Entscheidung 3 U 118/20

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 13.08.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 31 O 69/19 abgeändert.

Das Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 02.03.2020, Az. 31 O 69/19, bleibt aufrechterhalten, soweit die Beklagte dadurch zur Zahlung von 262.777,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2020 sowie weiterer 1.100 € vorgerichtlicher Kosten verurteilt worden ist. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil vom 02.03.2020 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen die Zwangsvollstreckung durch die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin begehrt die Rückzahlung von Nebenkosten, die sie aufgrund der Anmietung einer

Ladenfläche in einem Einkaufszentrum in den Jahren 2014 bis 2016 an die Beklagte geleistet hat.

Unter dem 30.04.2008/27.05.2008 schlossen die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Mietvertrag über eine Ladenfläche von ca. 2.500 qm Größe innerhalb des Kaufparks … in ... (Bl. 26 ff GA). Die Klägerin betreibt in diesen Flächen ein Bekleidungsgeschäft. Vertragsbestandteil wurden die Allgemeinen Mietbedingungen (AMB) der Beklagten in ihrer Fassung vom 17.09.2002 (Bl. 41 ff GA).

§ 5 der AMB lautet, soweit fallbezogen von Bedeutung, auszugsweise:

„(1) Die nachweislich entstandenen Betriebs- und sonstigen Nebenkosten des Objekts und aller seiner gemeinschaftlich genutzten Anlagen und Einrichtungen (einschließlich der Verkehrsflächen und Stellplätze) werden von allen Mietern anteilig getragen.

Die Umlage erfolgt vorrangig unter sachgerechter Aufteilung auf die einzelnen Nutzergruppen (z.B. Handel, Büro, Freizeit, Parken u.a.) des Objekts; die Nebenkosten der ausschließlich von bestimmten Nutzergruppen genutzten Anlagen und Einrichtungen werden lediglich auf diese Nutzergruppe umgelegt. Innerhalb der einzelnen Nutzergruppen erfolgt die Aufteilung im Verhältnis der jeweiligen Mietfläche zur gesamten vermietbaren Fläche der jeweiligen Nutzergruppe. Insofern sind im Handelsbereich stets die Ladenflächen (ohne Lagerflächen und Nebenflächen) maßgeblich.

Soweit eine sachgerechte Aufteilung nach Nutzergruppen nicht möglich ist, erfolgt die Aufteilung im Verhältnis der vorstehend genannten Mietflächen des Objekts oder nach Verbrauch. ....

Die Nebenkosten für das Gesamtobjekt selbst betreffen (ohne Beschränkung auf die in der Betriebskostenverordnung aufgeführten Kosten, aber diese gleichzeitig voll erfassend)

- (erster Spiegelstrich) Instandhaltung und Instandsetzung sowie Reinigung und Wartung aller nicht innerhalb des Mietobjekts gelegenen Flächen, Gemeinschaftsflächen, Anlagen und Sanitäranlagen einschließlich der Reparatur und Reinigung der Fassadenflächen ....

- (dritter Spiegelstrich) kaufmännisches und technisches Management, Verwaltung und Betreuung sowie Bewachung des Objektes einschließlich der Gestellung und Unterbringung des hierfür erforderlichen Personals (einschließlich üblicher Personalneben- und -zusatzkosten) sowie der erforderlichen Sachaufwendungen;

- (vierter Spiegelstrich) Betrieb, Pflege und Wartung (evtl. Vollunterhaltswartung), Prüfung (einschließlich behördlicher Überprüfungen und Abnahmen), Reinigung, Instandhaltung und Instandsetzung sonstiger Gemeinschaftsanlagen und -einrichtungen (wie z.B. aller haustechnischer Anlagen und Vorrichtungen des Gesamtobjekts) sowie ggf. Eingangsanlagen, Telefonzentrale, Außenbeleuchtung, Rolltreppen, Aufzüge, Sprinkleranlage, Feuermelderanlage, Handfeuerlöscher, Klimaanlage, Heizungsanlage bzw. Be- und Entlüftungsanlage, ....

- (siebenter Spiegelstrich) Prämien der vom Vermieter für das Objekt und seiner Einrichtungen abgeschlossenen Versicherungen. ...

