Entscheidung OVG 62 PV 11/20

Auf die Beschwerde der Beteiligten wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. November 2020 geändert. Die Anträge des Antragstellers, soweit er sie nicht bereits zurückgenommen hat, werden zurückgewiesen. Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Den Streit haben Schreiben der Beteiligten vom 25. März 2020 und vom 8. April 2020, die im Zusammenhang mit der Coronapandemie stehen, ausgelöst.

Die Beteiligte richtete ein Rundschreiben vom 25. März 2020 an die Geschäftsbereichsbehörden. Dessen Nr. 2 lautete: „Ab sofort und bis auf weiteres sind Stornierungen bereits beantragter und genehmigter Urlaubsanträge nur noch nach Einzelfallprüfung zu entsprechen, wenn der/die betreffende Mitarbeiter/in den bereits genehmigten Urlaub aus dienstlichen Gründen nicht antreten kann.“ Die Beteiligte hob mit Schreiben vom 18. November 2020 an die Geschäftsbereichsbehörden die Nr. 2 des Rundschreibens vom 25. März 2020 auf.

Die Beteiligte schrieb am 8. April 2020 an zahlreiche nachgeordnete Behörden, darunter das Bundeskriminalamt und das Bundespolizeipräsidium, unter dem Betreff: „Gewährung von Sonderurlaub unter Fortzahlung der Besoldung bzw. Arbeitsbefreiung unter (Voraus)Leistung einer Entschädigung durch den Arbeitgeber anlässlich aktueller Entwicklungen in Bezug auf das Corona-Virus (COVID 19)“. Sie fügte das Rundschreiben vom 7. April 2020 mit der Bitte um Kenntnisnahme und Beachtung bei. Dieses hat den etwas ausführlicheren Betreff: „Gewährung von Sonderurlaub unter Fortzahlung der Besoldung gem. § 22 Abs. 2 SUrlV bzw. Arbeitsbefreiung unter (Voraus)Leistung einer Entschädigung durch den Arbeitgeber nach § 56 Abs. 1a IfSG anlässlich aktueller Entwicklungen in Bezug auf das Corona-Virus (COVID 19) zur Betreuung von Kindern und pflegebedürftigen Angehörigen“. Das Rundschreiben vom 7. April 2020 (dessen Abschnitt A nur bis 9. April 2020 galt) maß dessen Abschnitt B Geltung für die Zeit ab dem 10. April 2020 bis zum 31. Dezember 2020 bei. Darin wurde die Zustimmung nach § 22 Abs. 2 SUrlV zu Sonderurlaub für Bundesbeamte und Bundesrichter von bis zu 20 Arbeitstagen in einer Fünf-Tage-Woche erteilt und das Einverständnis mit Arbeitsbefreiung für Tarifbeschäftigte unter Fortzahlung des Entgelts nach § 21 TVöD von bis zu 20 Arbeitstagen in einer Fünf-Tage-Woche erklärt. In beiden Fällen wurde vorausgesetzt, dass entweder Kinder oder aber Angehörige wegen Schließung von Einrichtungen aufgrund der Pandemie von den Beschäftigten betreut werden müssten. In besonderen Härtefällen dürfe die Zeit verlängert werden. Wegen des genauen Wortlauts des Schreibens und des Rundschreibens wird auf deren Ablichtungen in der Gerichtsakte Bezug genommen (Blatt 234 bis 243).

Der Antragsteller berühmte sich wegen der beiden Schreiben eines Mitbestimmungsrechts, dem die Beteiligte nicht entsprach. Daraufhin hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Berlin am 15. Juni 2020 ein Verfahren eingeleitet mit zunächst drei Anträgen. Ein Antrag hat sich konkret auf Nr. 2 des Rundschreibens der Beteiligten vom 25. März 2020 und ein weiterer Antrag konkret auf das Schreiben der Beteiligten vom 8. April 2020 bezogen. Der Antragsteller hat sich zum erstgenannten Antrag auf das Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG (a.F.) berufen, beim zweiten Antrag auf § 75 Abs. 3 Nr. 4, 11 BPersVG (a.F.) sowie § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 BPersVG (a.F.), und die fehlenden Mitbestimmungsverfahren moniert. Der Antragsteller hat den dritten Antrag noch in erster Instanz zurückgenommen.

Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 17. November 2020 nebst Einstellung des zurückgenommenen Verfahrensteils festgestellt, dass die Beteiligte verpflichtet sei, hinsichtlich des Schreibens vom 8. April 2020 ein Mitbestimmungsverfahren nach § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 BPersVG (a.F.) einzuleiten, und die noch offenen Anträge im Übrigen zurückgewiesen.

