Entscheidung OVG 62 PV 1/21

In der Personalvertretungssache hat der 62. Senat - Fachsenat für Personalvertretungssachen des Bundes - aufgrund der mündlichen Anhörung am 10. Februar 2022 beschlossen:

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Die sieben Antragsteller fechten die Wahl des Beteiligten zu 1 an, die am 22. April 2020 stattfand. Sie waren im Jahr 2020 in der Dienststelle beschäftigt; mittlerweile ist der Antragsteller zu 1 ausgeschieden.

Der Wahlvorstand, der am 9. Oktober 2019 bestellt worden war, hängte am 5. März 2020 das Wahlausschreiben zur Personalratswahl im Jobcenter am 22. April 2020 aus. Das Wahlausschreiben enthielt unter anderem folgende Anordnung:

„Für Beschäftigte, die aufgrund

- einer bekannten Dauererkrankung oder

- eines schwangerschaftsbedingten Beschäftigungsverbots oder

- einer Elternzeit, die frühestens am 22. Oktober 2019 begonnen hat,

am Wahltermin nicht anwesend sein können wird eine schriftliche Stimmabgabe angeordnet (§ 19 BPersVWO). Die zur schriftlichen Stimmabgabe notwendigen Unterlagen (§ 17 BPersVWO) werden den wahlberechtigten Beschäftigten an die Wohnanschrift übersandt. Eines Antrags auf Zusendung der Unterlagen bedarf es nicht.“

Die Personalratswahl fand am 22. April 2020 statt. Die Wahlvorschläge, wie sie auf den Stimmzetteln wiedergegeben waren, nannten für die Gruppe der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern drei Listenvorschläge jeweils mit zwei Kandidatinnen bzw. Kandidaten, fortlaufend nummeriert, für die Gruppe der Beamtinnen und Beamten nur zwei Kandidatinnen. Bei den Personen waren Name, Vorname, die Amts- oder Funktionsbezeichnung und die Gruppenzugehörigkeit angeführt. Das Wahlergebnis wurde am 24. April 2020 ausgehängt.

Die Antragsteller haben am 5. Mai 2020 das Wahlanfechtungsverfahren vor Gericht anhängig gemacht und in der Anfechtungsschrift die Anordnung der schriftlichen Stimmabgabe als unzulässig gerügt. Sie haben, nunmehr rechtsanwaltlich vertreten, mit Schriftsatz vom 10. Juli 2020, am 14. Juli 2020 eingegangen, diese erste Rüge bekräftigt und vertieft sowie weitere Rügen hinzugefügt. Sie beanstanden:
2. die fehlende Angabe der Beschäftigungsstelle in den Wahlvorschlägen,
3. die Missachtung des Gebots, in einen Wahlvorschlag mindestens doppelt so viele Bewerber aufzunehmen, wie bei der Gruppenwahl Gruppenvertreter zu wählen seien, in Bezug auf den Wahlvorschlag der Gruppe der Beamten,
4. das Kennwort einer Liste „Die bunte Liste – so vielfältig wie das Leben – unterstützt von der vbba“ als irreführend,
5. einen Verstoß gegen die unverzügliche Bekanntgabe der Mitglieder des Wahlvorstands,
6. die Angabe der Zahl der Dienstkräfte als fehlerhaft,
7. das Ausbleiben einer Anordnung nach § 19a Abs. 2 BPersVWO und
8. eine ihrer Ansicht nach verspätete Bekanntgabe der Wahlvorschläge.

Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 3. Mai 2021 die Wahl für ungültig erklärt und sich in der Begründung darauf beschränkt, dass die Anordnung der schriftlichen Stimmabgabe rechtswidrig gewesen sei. Die Anordnung ließe sich weder auf § 17 noch – wie es der Wahlvorstand getan habe – auf § 19 Satz 1 BPersVWO stützen. § 19a BPersVWO habe am Wahltag noch nicht existiert. Der Wahlvorstand habe auf dieser Grundlage eine Anordnung nicht treffen können und er habe sich auch nicht vorsorglich auf diese Vorschrift gestützt. Er habe noch nicht einmal in erkennbarer Weise auf die Erschwernisse durch die Pandemie reagiert. Es komme hinzu, dass die getroffene Anordnung der schriftlichen Stimmabgabe nicht hinreichend deutlich mache, ob daneben eine persönliche Stimmabgabe in der Dienststelle möglich sei. Es bestehe aufgrund des Verstoßes gegen wesentliche Wahlvorschriften die Möglichkeit einer Änderung oder Beeinflussung des Wahlergebnisses.