An den Kosten für Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen gemäß dieser Ziffer (1) beteiligt sich der Mieter innerhalb der ... Abrechnungsperiode [d.i. vom 01.01. bis 31.12. d.J.] nur bis zu einer Höhe von 10 % seiner Nettojahresmiete zuzüglich Umsatzsteuer ...“

Die Beklagte rechnete in ihren Nebenkostenabrechnungen für 2014, 2015 und 2016 (Bl. 232 ff GA) gegenüber der Klägerin u.a. wie folgt ab:

- die Kosten für Gebäude- und Haftpflichtversicherung in Höhe von 2.717,44 € (2014), 2.043,66 € (2015) und 1.888,34 € (2016), in der Summe mit 6.649,44 €,

- die Kosten für kaufmännische Betreuung vor Ort in Höhe von 10.109,99 € (2014), 9.802,33 € (2015) und 9.318,38 € (2016), in der Summe mit 29.230,70 €,

- die Kosten für technische Vorortbetreuung in Höhe von 14.523,42 € (2014), 14.780,58 € (2015) und 14.512,58 € (2016), in der Summe mit 43.816,58 €,

- die Kosten für Objektmanagement in Höhe von 26.475,86 € (2014), 26.295,96 € (2015) und 26.358,22 € (2016), in der Summe mit 79.130,04 € und

- die Wartungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten in Höhe von 10.005,16 € (2014), 9.929,62 € (2015) und 9.990,72 € (2016), in der Summe mit 29.925,50 € (Berechnung Bl. 547 ff GA).

Für die Wartung, Instandhaltung und Instandsetzung von Allgemeinflächen stellte die Beklagte der Klägerin anteilsmäßig in den Nebenkostenabrechnungen für 2014 10.005,16 €, für 2015 9.929,62 € und für 2016 9.990,72 € (insgesamt 29.925,50 €) in Rechnung (Aufstellung Bl. 17 ff GA).

Aus der Nebenkostenabrechnung für 2016 ergab sich zugunsten der Klägerin ein Guthaben in Höhe von 26.801,89 €, das dieser bislang nicht ausgezahlt wurde. Zugleich ergaben sich Nachforderungen für den Verbrauch von Frischwasser und die Abfuhr von Schmutzwasser im Jahr 2016 in Höhe von 1.378,59 € und 98,69 €

Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich die Rechtsauffassung vertreten,

- die in § 5 (1) siebenter Spiegelstrich der AMB 2002 vereinbarte Umlage von Versicherungsprämien verstoße gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Satz 2 BGB und sei damit unwirksam, die auf diese Kostenpositionen erbrachten Zahlungen ihr deshalb zurückzuerstatten; die Klausel sei inhaltlich unklar, weil offen bleibe, welche Versicherungen erfasst seien, so dass der Mieter nicht in der Lage sei, deren ungefähre Höhe zu kalkulieren (BGH Urteil vom 26.09.2012 - XII ZR 112/10; OLG Dresden Urteil vom 17.11.2017, 5 U 953/17, Bl. 319 ff GA);

- mangels hinreichender Transparenz nicht umlagefähig seien auch die Kosten für technische Betreuung vor Ort, kaufmännische Vorortbetreuung und Objektmanagement, da die gewählten Begrifflichkeiten unklar und nicht näher definiert seien, insbesondere nicht ausgeschlossen werden könne, dass nicht nur Tätigkeiten der Hausverwaltung, sondern auch Rechtsanwalts-, Steuer- und Unternehmensberatungskosten darunter fielen (vgl. OLG Dresden aaO; OLG Dresden Beschluss vom 18.01.2018, 5 U 953/17, Bl. 349 ff GA), die Klausel mithin gewerbliche Mieter unangemessen benachteilige; eine dahingehende Auslegung, dass entsprechende Kosten nicht erfasst würden, sei unmöglich, da Kosten der „Verwaltung und Betreuung“ gesondert abgerechnet würden, mithin unklar bleibe, welche Kosten im technischen und kaufmännischen Managementbereich darüber hinaus anfielen;

im Übrigen habe die Beklagte im Rahmen der technischen Vorortbetreuung wegen der insoweit vereinbarten Kostenobergrenze nicht die Leistungen des Haustechnikers abrechnen dürfen, soweit dieser Arbeiten durchgeführt habe, die Instandhaltungs-, -setzungs- und Erneuerungsmaßnahmen sowie Schönheitsreparaturen darstellten;

die Prämien, die die Beklagte der Verwalterin für den Neuabschluss von Mietverträgen zahle, seien nicht als Kosten der kaufmännischen Vorortbetreuung abrechenbar, da sie in keiner Beziehung zu der Verwaltung der Angelegenheiten der Bestandsmieter stünden;

soweit die Beklagte angebe, die Mitarbeiter der kaufmännischen Gebäudebetreuung übten zu 80 bis 90 % Verwaltungstätigkeit aus, treffe dies weder zu noch sei dies nachvollziehbar, da die Beklagte ihre diesbezüglichen Schätzgrundlagen nicht offenbart habe;

