Entscheidung 7 U 214/20

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19. November 2020 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten seines Rechtsmittels.

Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

I.

Eines Tatbestandes bedarf es nicht (§ 313 a I 1 ZPO).

II.

Die Berufung ist unbegründet.

Die Beklagte kann der Vertragsstrafenforderung den Einwand veränderter Umstände entgegenhalten.

Keiner näheren Erörterung bedarf, dass zwischen den Parteien ein Unterlassungsvertrag auch durch die jahrelang verzögerte Annahme des unbefristet erklärten Vertragsangebots zustandekommen ist (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1477, Rdnr. 20).

Die Beklagte hat gegen die von ihr übernommene Unterlassungsverpflichtung verstoßen. Sie hat eine nicht nur kerngleiche, sondern identische Klausel verwendet, soweit es die Höhe des Pauschalbetrages von 40 Euro betrifft. Das wird durch Ergänzungen der Klausel nicht in Frage gestellt. Dass die Beklagte nun, anders als zur Zeit der Unterwerfungserklärung, dem Kunden den Nachweis geringeren Schadens zugesteht, betrifft ein anderes Klauselverbot, nämlich dasjenige nach § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB, während die Höhe der Pauschale von § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB geregelt wird. Der nun verwendete Zusatz, der geforderte Betrag entspreche dem nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden, reichert die Klausel, die die Beklagte zur Zeit der Unterwerfungserklärung ohne diesen Zusatz verwendete, um nichts an: Es handelt sich zum einen um eine Wiedergabe des Gesetzeswortlauts und geht zum anderen nicht über eine bloße Behauptung hinaus.

Der Kläger braucht nicht darzulegen, der unverändert geforderte Pauschalbetrag von 40 Euro übersteige den zum Schadensersatz erforderlichen Betrag. Die Fragen, ob dieser Betrag zur Zeit der Unterwerfungserklärung zu hoch war und deshalb durch AGB nicht vereinbart werden durfte (§ 309 Nr. 5 Buchst. a BGB), haben die Parteien durch ihre Unterlassungsvereinbarung dem Streit enthoben. Der geschlossene Vertrag betrifft die tatsächlichen Voraussetzungen und die rechtliche Beurteilung. Die Verwendung einer AGB-Klausel, mit der 40 Euro als Schadenpauschale vereinbart werden, ist zwischen den Parteien auf Grund des Vertrages jedenfalls verboten. Ob ein allein auf dem Gesetz beruhender Anspruch bestand, bleibt dafür ohne Belang. Die Beklagte hätte sich selbst bei erheblichen Zweifeln vertraglich zur Unterlassung verpflichten können – nicht um die rechtliche Beurteilung zuzugestehen, sondern um eine langwierige, kostenträchtige und in ihrem Ergebnis unabsehbare gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden.

Das Unterlassungsgebot und die Entbehrlichkeit eines tatsächlichen und rechtlichen Nachweises eines gesetzlichen Klauselverbots haben die Parteien unbefristet und auch im übrigen bedingungslos vereinbart. Sie haben insbesondere nicht vereinbart, das Verbot solle nicht mehr gelten, sobald nachweisbare Kosten der Schadenbehebung eine bestimmte Höhe erreicht haben oder sobald der Nennbetrag von 40 Euro einen gewissen Kaufkraftverlust erlitten hat. Der geschlossene Vertrag hat den Kläger für alle Zeit jeglichen Nachweises enthoben.

Dennoch ist die Beklagte nicht unter allen Umständen für alle Zeit an die Unterlassungsvereinbarung und an die damit verbundene Vertragsstrafe gebunden. Es kann nicht unbeachtet bleiben, dass die Parteien Grund und Anlass ihrer Vereinbarung übereinstimmend in einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ein gesetzliches Klauselverbot gesehen haben.

Entfällt die Rechtswidrigkeit der Handlung nach Abschluss des Unterlassungsvertrages, so dass ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch nicht mehr besteht, so bedarf es einer Kündigung des Vertrages entgegen der Ansicht des Klägers nicht. Vielmehr wird es dem sogenannten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz oder – eher – der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) zugeschrieben, dass der Gläubiger nun die Unterlassung von dem Schuldner nicht mehr verlangen darf (MüKo-UWG-Ottofülling, 2. Aufl. 2014, § 12 Rdnr. 233; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig-Brüning, UWG, 5. Aufl. 2021, § 13 Rdnr. 164). Es besteht ein Kündigungsrecht wegen nachträglichen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 III BGB) oder wegen eines wichtigen Grundes (§ 314 I BGB; Ottofülling, Rdnr. 301; Brüning, Rdnr. 162 f.), aber auch wenn der Schuldner es nicht ausübt, darf die Unterlassungsverpflichtung, die zu erklären er heute keinen Anlass mehr hätte, ihm gegenüber nicht mehr durchgesetzt werden; es handelt sich um eine Einwendung, die vorheriger Erklärung nicht bedarf (Ottofülling, Rdnr. 308; Brüning, Rdnr. 164).