Der Beteiligte zu 1 hat gegen den ihm am 27. Mai 2021 zugestellten Beschluss am 11. Juni 2021 Beschwerde eingelegt. Das Oberverwaltungsgericht hat am 26. Juli 2021 antragsgemäß die Begründungsfrist bis zum 27. August 2021 verlängert. Der Beteiligte zu 1 hat am 26. August 2021 die Beschwerde nebst Antragstellung begründet.

Der Beteiligte zu 1 äußert die Auffassung, das Verwaltungsgericht habe die vom Gesetzgeber mit § 19a BPersVWO verbundene Intention und das rückwirkende Inkrafttreten dieser Vorschrift missachtet. Der Wahlvorstand habe den neuen Paragrafen zwar noch nicht zitieren können, weil er noch nicht in Kraft gesetzt worden sei, aber doch schon die vom Normgeber bezweckte Zielrichtung heranziehen dürfen. Die Möglichkeiten zur Briefwahl in Pandemiezeiten sollten erweitert und vereinfacht werden. Die Briefwahl habe nach Sinn und Zweck der Norm nicht notwendig für alle eingeführt werden müssen. Die Neuregelung erlaube im Erst-recht-Schluss die Eingrenzung der Anordnung schriftlicher Stimmabgabe auf einen Teil der Wahlberechtigten. Der Wahlvorstand habe sich damit auf besonders schutzbedürftige Beschäftigtengruppen beschränken dürfen. Bei dieser Einschätzung sei auf den damaligen Erkenntnisstand abzustellen. Das Wahlausschreiben habe hinreichend deutlich auch die persönliche Stimmabgabe erlaubt, wenn die betreffenden Dienstkräfte doch in der Dienststelle anwesend sein könnten.

Der Beteiligte zu 1 beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. Mai 2021 zu ändern und den Antrag, die Wahl des Beteiligten zu 1 am 22. April 2020 für ungültig zu erklären, abzuweisen.

Die Antragsteller beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsteller berufen sich in ihrer Erwiderung auf die Erwägungen des Verwaltungsgerichts. Das Wahlausschreiben enthalte keinerlei Hinweise auf eine „vorsorgliche Anordnung“. Es fehle auch eine Bezugnahme auf § 19a BPersVWO. Zur damaligen Zeit sei auch noch nicht mit pandemiebedingten Wahleinschränkungen im erheblichen Ausmaß zu rechnen gewesen. Auch hätten nach damaligen Erkenntnissen Beschäftigte in Elternzeit mitnichten zu einer Risikogruppe gehört. Es komme hinzu, dass § 19a BPersVWO keine Beschränkung auf einzelne Beschäftigtengruppen erlaubt habe. Die Antragsteller erneuern ihre erstinstanzlich vorgebrachten weiteren Rügen. Dazu tragen sie unter anderem vor, die Wahlvorschläge enthielten lediglich die Amts- bzw. Funktionsbezeichnungen der Bewerber. Es hätte entgegen § 8 Abs. 2 BPersVWO die Angabe der Beschäftigungsstelle gefehlt, worunter ein aufgabenmäßig abgrenzbarer Teil der Dienststelle zu verstehen sei.

Der Beteiligte zu 2 stellt keinen Antrag und trägt nicht zur Sache vor.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze der Antragsteller und des Beteiligten zu 1 Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig. Der Beteiligte zu 1 hat die Beschwerde in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und rechtzeitig mit Gründen – unter Beifügung eines Antrags – versehen, wie es § 44h Abs. 1 Satz 2 SGB 2 in Verbindung mit § 89 Abs. 2 ArbGG (siehe den Verweis in § 83 Abs. 2 BPersVG a.F. / § 108 Abs. 2 BPersVG n.F.) verlangt.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1 ist unbegründet. Die Wahlanfechtung der Antragsteller hat, wie es schon das Verwaltungsgericht beschlossen hat, Erfolg.