Der Beschluss ist dem Antragsteller und der Beteiligten am 20. November 2020 zugestellt worden. Die Beteiligte hat am 17. Dezember 2020 beim Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg Beschwerde gegen den stattgebenden Teil des Beschlusses eingelegt und zugleich die Verlängerung der Begründungsfrist beantragt. Das Oberverwaltungsgericht hat dem Verlängerungsantrag mit einer Frist bis einschließlich 1. März 2021 entsprochen. Die Beteiligte hat an diesem Tag die Beschwerde mit Antragstellung und Begründung versehen eingereicht mit dem Ziel, die Anträge des Antragstellers, soweit das Verfahren nicht eingestellt worden ist, insgesamt zurückzuweisen.

Der Antragsteller hatte bereits am 18. Februar 2021 die Zurückweisung der Beschwerde beantragt. Nach Zustellung der Begründungsschrift der Beteiligten am 10. März 2021 hat der Antragsteller am 1. April 2021 Anschlussbeschwerde eingelegt unter Beifügung von Anträgen und Begründung. Er hat in dem Schriftsatz auf die Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens in Bezug auf das Rundschreiben vom 25. März 2020 wegen § 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG a.F. und in Bezug auf das Schreiben vom 8. April 2020 wegen § 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG a.F. gezielt.

Die Beteiligte hat am 13. Juli 2021 die Zurückweisung der Anschlussbeschwerde beantragt. Sie sei unzulässig, soweit sie das außer Anwendung gesetzte Rundschreiben vom 25. März 2020 betreffe, und im Übrigen unbegründet.

Das Oberverwaltungsgericht hat wegen der Behauptung des Antragstellers, dass das Schreiben vom 8. April 2020 / Rundschreiben vom 7. April 2020 in seiner Geltung über den 31. Dezember 2020 hinaus verlängert worden sei, Belege angefordert. Der Antragsteller hat eine Reihe weiterer Schreiben bzw. Rundschreiben der Beteiligten, zuletzt vom 22. Dezember 2021 und 2. Februar 2022, eingereicht. Das Schreiben vom 22. Dezember 2021 mit Verweis auf das Rundschreiben vom selben Tag betrifft „Regelungen anlässlich aktueller Entwicklungen in Bezug auf das Corona-Virus“. In diesem Rundschreiben werden unter anderem „hinsichtlich des Rundschreibens vom 16. März 2020“ „Klarstellungen bzw. Ergänzungen vorgenommen“ zur Bewilligung von Sonderurlaub und zur Arbeitsbefreiung unter Entgeltfortzahlung. Wegen des genauen Inhalts des Schreibens / Rundschreibens vom 22. Dezember 2021 wird auf deren Ablichtungen in der Gerichtsakte Bezug genommen (Blatt 432 bis 450). Das Schreiben mit beigefügtem Rundschreiben, beide vom 2. Februar 2022, ersetzt ein Rundschreiben vom 8. Juni 2021 und trifft Regelungen zur Entgeltberechnung bei Freistellung / Arbeitsbefreiung von Tarifbeschäftigten im Zusammenhang mit dem Corona-Virus. Wegen des genauen Inhalts wird auf die Ablichtungen in der Gerichtsakte Bezug genommen (Blatt 451 bis 454).

Der Antragsteller geht in der mündlichen Anhörung durch den Senat von den angekündigten konkreten zu abstrakten Feststellungsanträgen über. Er äußert die Auffassung, dass das Verbot der Stornierung bereits beantragter und genehmigter Erholungsurlaube, wenn nicht ein dienstlicher Grund zur Arbeitsaufnahme bestehe, zwar derzeit nicht mehr bestehe, auch nicht durch ein späteres Rundschreiben bekräftigt worden sei, aber sich jederzeit bei einer Pandemie wiederholen könne. Er meint, es sei ihm nicht verwehrt, wegen der Ablösung der Schreiben zur Urlaubsgewährung und Arbeitsfreistellung durch spätere Schreiben gleichen oder ähnlichen Inhalts eine abstrakte Feststellung zu beantragen. Der Antragsteller hält es für vorzugswürdig, Feststellungen zu den Bestimmungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes vom 9. Juni 2021 zu beantragen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde der Beteiligten zurückzuweisen und

