abgelehnter Richter vor Erledigung des Ablehnungsgesuchs nur solche Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten. § 47 ZPO ist indes mit Geltung seit dem Jahr 2004 um Absatz 2 ergänzt worden. Dieser lautet: „Wird ein Richter während der Verhandlung abgelehnt und würde die Entscheidung über die Ablehnung eine Vertagung der Verhandlung erfordern, so kann der Termin unter Mitwirkung des abgelehnten Richters fortgesetzt werden. Wird die Ablehnung für begründet erklärt, so ist der nach Anbringung des Ablehnungsgesuchs liegende Teil der Verhandlung zu wiederholen.“ Auf diese Bestimmung hat der Vorsitzende verwiesen. Die in der mündlichen Verhandlung anwesenden Rechtsanwälte hätten sich nach dem Inhalt der Bestimmung erkundigen können, wenn ihnen die Norm nicht parat gewesen sein sollte. Es hätte ihnen weiter zu denken geben müssen, dass der Vorsitzende den Klagabweisungsantrag des Beklagten aufnahm.

Der Kläger beruft sich stattdessen darauf, seine Rechtsanwälte hätten sich auf einen Meinungsstreit zwischen dem Bundessozialgericht und dem Bundesgerichtshof zur Bedeutung der §§ 43, 47 ZPO in der Weise verlassen, dass eine Klagabweisung als unzulässig ohne vorherigen Hinweis des Gerichts nicht zu erwarten gewesen sei.

Ein solches Vertrauen wäre nicht gerechtfertigt, weil Rechtsanwälte wie ausgeführt die vertretbaren Auffassungen in den Blick nehmen müssen. Eine Auffassung, wie sie der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 26. April 2016 – 8 ZB 47.15 – äußerte, ist vertretbar. Der Entscheidung lag ein erst in der mündlichen Verhandlung gestellter und an § 47 Abs. 2 ZPO zu messender Befangenheitsantrag zugrunde (BGH, Beschluss vom 26. April 2016 – 8 ZB 47.15 – juris Rn. 3 f.). Der Bundesgerichtshof verabschiedete sich angesichts der Neuregelung des Jahres 2004 von der älteren Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, wonach eine Partei zum Erhalt ihres Befangenheitsantrags nicht weiter verhandeln dürfe (BGH, Beschluss vom 26. April 2016 – 8 ZB 47.15 – juris Rn. 11 ff.). Er verwies dazu auf die Gesetzesbegründung zur Einführung des § 47 Abs. 2 ZPO (BT-Drucks. 15/1508, S. 16). Danach sei mit der Vorschrift bezweckt, einen Verzögerungseffekt (rechtsmissbräuchlicher) Ablehnungsgesuche zu vermeiden (BGH, Beschluss vom 26. April 2016 – 8 ZB 47.15 – juris Rn. 18).

Die Auffassung des Bundesgerichtshofs wird sogar von der herrschenden Meinung geteilt. Danach hat § 47 Abs. 2 ZPO zur Folge, dass der in der mündlichen Verhandlung abgelehnte Richter bis zum Verhandlungsschluss alle Handlungen im Rahmen der formellen und materiellen Prozessleitung vornehmen und insoweit auch (prozessleitende) Entscheidungen treffen kann einschließlich der Anberaumung eines Verkündungstermins; lediglich ein Urteil darf vor der Entscheidung über den Befangenheitsantrag nicht ergehen (vgl. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 47 Rn. 8; Vossler in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, Stand 1.12.2021, § 47 Rn. 9; Heinrich in: Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl. 2021, § 47 Rn. 9; Bendtsen in: Saenger, ZPO, 9. Aufl. 2021, § 47 Rn. 7; Stackmann in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, § 47 Rn. 6 f.; Windau, NJW 2018, 3206 <3207>). Nur für den Fall, dass der Ablehnungsantrag Erfolg hat, sind die nach dessen Anbringung durchgeführten Verfahrensschritte ohne die abgelehnten Richter zu wiederholen.