- desgleichen verstoße die unter § 5 (1) erster und vierter Spiegelstrich der AMB vereinbarte Umlage der Wartungs- und Reparaturkosten gegen § 307 BGB, weil hierfür (anders als hinsichtlich Instandhaltungs- und -setzungsmaßnahmen) keine Kostenobergrenze vereinbart worden sei; das Erfordernis einer Kostenobergrenze bei Abwälzung der Erhaltungslast für gemeinschaftlich genutzte Flächen und Anlagen gelte nach der Rechtsprechung des BGH auch insoweit, d.h. formularvertragliche Bestimmungen in Gewerberaummietverträgen, die die Kosten für Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen ohne Begrenzung der Höhe nach dem Mieter auferlegten, hielten einer Inhaltskontrolle nicht stand (BGH NJW 2014, 3722; BGH NJW 2013, 41 Rn. 16 ff; BGH NJW 2006, 84, juris-Rn. 23 ff; Senatsurteil vom 20.12.2015, 3 U 117/10, juris-Rn. 28; unzutreffend abweichend OLG Dresden aaO; OLG Frankfurt 2 U 216/14, NZM 2016, 246); die für 2014 bis 2016 insoweit abgerechneten Kosten seien demzufolge nicht umlagefähig gewesen;

- schließlich seien auch die mietvertraglichen Formularklauseln zum Umlageschlüssel und zur Vorverteilung nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, weil sich aus ihnen nicht entnehmen lasse, nach welchem Verteilungskriterium der erste Umlageschritt, d.h. die Umlage der Gesamtkosten auf die einzelnen Nutzergruppen des Einkaufszentrums erfolge; nach welchem Kriterium die Verteilung „sachgerecht“ erfolge, werde in den AMB ebenso wenig erläutert wie es unklar bleibe, wann eine „vorrangige“ Verteilung erfolge und wann nicht (vgl. OLG Dresden aaO, Bl. 319 ff GA, dort S. 14 f); daraus folge, dass die Aufteilung im Verhältnis der Mietflächen des Objekts oder nach Verbrauch erfolgen müsse; verteile man die verbrauchsunabhängigen Kosten flächenanteilig und die verbrauchsabhängigen Kosten nach Verbrauch, ergäben sich ausweislich der als Anlage K 16 (Bl. 352 ff GA) vorgelegten tabellarischen Berechnung (dort Ziff. 1, Widerspruchspunkt Umlageschlüssel, Abrechnungspositionen) weitere Rückzahlungsansprüche aus den streitgegenständlichen Nebenkostenabrechnungen in Höhe von insgesamt 10.787,82 € zuzüglich Mehrwertsteuer = 12.827,39 € (Bl. 21 GA); dabei seien die tatsächlichen Gesamtkosten der entsprechenden Abrechnungspositionen ohne Rücksicht auf deren seitens der Beklagten vorgenommene intransparente Vorverteilung zugrundezulegen; hielte man die Kosten für Versicherungen, technische und kaufmännische Betreuung für umlagefähig, ergäben sich allerdings abweichende Werte, worauf sie, die Klägerin, hilfsweise abstelle (Bl. 22 f GA);

nach Vorstehendem stünden ihr Erstattungsansprüche in folgender Höhe zu (Bl. 23 GA):

- zudem habe die Beklagte, die - unstreitig - außergerichtlich mit Anwaltsschreiben vom 06.12.2019 (Bl. 363 ff GA) zur Zahlung aufgefordert worden sei, ihr die vorgerichtlichen Anwaltskosten zu erstatten, die sich aufgrund einer Vergütungsvereinbarung auf lediglich 1.100 € beliefen.