1. festzustellen, dass die Beteiligte verpflichtet ist, ein Mitbestimmungsverfahren nach § 80 Abs. 1 Nr. 6 BPersVG beim Antragsteller einzuleiten, wenn sie anordnet, dass Stornierungen bereits beantragter und genehmigter Urlaubsanträge nur noch nach Einzelfallprüfung zu entsprechen ist, wenn der oder die betreffende Mitarbeiterin oder Mitarbeiter den bereits genehmigten Urlaub aus dienstlichen Gründen nicht antreten kann,

2. festzustellen, dass die Beteiligte verpflichtet ist, ein Mitbestimmungsverfahren beim Antragsteller nach § 80 Abs. 1 Nr. 13 BPersVG hinsichtlich der Arbeitnehmer und Beamten sowie ein Mitbestimmungsverfahren nach § 80 Abs. 1 Nr. 8 BPersVG hinsichtlich der Arbeitnehmer einzuleiten, wenn sie sich damit einverstanden erklärt, dass die Beschäftigten zum Zwecke der Kinderbetreuung ohne Kürzung der Vergütung freigestellt werden können, wenn die Kinderbetreuungseinrichtungen aufgrund der Covid-19-Pandemie geschlossen sind und eine anderweitige Betreuung ansonsten nicht sichergestellt werden kann.

Die Beteiligte beantragt in Bezug auf die nunmehr gestellten Anträge,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. November 2020 zu ändern und die Anträge des Antragstellers – unter Beibehaltung der Einstellung des Verfahrens, soweit es das Schreiben des Antragstellers vom 13. März 2020 betrifft – voll umfänglich zurückzuweisen.

Die Beteiligte beantragt eine Erklärungsfrist zu den erstmals in der mündlichen Anhörung gestellten Anträgen des Antragstellers. Sie erklärt weiter, nicht zu wissen, ob es einen Beschluss des Antragstellers für das Stellen der abstrakten Feststellunganträge gebe. Die Beteiligte behauptet, sie habe mit der teilweise engen zeitlichen Abfolge von Regelungsänderungen auf die sich schnell ändernde Sach- und Rechtslage reagieren müssen. Eine Mitbestimmung sei nach altem und neuem Bundespersonalvertretungsrecht keinesfalls gegeben. Es sei nicht geplant, eine allgemeine Vorgabe zur eingeschränkten Stornierung von bewilligtem Erholungsurlaub zu wiederholen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze des Antragstellers und der Beteiligten Bezug genommen. Der Senat hat in der mündlichen Anhörung zu bedenken gegeben, dass ein sich unter der Geltung des alten Bundespersonalvertretungsrechts abspielender Vorgang nach dessen Erledigung und nach Änderung des Mitbestimmungstatbestands nicht mehr der Anlass für eine abstrakte Feststellung sein könnte. Der Senat hat außerdem die Frage aufgeworfen, ob eine abstrakte Feststellung für zukünftige Wiederholungen dann unzulässig sein könnte, wenn die Wiederholung bereits eingetreten sei und insoweit eine konkrete Feststellung beantragt werden könnte (hier bezogen auf die Schreiben der Beteiligten vom 22. Dezember 2021 bzw. 2. Februar 2022).

II.

Die Beschwerde der Beteiligten ist zulässig und erfüllt die Anforderungen der §§ 83 Abs. 2 BPersVG, 89 Abs. 2 ArbGG. Die Anschlussbeschwerde des Antragstellers ist zulässig (vgl. Gronimus, Das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren, 1. Aufl. 2017, § 87 ArbGG Rn. 25, sowie den Beschluss des Senats vom 28. Januar 2021 – OVG 62 PV 8/20 – in einem Verfahren zum Gegenstandswert). Der Antragsteller hat sie rechtzeitig binnen Monatsfrist nach Zustellung der Begründungsschrift der Beteiligten erhoben und in dieser Frist mit Antrag und Begründung versehen.

Gegenstand der Anschlussbeschwerde des Antragstellers, aber auch der Beschwerde der Beteiligten sind die abstrakten Feststellungsanträge, die der Antragsteller in der mündlichen Anhörung durch den Senat gestellt hat. Der Antragsteller hat dadurch die zuvor gestellten konkreten Feststellungsanträge konkludent fallen gelassen.