Davon abgesehen gibt der vom Kläger angeführte Gegensatz der beiden Bundesgerichte für den vorliegenden Fall nichts her. Denn das Bundessozialgericht hatte sich in dem vom Kläger benannten Beschluss vom 19. Juli 2018 – B 8 SO 6.18 B –nicht dazu geäußert, wie ein Gericht mit einem erst in der mündlichen Verhandlung gestellten Befangenheitsantrag umzugehen habe. Das Bundessozialgericht bestätigte in der zitierten Entscheidung seine Rechtsprechung vom 20. Januar 2016 (BSG, Beschluss vom 19. Juli 2018 – B 8 SO 6.18 B – juris Rn. 7), ohne sie weiterzuentwickeln. In beiden Fällen hatten die Kläger den Befangenheitsantrag noch vor dem Sitzungstag gestellt, was die Rechtsfolgen des § 47 Abs. 1 ZPO auslöste. Das Bundessozialgericht hatte mit dem Beschluss vom 20. Januar 2016 – B 14 AS 193.15 B – einen Fall entschieden, in dem der Kläger persönlich die Richter am Abend vor der mündlichen Verhandlung per Telefax abgelehnt hatte. Der zur Verhandlung erschienene Prozessbevollmächtigte des Klägers wurde vom Vorsitzenden vor deren Eröffnung über diesen Umstand informiert, trat dessen ungeachtet in die sodann eröffnete mündliche Verhandlung ein und stellte dort nichts anderes als einen Sachantrag (BSG, Beschluss vom 20. Januar 2016 – B 14 AS 193.15 B – juris Rn. 9 ff.). Aus dem Verhalten des Rechtsanwalts schloss das Bundessozialgericht auf die Erledigung des Befangenheitsantrags. Die Erledigung eines zuvor vom Kläger persönlich erhobenen Ablehnungsgesuchs aufgrund des nachfolgenden Verhaltens seines Rechtsanwalts könne jedoch nur in eng begrenzten Fallgestaltungen wie der vorliegenden angenommen werden (BSG, Beschluss vom 20. Januar 2016 – B 14 AS 193.15 B – juris Rn. 13).

Der Vorsitzende hätte den rechtsanwaltlich vertretenen Kläger auch nicht darauf hinweisen müssen, dass ein ausdrückliches Unterlassen eines Sachantrags in der nach § 47 Abs. 2 ZPO fortgeführten mündlichen Verhandlung unter dem Gesichtspunkt eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses zur Unzulässigkeit der Klage führen könnte. Nach dem Maßstab eines gewissenhaften und kundigen Prozessbevollmächtigten, der die vertretbaren Auffassungen in den Blick nimmt, hätten die in der mündlichen Verhandlung anwesenden Rechtsanwälte des Klägers mit dieser Möglichkeit rechnen müssen. Denn diese Auffassung wird in Rechtsprechung und Literatur vertreten. Das Verwaltungsgericht vertritt sogar die herrschende Meinung.

Nach § 103 Abs. 3 VwGO erhalten die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung das Wort, um ihre Anträge zu stellen und zu begründen. Daraus wird gefolgert, dass ein anwesender Kläger einen förmlichen Antrag stellen müsse (Schübel-Pfister in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 103 Rn. 13; Stuhlfauth in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, 7. Aufl. 2018, § 103 Rn. 16, siehe auch BVerwG, Urteil vom 26. Februar 2015 – 5 C 5/14 D – juris Rn. 15). Verweigere ein Kläger in der mündlichen Verhandlung das Stellen eines Sachantrags, fehle ihm das Rechtsschutzbedürfnis mit der Folge, dass die Klage als unzulässig abzuweisen sei (so VGH Mannheim, Urteil vom 27. September 2018 – 7 S 1875/15 – juris Rn. 36; OVG Bautzen, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 A 385/14.NC – juris Rn. 9; Brüning in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand 1.1.2022, § 103 Rn. 13; Riese in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Band VwGO, Stand Juli 2021, § 103 Rn. 49; Sennekamp in: Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2021, VwGO § 103 Rn. 16; Dolderer in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 103 Rn. 47, ähnlich Bamberger in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 103 Rn. 15). Das Gericht wird für nicht befugt gehalten, von Amts wegen über frühere, in vorbereitenden Schriftsätzen oder in früheren mündlichen Verhandlungen gestellte Sachanträge zu befinden (so Brüning in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand 1.1.2022, § 103 Rn. 13).

Schließlich überzeugt nicht die Auffassung des Klägers, dass die Wirkungen des § 47 Abs. 2 VwGO sich nur mit dem Erlass eines Versäumnisurteils oder eines Urteils nach Aktenlage vertrügen und nicht mit einem Prozessurteil nach der Verwaltungsgerichtsordnung. Denn die Verweisung in § 54 VwGO schließt § 47 ZPO, mithin auch dessen Absatz 2 ausdrücklich ein (siehe Meissner/Schenk in:Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Band VwGO, Stand Juli 2021, § 54 Rn. 54a; Kluckert in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 54 Rn. 117).

Die vom Kläger des Weiteren dargelegten und auf § 124 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 VwGO bezogenen Gründe, weshalb die Berufung zuzulassen sei, betreffen die knappen Ausführungen im angegriffenen Urteil, wonach es angesichts der Unzulässigkeit der Klage vorliegend nicht darauf ankomme, dass die Klage unbegründet wäre. Es kann auf sich beruhen, ob der Kläger insoweit einen Zulassungsgrund aufgezeigt hätte. Das Verwaltungsgericht hat selbst deutlich gemacht, dass seine Ausführungen zur Begründetheit nicht entscheidungstragend sind. Selbst wenn eine Klage aus mehreren selbständig tragenden Gründen abgewiesen worden wäre, schiede eine Zulassung aus, wenn sich der Rechtsmittelführer zumindest gegen einen der Gründe ohne Erfolg auf § 124 VwGO beruft (vgl. Seibert in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 151 bis 153).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).