Die Beklagte ist durch Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 02.03.2020 entsprechend den klägerischen Anträgen kostenpflichtig verurteilt worden, an die Klägerin 262.777,31 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2020 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.100 € zu zahlen. Gegen das ihr am 06.03.2020 zugestellte Urteil hat sie am 26.03.2020 Einspruch eingelegt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

das Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 02.03.2020, Az. 31 O 69/19, aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Sie hat erstinstanzlich (mit Einspruchsbegründung vom [nach Fristverlängerung] 15.04.2020, Bl. 506 ff GA) vorgetragen, in den streitgegenständlichen Nebenkostenabrechnungen - über ihre Objektverwalterinnen, die …. GmbH bzw. die …. - bei der Berechnung des Umlageschlüssels jeweils eine Vorverteilung nur hinsichtlich der Büro- und Personalkosten vorgenommen und im Rahmen der Instandsetzungs- bzw. -haltungskosten weitgehend nur entsprechende Kosten abgerechnet zu haben, was obergerichtlich gebilligt (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 17.11.2017 aaO) und der Klägerin bei Einsichtnahme in die Abrechnungsunterlagen erkennbar gewesen sei;

- was die umlagefähigen Versicherungskosten, vorliegend eine umfassende Gebäude- einschließlich Haftpflichtversicherung, anbelange, könne zur näheren und Lage des Falles hinreichenden Eingrenzung auf den Inhalt der nach den AMB einbezogenen Betriebskostenverordnung abgestellt werden, so dass jedenfalls die in dieser Verordnung aufgeführten Nebenkosten gegenüber der Klägerin abrechnungsfähig seien;

- eine kaufmännische und technische Vorortbetreuung und eine zentrale Verwaltung seien für das Funktionieren von Shoppingcentern unerlässlich; selbst wenn die Begrifflichkeiten des kaufmännischen und des technischen Managements in den AMB 2002 intransparent seien sollten, seien doch jedenfalls die Verwaltungskosten einschließlich der Sach- und Personalkosten für die technische Verwaltung umzulegen, weil die AMB mit diesem zulässigen Inhalt bestehen bleiben könnten und müssten (vgl. OLG Dresden aaO S. 22 des Urteils);

im Rahmen der technischen Vorortbetreuung habe sie auf der Grundlage des Objekt-Managementvertrages vom 17./20.03.2015 nebst Änderungsverträgen abgerechnet; die abgerechneten Leistungen beträfen die Mitarbeiter der technischen Vorortbetreuung, eines Deputy Technical Managers, eines Haustechnikers und der Technical Manager; diese Personen führten überwiegend Tätigkeiten der technischen Verwaltung aus (Überwachung einer Einhaltung der technischen Richtlinien für den Betrieb des Centers, Steuerung externer Gewerke und Leitung des Haustechnikerteams, Kontrolle der Gebäudetechnik, Begleitung von Instandhaltungsarbeiten und hausinterner Aktionen / Events);

die kaufmännische Vorortbetreuung werde von einem Center-Manager, dem Deputy Center-Manager, der Chefsekretärin und dem Marketingmanager geleistet; der Center-Manager, dessen Kosten (unstreitig) allein die Werbegemeinschaft trage, habe die Hausordnung zu überwachen, die Tätigkeit der Dienstleister zu kontrollieren, die Einhaltung der mietvertraglichen Bestimmungen durch die Mieter zu überwachen, aber auch die Finanzausgaben zu steuern; gleiches gelte für den Deputy CM; die Centersekretärin habe die Mieter zu betreuen und die Büroadministration abzuwickeln; der Marketingmanager trage die Verantwortung für Marketingmaßnahmen;

sie, die Beklagte, habe weitgehend nur die Sach- und Personalkosten für die technische und kaufmännische Vorortbetreuung umgelegt; im Schätzwege sei es möglich, die Kosten der klassischen Verwaltungstätigkeit aus den Gesamtkosten der Vorortbetreuung herauszurechnen, wobei die Centersekretärin zu 90 % und Center-Manager sowie Deputy CM zu je 80 % Verwaltungstätigkeiten erbrächten;

im Rahmen der kaufmännischen Vorortbetreuung habe sie bei den Sachkosten auch die Aufwendungen für Bürokosten zur Unterbringung des Personals im Center einstellen dürfen;

- mit Blick auf die abgerechneten Wartungskosten bedürfe es für die Wirksamkeit der Umlagevereinbarung keiner Regelung einer Kostenobergrenze (“Deckelung“).