Die Anfechtung der Wahl einer Personalvertretung bemisst sich an § 25 BPersVG a.F. bzw. § 26 BPersVG n.F. Danach können unter anderem mindestens drei Wahlberechtigte binnen einer Frist von zwölf Arbeitstagen, vom Tag der Bekanntgabe des Wahlergebnisses gerechnet, die Wahl beim Verwaltungsgericht anfechten, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

Die sieben Antragsteller waren und (bis auf einen) sind in der Dienststelle wahlberechtigt. Die gesetzliche Frist begann mit dem Aushang der Wahlergebnisse (§ 23 Abs. 2 Satz 1 BPersVG a.F.); sie berechnet sich anhand der Werktage von Montag bis Freitag (BVerwG, Beschluss vom 23. Oktober 2003 – 6 P 10.03 – juris Rn. 23, 27; ferner § 52 Satz 2 BPersVWO). Die Wahlergebnisse wurden am Freitag, dem 24. April 2020 ausgehängt. Die Antragsteller haben die Wahl am 5. Mai 2020 angefochten.

Die Antragsteller genügen mit der von ihnen innerhalb der Frist angebrachten Begründung dem aus dem Gesetz herleitbaren Erfordernis (siehe näher BVerwG, Beschluss vom 13. Mai 1998 – 6 P 9.97 – juris Rn. 26 bis 28), rechtzeitig darzulegen, aus welchen Gründen gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden sein soll. Es reicht die Darlegung eines Sachverhalts, der möglicherweise die Ungültigkeit der durchgeführten Wahl begründen kann, der also nicht schon auf den ersten Blick erkennbar unerheblich ist. Es kommt hingegen nicht darauf an, dass der fristwahrend genannte Grund letztlich die Ungültigerklärung der Wahl trägt. Denn mit dem Erfordernis soll lediglich verhindert werden, dass durch unsubstantiierte Angriffe die Gültigkeit der Wahl und der Bestand des Wahlergebnisses über einen längeren Zeitraum offenbleiben (BVerwG, Beschluss vom 8. Mai 1992 – 6 P 9.91 – juris Rn. 16).

Das Gericht orientiert sich (so schon der Senatsbeschluss vom 8. Juli 2016 – OVG 62 PV 1.16 – juris Rn. 17) in der Überprüfung an den innerhalb dieser Frist oder danach vorgebrachten Rügen und ist gehalten, allem nachzugehen, was sich aus dem Vortrag der am Verfahren Beteiligten ergibt (BVerwG, Beschluss vom 13. Mai 1998 – 6 P 9.97 – juris Rn. 28). Die Amtsermittlungspflicht (§ 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG) erlaubt es dem Gericht auch, ungenannte Fehler zu beanstanden (BVerwG, Beschluss vom 13. Mai 1998 – 6 P 9.97 – juris Rn. 27), verpflichtet es wegen der Obliegenheit der am Verfahren Beteiligten, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken (§ 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG), aber nicht zur Suche nach Fehlern, für die es soweit bekannt an konkreten Verdachtsmomenten fehlt. Zur Sichtung aller Wahlunterlagen besteht ohne Weiteres kein Anlass (BVerwG, Beschluss vom 13. Mai 1998 – 6 P 9.97 – juris Rn. 31).

A. Der Wahlvorstand verstieß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren.

1. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend die Anordnung der schriftlichen Stimmabgabe im Wahlausschreiben beanstandet. Weder § 17 BPersVWO noch § 19 BPersVWO befugte den Wahlvorstand zu dieser Maßnahme. Die Anordnung schriftlicher Stimmabgabe wäre aufgrund der zweiten Vorschrift nur bei bestimmten nachgeordneten Stellen, Nebenstellen oder Teilen einer Dienststelle möglich gewesen, hingegen nicht in Bezug auf bestimmte Beschäftigtengruppen. Das räumt der Beteiligte zu 1 in der mündlichen Anhörung vor dem Senat ein.