Der Übergang von einem konkreten zu einem abstrakten Feststellungsantrag ist eine Antragsänderung gemäß § 81 Abs. 3 Satz 1 ArbGG (Gronimus, Das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren, 1. Aufl. 2017, § 81 ArbGG Rn. 77). Eine Antragsänderung ist gemäß § 87 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 ArbGG auch in der Beschwerdeinstanz möglich (BAG, Beschluss vom 23. Februar 2021 – 1 ABR 12/20 – juris Rn. 22; Gronimus, a.a.O., § 87 ArbGG Rn. 58). Es ist nicht in entsprechender Anwendung von § 264 Nr. 3 ZPO (zur Anwendbarkeit Gronimus, a.a.O., § 87 ArbGG Rn. 59) anzunehmen, dass keine Antragsänderung vorliege. Der dort geregelte Fall, dass statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand gefordert wird, bildet nicht das Verhältnis zwischen konkretem und abstraktem Feststellungsantrag im Personalvertretungsrecht ab. Denn es ist möglich, beide Anträge gleichzeitig zu stellen; zudem hat eine abstrakte Feststellung wegen der Bindung beider Seiten in einer unbestimmten Zahl von Wiederholungsfällen eine weitergehende Wirkung als die konkrete Feststellung einer Mitbestimmungspflicht im Einzelfall (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Juni 1993 – 6 P 3.92 – juris Rn. 17).

Eine Antragsänderung setzt voraus, dass die übrigen Beteiligten (hier die Beteiligte) ihr zustimmen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Die Beteiligte hat den neuen Anträgen nicht ausdrücklich zugestimmt. Sie hat sich auch nicht im Sinn von §§ 81 Abs. 3 Satz 2, 87 Abs. 2 Satz 3 Halbs. 2 ArbGG „ohne zu widersprechen“ auf den geänderten Antrag eingelassen. Denn sie hat zum einen eine Erklärungsfrist erbeten und zum anderen die Frage gestellt, ob der Antragsteller einen Beschluss für die gerichtliche Klärung der abstrakten Fragen gefällt habe.

Die Antragsänderungen des Antragstellers sind auch nicht sachdienlich. Die Sachdienlichkeit mag in Personalvertretungssachen grundsätzlich gegeben sein, wenn ein konkreter Fall den Anlass für eine abstrakte Fragestellung ergibt, die sich im Verhältnis zwischen dieser Personalvertretung und der Dienststellenleitung in Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit wiederholen wird. Es spricht auch einiges dafür, den Beschluss der Personalvertretung, der die Einleitung des Gerichtsverfahrens in der jeweiligen Instanz zur konkreten Klärung einer Mitbestimmungsstreitigkeit trägt, als grundsätzlich ausreichend für einen sich aus dem Anlassfall ergebenden abstrakten Feststellungsantrag anzusehen (siehe nur als Indiz BVerwG, Beschluss vom 1. April 2015 – 5 P 8/14 – juris Rn. 9; anders für den Normalfall einer Antragsänderung Gronimus, Das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren, 1. Aufl. 2017, § 87 ArbGG Rn. 58).

Die abstrakten Feststellungsanträge des Antragstellers sind aber ausnahmsweise nicht sachdienlich. Dabei sieht der Senat zugunsten des Antragstellers darüber hinweg, dass dieser als Ergebnis seiner während der Unterbrechung der mündlichen Anhörung niedergeschriebenen Formulierungen nicht die Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. November 2020 beantragt. Der Senat lässt auch offen, ob der Antragsteller im Feststellungsantrag zu 2 die konfliktträchtige Fragestellung hinreichend herausgearbeitet hat und, falls das zu verneinen ist, ob das Gericht eine notwendige Präzisierung vornehmen darf.

Die Sachdienlichkeit ist zu verneinen, wenn der geänderte Antrag unzulässig ist. Nach dem im Beschlussverfahren anwendbaren § 256 Abs. 1 ZPO kann die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses beantragt werden, wenn der Antragsteller ein rechtliches Interesse an der entsprechenden richterlichen Entscheidung hat. Ein Rechtsverhältnis ist jede durch die Herrschaft einer Rechtsnorm über einen konkreten Sachverhalt entstandene rechtliche Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache (BAG, Beschluss vom 17. November 2021 – 7 ABR 40/19 – juris Rn. 30). Der insoweit mögliche abstrakte Feststellungsantrag muss sich auf künftige Sachverhalte beziehen, die in ihren Grundzügen dem Sachverhalt des anlassgebenden konkreten Vorgangs entsprechen und im Wesentlichen dieselben Rechtsfragen aufwerfen. Es können nur solche Rechtsfragen einer Klärung zugeführt werden, die sich an dem konkreten Vorgang ausrichten, durch ihn ausgelöst und auch begrenzt werden (BVerwG, Beschluss vom 1. April 2015 – 5 P 8/14 – juris Rn. 9).