Das Landgericht hat mit Urteil vom 13.08.2020 sein vorausgehendes Versäumnisurteil insoweit aufrechterhalten, als die Beklagte dadurch zur Zahlung von 233.442,52 € nebst anteiliger Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verurteilt worden war, und das Versäumnisurteil im Übrigen unter Klageabweisung aufgehoben.

Zur Begründung ihrer Entscheidung hat die Zivilkammer ausgeführt, der Klägerin stünden die geltend gemachten Rückzahlungsansprüche mit Ausnahme der in den streitgegenständlichen Abrechnungen für Wartung, Instandhaltung und Instandsetzung in Ansatz gebrachten Kosten (29.925,50 €) nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB insgesamt zu;

die Kosten der Versicherungen und für kaufmännisches und technisches Management / Verwaltung / Betreuung habe die Beklagte der Klägerin zu Unrecht überbürdet; die entsprechenden AGB verstießen gegen Treu und Glauben, insbesondere gegen das Transparenzgebot im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB;

die in § 5 (1) Abs. 5 7. Spiegelstrich geregelte Übertragung der vom Vermieter für das Objekt abgeschlossenen Versicherungen sei nicht umlagefähig; die Klausel sei inhaltlich unklar, weil sie dem Mieter keine Anhaltspunkte dafür biete, im Rahmen seiner wirtschaftlichen Kalkulation Art und Höhe der auf ihn zukommenden Versicherungskosten abschätzen zu können (BGH, Urteil vom 26.09.2012, XII ZR 112/10); der Begriff der Versicherungen sei auch keiner dahingehenden Auslegung zugänglich, es sollten die in Nr. 15 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. BerechnungsVO bzw. in § 2 Nr. 13 BetrKVO aufgeführten Versicherungen (d.h. die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung) umgelegt werden können; nach der eindeutigen Formulierung im Einleitungssatz des § 5 (1) Abs. 5, wonach die umzulegenden Betriebskosten gerade nicht auf die in der II. BerechnungsVO oder der BKVO genannten Kosten beschränkt sein sollen, könne die Klausel nicht in dem Sinne verstanden werden, dass nur diese gesetzlich definierten Versicherungen als umlagefähig bestimmt sein sollten; für die Frage nach der Wirksamkeit der zitierten Vertragsklausel komme es dabei nicht darauf an, ob die Beklagte lediglich Kosten solcher Versicherungen umgelegt habe, wie sie bei einer auf die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung beschränkten und damit wirksamen Regelung hätten übertragen werden können, entscheidend sei die objektive Reichweite der Klausel; es bestehe insoweit ein Rückzahlungsanspruch von 6.649,44 €;

zurückverlangen könne die Klägerin ferner die Kosten für kaufmännisches und technisches Management, Verwaltung und Betreuung in ihrer Gesamthöhe von 152.177,32 €; die in § 5 (1) Abs. 5 dritter Spiegelstrich geregelte Klausel zur Umlagefähigkeit der entsprechenden Kosten sei teilweise unwirksam; bei der Beurteilung der Klausel sei zu bedenken, dass sie sich aus ihrem Wortlaut heraus in voneinander unabhängige Regelungsinhalte trennen lasse (Management, Verwaltung, Betreuung), von denen einige zulässige Inhalte besäßen, so dass ihre entsprechende Aufrechterhaltung möglich sei (BGH aaO):

Die Klausel sei wirksam, soweit sie sich auf die Kosten der „Verwaltung“ beziehe; die Umlagefähigkeit entsprechender Kosten sei obergerichtlich anerkannt; der Begriff könne anhand der Definition in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKVO bzw. § 26 Abs. 1 der II. BerechnungsVO (BGH; Urteil vom 10.09.2014 - XII ZR 56/11) ausgelegt werden; Verwaltungskosten seien danach die Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes und der Wirtschaftseinheit erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen, die Kosten der Aufsicht, der Wert der vom Vermieter persönlich geleisteten Verwaltungsarbeit, die Kosten für die gesetzlichen und freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und die Kosten für die Geschäftsführung;