Die Auffassung des Beteiligten zu 1, das Vorgehen des Wahlvorstands sei nach § 19a BPersVWO rechtmäßig, trifft nicht zu. Die Fünfte Verordnung zur Änderung der Wahlordnung zum Bundespersonalvertretungsgesetz des damaligen Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat vom 24. April 2020 führte diese Vorschrift ein (Art. 1 der Verordnung), ließ sie mit Wirkung vom 1. März 2020 in Kraft (Art. 2) und am 31. März 2021 wieder außer Kraft treten (§ 19a Abs. 4 BPersVWO). Deren Auslegung ergibt, dass der Verordnungsgeber mit dem rückwirkend geltenden § 19a BPersVWO nicht alle einem Wahlvorstand unterlaufenen Rechtsverstöße heilen wollte. Die schriftliche Stimmabgabe wurde nicht kraft Gesetzes angeordnet, sondern verlangte eine Ermessensentscheidung des Wahlvorstands. Vorausgesetzt wurde nach § 19a Abs. 1 Satz 1 BPersVWO, dass zum Zeitpunkt der Wahl die Möglichkeit der Stimmabgabe voraussichtlich nicht sichergestellt werden konnte (Tatbestand mit Prognoseelement), dann war die Anordnung der schriftlichen Stimmabgabe „zulässig“, also nicht zwingend geboten. Es bestand Ermessen (auf der Rechtsfolgenseite), ob von der Möglichkeit überhaupt Gebrauch gemacht wurde. Der Wahlvorstand hatte des Weiteren nach Ermessen die Befugnis, allein die schriftliche Stimmabgabe anzuordnen oder ergänzend die persönliche Stimmabgabe zu ermöglichen (§ 19a Abs. 1 Satz 2 BPersVWO).

Die neue Vorschrift rechtfertigte nicht im Nachhinein eine von einem Wahlvorstand in der Hoffnung oder gar Erwartung auf eine Novelle noch ohne gesetzliche Grundlage vorgenommene Maßnahme. Verlangt war vielmehr eine Prognoseentscheidung des Wahlvorstands noch vor der Anordnung schriftlicher Stimmabgabe (so Schlatmann in: Lorenzen/Gerhold u.a., BPersVG, Loseblattkommentar, § 19a WO, Stand Juli 2020, Rn. 2). Das belegt auch § 6 Nr. 12 BPersVWO. Die Bestimmung wurde durch Art. 1 Nr. 3 der Fünften Verordnung geändert. Nunmehr musste, wenn eine Ermessensentscheidung aufgrund der Sonderregel zur Pandemie erging, im Wahlausschreiben ausdrücklich § 19a BPersVWO zitiert werden. Auch wenn der Wahlvorstand erst nachträglich die schriftliche Stimmabgabe anordnete (§ 19a Abs. 2 Satz 1 BPersVWO), musste das Wahlausschreiben entsprechend ergänzt werden (§ 19a Abs. 2 Satz 2 BPersVWO; siehe auch Schäfer, PersV 2020, 244 <246>). Diesem Zitiergebot konnte naturgemäß im Vorhinein nicht genügt werden. § 19a BPersVWO musste mithin bereits existieren, um darauf gestützte Maßnahmen zu ermöglichen.

Angesichts dieser Regelungen bezweckte der Verordnungsgeber mit dem rückwirkenden Inkrafttreten der Neuregelung lediglich, den Wahlvorständen, die ihre Arbeit bereits aufgenommen hatten, die Modifikation der bereits absolvierten Verfahrensschritte einer noch nicht abgeschlossenen Wahl zu ermöglichen (vgl. Schäfer, PersV 2020, 244 <246 f.>; Bülow, DÖD 2021, 1 <7 f.>). Ein Wahlvorstand sollte nicht gezwungen sein, pandemiebedingt das alte Wahlverfahren abzubrechen und ein neues Wahlverfahren einzuleiten und sämtliche Verfahrensschritte zu wiederholen. War hingegen eine Wahl bereits ordnungsgemäß (oder anfechtbar fehlerbehaftet) durchgeführt worden, durfte mittels § 19a BPersVWO nicht mehr in sie eingegriffen werden (vgl. Schäfer, PersV 2020, 244 <246>).

2. Der Wahlvorstand hat auch gegen § 8 Abs. 2 Satz 2 BPersVWO verstoßen. Nach dieser Bestimmung sind in den Wahlvorschlägen außer dem Familiennamen der Vorname, das Geburtsdatum, die Amts- oder Funktionsbezeichnung, die Gruppenzugehörigkeit und, soweit Sicherheitsbedürfnisse nicht entgegenstehen, die Beschäftigungsstelle anzugeben. Diese Angaben sind zwingend vorgeschrieben (Schlatmann in: Lorenzen/Gerhold u.a., BPersVG, Loseblattkommentar, §§ 8, 9 WO, Stand Juli 2018, Rn. 5). Es fehlte in den Wahlvorschlägen für die angefochtene Wahl die Angabe der Beschäftigungsstelle. Darunter ist nicht die Beschäftigungsdienststelle, sondern ein organisatorisch abgegrenzter Teil der Dienststelle zu verstehen (Noll in: Altvater/Baden/Baunack u.a., BPersVG, 10. Aufl. 2019, Anhang I § 8 WO Rn. 8). Bei einer gemeinsamen Einrichtung – Jobcenter – stehen Sicherheitsbedürfnisse der Angabe nicht entgegen.