Die Einwendung richtet sich auf eine Veränderung der Verhältnisse, unter denen die Parteien die Unterlassungsvereinbarung geschlossen haben. Die Einwendung ermöglicht es der Beklagten nicht, erst jetzt geltendzumachen, sie habe die Unterlassungsverpflichtung damals nicht eingehen müssen oder eingehen wollen. Ihr wird allein der Einwand zugestanden, sie hätte heute keinen Anlass zum Vertragsschluss, wenn sie gleiche Entscheidungskriterien und gleiche Beurteilungsmaßstäbe wie damals verwendete. Anders gewendet: Die Einwendung muss eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse darlegen, nicht eine geänderte Beurteilung wesentlich gleicher Verhältnisse. Diese aus der Beurteilung von Abänderungsverlangen geläufigen Entscheidungsmaßstäbe (§ 323 a ZPO) schneiden der Beklagten die Möglichkeit ab, sich bloß anders zu besinnen und einzuwenden, heute würde sie sich auf die damals vereinbarte Unterlassung nicht mehr einlassen. Vielmehr muss sie darlegen, sie hätte sich schon damals nicht unterworfen, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse sich schon so dargestellt hätten wie heute.

Es reichte also nicht aus darzulegen, die Kosten des Schadensersatzes seien zur Zeit der Vertragsstrafenforderung mit 40 Euro zutreffend oder jedenfalls nicht zu hoch bemessen. Wenn sie schon zur Zeit der Unterwerfungserklärung mit 40 Euro nicht zu hoch bemessen waren, würde die Einwendung der Beklagten im Ergebnis ermöglichen, ihren damals gefassten Entschluss zu korrigieren, sich trotz eines eventuell zutreffend bemessenen Pauschalbetrages zur Unterlassung zu verpflichten und das Angebot zum Abschluss des Unterlassungsvertrages abzugeben. Diese Korrektur ist ihr durch die Bindung an den Vertrag verwehrt. Sie muss eine wesentliche Veränderung der Schadenhöhe darlegen, und auch dieser Darlegungsanforderung ist sie nachgekommen.

Dass die Kosten der Schadenbehebung zur Zeit der Vertragsstrafenforderung mit 40 Euro nicht zu hoch bemessen ist, hat die Beklagte ausreichend dargelegt. Maßgeblich sind dafür die Verhältnisse des Jahres 2018, weil die Vertragsstrafe erst für die ab dem Abschluss des Vertrages in jenem Jahr begangenen Verstöße gefordert werden kann (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 1477, Rdnr. 20; NJW 2018, 155, Rdnr. 17).

Es kann nicht beanstandet werden, dass die Beklagte auch Personalkosten zum Aufwand der Schadenbehebung gerechnet hat.

Der Kläger verweist auf die Ansicht, Kosten der Schadensermittlung und außergerichtlichen Durchsetzung des Schadensersatzes dürfe der Geschädigte grundsätzlich nicht ersetzt verlangen (stRspr, zuletzt: BGH, NJOZ 2020, 300, Rdnr. 19). Darum geht es hier aber nicht. Es gehört nicht zur Schadensermittlung, sondern zur Beseitigung des Schadens, den neuen Schlüsselchip so herzurichten, dass er bestimmungsgemäß verwendet werden kann. Ein Unternehmer, der die ansonsten gewinnbringend eingesetzten Kapazitäten seines Betriebs dazu benutzt, einen ihm zugefügten Schaden selbst zu beheben, kann beanspruchen, ihm die Kosten einer Fremdreparatur zu ersetzen. Dies gilt selbst dann, wenn das vorhandene Personal die Reparatur ohne gesonderte Vergütung vornimmt. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Betrieb nicht ausgelastet ist und deshalb ansonsten ungenutzte Kapazitäten für die notwendige Reparatur genutzt werden können (vgl. BGH, NJW 2014, 1376, Rdnr. 11).

Wenn jeder der von der Beklagten beschriebenen Arbeitsschritte (Anlage B 1 = Bl. 86) mit fünf Minuten veranschlagt werden kann (§ 287 I ZPO), dann belaufen sich die Personalkosten der Beklagten auf 23 Euro. Gemeinsam mit den von dem Kläger zugestandenen Materialkosten von 17 Euro ergeben sich 40 Euro; der so bezifferte Pauschalbetrag ist nicht zu hoch.

Dass dieser Betrag 2018 wesentlich höher lag als 2010, hat die Beklagte erstmals in der Berufungserwiderung vorgetragen (S. 3, 4 = Bl. 212, 212^R). Dieser neue Vortrag ist zuzulassen, weil der Kläger ihn nicht bestritten hat. Er wäre auch nach § 531 II 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil der Gesichtspunkt einer wesentlichen Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse bislang in der Erörterung der Parteien und in der Begründung des angefochtenen Urteils keine Rolle gespielt hat. Da der zum Schadensersatz 2018 erforderliche Betrag bei 40 Euro lag, reicht es aus, anhand des unbestrittenen Vortrages der Beklagten einen Kaufkraftverlust von elf Prozent und gestiegene Personalkosten anzunehmen, um zu dem Schluss zu gelangen, acht Jahre zuvor, zur Zeit der Unterwerfungserklärung, hätten die erforderlichen Kosten wesentlich unter diesem Betrag gelegen.

III.

Der nachgereichte Schriftsatz des Berufungsklägers vom 08.02.2022 gibt dem Senat kein Anlass zu einer anderen Bewertung und einen Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 II ZPO), besteht nicht.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 4.500 Euro festgesetzt (§§ 63 II, 47 I 1 GKG).