anders mit der Folge teilweiser Unwirksamkeit der Klausel liege es mit den Kosten des „Managements“; zu den Kosten eines Centermanagers sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass die formularmäßig vereinbarte Übertragung solcher Kosten auf den Mieter unwirksam ist, da es diesem Begriff an hinreichender Transparenz fehle (BGH; Urteil vom 03.08.2011, XII ZR 205/09, bestätigt durch Urteil vom 26.09.2012, XII ZR 112/10); zu diesen Kosten könnten nämlich auch solche für Marktanalysen, Werbe- und PR-Maßnahmen, Dekoration, Veranstaltungen u.a. Profilierungsmaßnahmen gerechnet werden; der abrechnungsfähige Umfang der Kosten lasse sich mithin weder vertraglich eingrenzen noch im groben abschätzen (BGH vom 03.08.2011 aaO); diese Erwägungen griffen gleichermaßen, wenn es anstatt um Kosten des Center-Managers um die Kosten für „kaufmännisches und technisches Management“ gehe;

ebenfalls unbestimmt und damit unwirksam sei die Auferlegung der Kosten der „Betreuung“ auf die Klägerin; der Begriff lasse sich weder exakt definieren noch im Einzelfall abgrenzen; Betreuung könne jede Aufwendung sein, die ein Vermieter irgendwie im Hinblick auf die Mietsache vornehme;

sei die Beklagte danach berechtigt gewesen, die Kosten der Verwaltung abzurechnen, so genüge doch die von ihr vorgenommene Abrechnung nicht den an ihre Ordnungsgemäßheit zu stellenden Anforderungen, so dass die Beklagte auch die entsprechend geleisteten Zahlungen nicht einbehalten dürfe;

sei eine Abrechnung der Verwaltungskosten vereinbart und nähmen die mit der Verwaltung des Objekts betrauten Personen neben der Verwaltung des Mietobjekts auch andere Tätigkeiten wahr, habe der Vermieter bei der Abrechnung die betreffenden von ihm selbst zu tragenden Anteile herauszurechnen (Lindner-Figura/Opreé/Stellmann, Geschäftsraummiete 3. Aufl. Kap XI Rn. 26); für die erforderliche Kostenabgrenzung müsse der Vermieter die Kosten der umlagefähigen Tätigkeit einerseits und die nicht umlagefähigen Kosten andererseits nachvollziehbar aufschlüsseln, so dass die nicht umlagefähigen Kosten herausgerechnet werden könnten; entscheidend sei der tatsächliche Zeitaufwand für die einzelnen Arbeiten; die Leistungsbeschreibung im Vertrag des Vermieters mit seinem Dienstleister sei lediglich ein Indiz für den Umfang der nicht umlagefähigen Kosten (BGH Urteil vom 20.02.2008 - VIII ZR 27/07 zu Kosten des Hauswarts: einerseits Instandsetzungs-, andererseits Verwaltungstätigkeit); dabei sei grundsätzlich eine Schätzung nach § 287 ZPO möglich; die Schätzung bedürfe aber einer Grundlage, die der Vermieter vorzutragen habe, und für die es auf den tatsächlichen Aufwand für die jeweiligen umlagefähigen und nicht umlagefähigen Kosten ankomme (OLG Düsseldorf Urteil vom 19.10.2009, I-24 U 129/08);

entsprechendes habe die Beklagte jedoch nicht dargetan; sie habe sich darauf beschränkt, die Tätigkeitsbeschreibungen aus den Anstellungsverträgen der Mitarbeiter darzulegen, wobei aber Angaben dazu fehlten, welchen tatsächlichen Zeitaufwand die Mitarbeiter für welche Tätigkeiten aufbringen müssten, so dass nicht eingeschätzt werden könne, bis zu welchem Anteil die Mitarbeiter auf Verwaltungstätigkeit entfallende Arbeitszeiten leisteten;

die Klage sei weiter begründet, soweit die Beklagte bei den Abrechnungen einen fehlerhaften, die Klägerin benachteiligenden Umlageschlüssel verwendet habe; soweit es in § 5 (1) Abs. 2 heiße, dass die Umlage vorrangig unter sachgerechter Aufteilung erfolgen müsse und soweit eine sachgerechte Aufteilung nach Nutzergruppen nicht möglich sei, die Aufteilung nach dem Verhältnis der Mietflächen erfolgen solle, lasse sich die Regelung zwar noch dahin auslegen, dass zunächst nach einer Abgrenzbarkeit nach Nutzergruppen zu suchen sei und nur verneinenendenfalls eine Abrechnung nach Flächenanteilen erfolgen solle; jedoch bleibe auch dann noch unklar, was „sachgerecht“ sein solle; gehe man davon aus, dass sachgerecht etwa eine Aufteilung nach dem Verursacherprinzip sei, bliebe immer noch die Frage offen, ob Kosten ausschließlich von bestimmten Nutzergruppen verursacht sein müssten, um „vorrangig“ verteilt zu werden, oder ob auch eine maßgebliche Verursachung, aber mit welchem Anteil, genügen solle; es handele sich mithin um einen auslegungsbedürftigen und einer Wertung unterliegenden Begriff, dessen Regelung in AGB dem Transparenzgebot nicht genüge, auch wenn der Vermieter grundsätzlich im Fall der Nichtvereinbarung eines Umlageschlüssels die Kosten nach billigem Ermessen gemäß §§ 315, 316 BGB einseitig bestimmen könne;