Der Erlass der anlassgebenden Schreiben vom 25. März 2020 und 7./8. April 2020 stand noch unter dem Regime des Bundespersonalvertretungsgesetzes alter Fassung. Die Rechtsfragen werden durch die nach der Altfassung gegebenen Mitbestimmungstatbestände begrenzt. Zwei der drei in den Feststellungsanträgen angeführten Mitbestimmungsvorschriften des Bundespersonalvertretungsgesetzes vom 9. Juni 2021 weisen gegenüber den Vorgängervorschriften textliche Ergänzungen auf, die eine Erweiterung der Mitbestimmung ergeben (können).

Das ist evident im Vergleich von § 80 Abs. 1 Nr. 13 BPersVG n.F. mit § 75 Abs. 2 Satz 1 Nr. 10 BPersVG a.F. Sind nach der Neuregelung Maßnahmen, die der Familienfreundlichkeit und der Vereinbarkeit von Familie, Pflege und Beruf dienen, ausdrücklich in die Mitbestimmung einbezogen, war nach der dazu schweigenden Altregelung ein besonderer Begründungsaufwand notwendig, um zu diesem Ergebnis zu kommen (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2008 – 2 C 31.06 – juris Rn. 20).

Das trifft auch auf die Urlaubsfragen zu. Anstelle von § 75 Abs. 3 Nr. 3 BPersVG a.F. („Aufstellung des Urlaubsplans, Festsetzung der zeitlichen Lage …“) lautet § 80 Abs. 1 Nr. 6 BPersVG jetzt: „Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze und des Urlaubsplans, Festsetzung der zeitlichen Lage …“. Bislang war zu erwägen, dass auch die Aufstellung allgemeiner Urlaubsgrundsätze, wenn und soweit sie die Aufstellung des Urlaubsplans vorbereiten, vom Mitbestimmungstatbestand erfasst war (offen gelassen vom BVerwG im Beschluss vom 23. August 2007 – 6 P 7.06 – juris Rn. 40). Durch die Verselbständigung des Tatbestandsmerkmals der Aufstellung von Urlaubsgrundsätzen entsprechend der Parallelvorschrift des Betriebsverfassungsgesetzes kommt nunmehr in Betracht, dass auch allgemeine Urlaubsgrundsätze, die nicht der Aufstellung des Urlaubsplans dienen, mitbestimmungspflichtig sind (anders indessen BAG, Beschluss vom 28. Mai 2002 – 1 ABR 37/01 – juris Rn. 64). Für den erkennenden Senat liegt die vom Antragsteller geäußerte Rechtsauffassung fern, dass allgemeine Grundsätze zur Stornierung bewilligten Erholungsurlaubs, um die es hier geht, unter das im Wesentlichen unveränderte Tatbestandsmerkmal „Festsetzung der zeitlichen Lage des Erholungsurlaubs für einzelne Beschäftigte, wenn zwischen der Dienststelle und den beteiligten Beschäftigten kein Einverständnis erzielt wird“ fallen.

Textlich unverändert ist allein der dritte Mitbestimmungstatbestand der Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle (§ 75 Abs. 3 Nr. 4 BPersVG a.F. bzw. § 80 Abs. 1 Nr. 8 BPersVG n.F.). Da die Mitbestimmung besteht, wenn sich solche Fragen einerseits bei der Aufstellung und der Einführung, andererseits bei der Anwendung von bestimmten Vorgaben stellen, könnte auch deswegen die Gesetzesnovelle als ein die gerichtliche Feststellung begrenzender Umstand ausscheiden (siehe zum Problem OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. August 2021 – OVG 62 PV 5/20 – juris Rn. 16).

In Bezug auf die ersten beiden Mitbestimmungsanträge bliebe dem Antragsteller nichts anderes übrig, als aufgrund eines Personalratsbeschlusses über die Einleitung eines Verfahrens eine gerichtliche Klärung der aktuell durch die Schreiben der Beteiligten vom 22. Dezember 2021 und 2. Februar 2022 aufgeworfenen Mitbestimmungsfragen zu erlangen. Der Senat hält es nicht für sachdienlich, wenn die Antworten in zwei verschiedenen Verfahren erlangt und im vorliegenden Verfahren nur Fragen der Lohngestaltung beantwortet würden. Auch dazu könnte das andere Verfahren genutzt werden. Eine isolierte Beantwortung nur einer von drei Mitbestimmungsproblem ist auch deshalb nicht sachdienlich, weil die Beteiligte sich eine Erklärungsfrist ausbedungen hat und je nach ihrer Einlassung eine weitere mündliche Anhörung geboten sein könnte.

Die Rechtsbeschwerde ist mangels eines Grunds (§ 83 Abs. 2 BPersVG mit § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) nicht zuzulassen.