Ginge es bei der „Beschäftigungsstelle“ um die Dienststelle und nicht um deren Teileinheiten, wäre deren Angabe im Wahlvorschlag sinnlos. Denn § 8 steht im Ersten Teil der Wahlordnung, in welchem die Wahl der (örtlichen) Personalräte geregelt wird. Die Bestimmungen über die Wahl der Bezirkspersonalräte, Hauptpersonalräte und Gesamtpersonalräte finden sich im Zweiten bis Vierten Teil. In § 32 BPersVWO wird für die Wahl der Bezirkspersonalräte weitgehend auf die Regelungen des Ersten Teils verwiesen. Für die Wahl der weiteren Stufenvertretungen wird unter anderem auf § 32 BPersVWO verwiesen (siehe §§ 42, 45 BPersVWO). § 8 Abs. 2 Satz 2 BPersVWO ist also originär eine Regelung zu den Wahlen der Personalräte, die in einer Dienststelle gebildet werden, welcher die aktiv und passiv wahlberechtigten Beschäftigten angehören (§ 12 Abs. 1 BPersVG a.F. / § 13 Abs. 1 BPersVG n.F.). Die Zugehörigkeit zur Dienststelle bräuchte vor Ort nicht mitgeteilt zu werden.

Die Angabe der Teileinheit innerhalb der Dienststelle, in der die zur Wahl stehenden Beschäftigten tätig sind, dient nicht nur dazu, Kandidaten aus der eigenen Teileinheit zu identifizieren, wie es der Beteiligte zu 1 meint verbunden mit der Behauptung, die nahestehenden Kollegen seien den wahlberechtigten Dienststellenangehörigen ohnehin bekannt. Die Angabe erleichtert vielmehr den Wählern zu entscheiden, ob sie eine Häufung von Personalratsmitgliedern, die aus demselben oder einem vergleichbaren Tätigkeitsbereich stammen, fördern wollen, oder ob sie es vorziehen, dass die unterschiedlichen Bereiche der Dienststelle im Personalrat gleichmäßig vertreten sind. Die Wahlberechtigten können aufgrund der Angabe der Beschäftigungsstelle einschätzen, ob ihre eigene Tätigkeit von den Kandidaten aufgrund gleicher oder verwandter Tätigkeit besser beurteilt werden kann als von tätigkeitsfremden Wahlbewerbern. Die Wähler könnten auch Abneigungen gegen bestimmte Teileinheiten ihrer Dienststelle in ihre Wahlentscheidung einfließen lassen.

Eine etwaige Behauptung, die passiv Wahlberechtigten seien den Wählern ohnehin samt ihren Tätigkeitsbereichen bekannt, lässt nicht den Verstoß einer fehlenden Angabe der „Beschäftigungsstelle“ entfallen. Einer solchen Erwägung ist erst unter dem Gesichtspunkt nachzugehen, ob durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte (§ 25 BPersVG a.F. / § 26 BPersVG n.F.).

B. Angesichts der beiden festgestellten Verstöße gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren braucht den weiteren Rügen der Antragsteller nicht mehr nachgegangen zu werden. Es lässt sich nicht feststellen, dass durch die beiden Verstöße das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte (§ 25 BPersVG a.F. / § 26 BPersVG n.F.). Bei einer Dienststelle mit annähernd 700 Beschäftigten und mehreren Standorten ist die Zahl derjenigen, die sich von der partiell angeordneten schriftlichen Stimmabgabe angesprochen fühlen durften, nicht zu vernachlässigen. Auch läge es nur bei einer erheblich kleineren Dienststelle an einem Standort auf der Hand, dass den Wählern die Tätigkeitsbereiche (Tätigkeiten) aller Kandidaten ohnehin bekannt sind (vgl. § 12 Abs. 1 BPersVG a.F. / § 13 Abs. 1 BPersVG n.F.: Personalräte werden in Dienststellen mit mindestens fünf Wahlberechtigten gebildet, von denen drei wählbar sind).

Die Rechtsbeschwerde ist mangels eines Grunds (§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) nicht zuzulassen.