soweit die Klägerin bei den verbrauchsunabhängigen Kosten einen anderen Umlageschlüssel als allein nach Flächenanteilen gewählt habe, ergebe sich auf der Grundlage der nicht bestrittenen Abrechnungen ein Anspruch auf Rückzahlung von 10.787,82 € zzgl. der auf die Positionen Reinigung und Wartung entfallenden 5.274,42 €;

unbegründet sei die Klage indes mit Blick auf die für Wartung, Instandhaltung und Instandsetzung abgerechneten Nebenkosten; ihre Umlage sei nicht zu beanstanden; insofern komme es für die Frage der Wirksamkeit einer Übernahme der Wartungskosten nicht darauf an, dass insofern keine gesonderte Obergrenze der umlagefähigen Kosten bestimmt sei; wie in der höchstrichterlichen Rechtsprechung wiederholt ausgeführt, sei ein Mieter zwar unangemessen benachteiligt, wenn ihm die Erhaltungslast auferlegt werde, ohne dass zugleich eine Obergrenze bestimmt sei; die Verpflichtung zur Instandsetzung und Instandhaltung könne dabei auch bei der Geschäftsraummiete formularmäßig auf den Mieter übertragen werden, soweit sie sich auf Schäden erstrecke, die dem Mietgebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzurechnen seien; die zulässige Abweichung von dem gesetzlichen Leitbild finde jedoch dort ihre Grenze, wo dem Mieter die Erhaltungslast von gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen ohne Beschränkung der Höhe nach auferlegt werde, weil ihm damit Kosten übertragen würden, die nicht von ihm veranlasst und auch nicht in seinen Risikobereich fielen; ihm könnten Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel bzw. bereits vorhandener Abnutzungen nicht überbürdet werden, deren Höhe für ihn nicht überschaubar sei; die Übertragung der Erhaltungslast auf gemeinschaftlich genutzte Flächen und Anlagen sei deshalb nur dann wirksam, wenn sie in einem zumutbaren, durch eine Kostenbegrenzung beschriebenen Rahmen erfolge (BGH; Urteil vom 10.09.2014, XII ZR 56/11 Rn. 22); die vorliegende Klausel sei indes aus der Sicht eines durchschnittlichen Mieters dahin zu verstehen, dass die Kosten der Wartung der für die Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen geregelten Kostenobergrenze unterliege; zu den Wartungskosten gehörten diejenigen Kosten, die aufgewendet würden, um die Betriebsbereitschaft von Anlagen oder Einrichtungen aufrechtzuerhalten (Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, II Rn. 1389); auch wenn der Begriff der Wartung sich damit einerseits auf reine Pflegearbeiten beschränken, andererseits aber auch Reparaturen oder den Ersatz von Verschleißteilen erfassen könne, handele es sich damit stets um Aufwendungen, die entweder zur Instandhaltung oder zur Instandsetzung gehörten; nichts anderes ergebe sich, stellte man zur Auslegung des Begriffes auf dessen Verwendung in § 2 Nr. 5c BetrKVO ab; in jedem Fall habe die Klägerin danach nicht annehmen können, dass eine Wartung, nur weil der Begriff in den AMB neben denjenigen der Instandsetzung und -haltung´genannt sei, nicht zugleich ein Unterfall der letztgenannten sein könnte; handele es sich bei der Wartung mithin nur um einen Teilbereich von Instandhaltung und -setzung, und ergebe die erforderliche Auslegung mithin, dass die vereinbarte Kostenobergrenze auch die Wartungskosten erfasse;

Vor diesem Hintergrund habe die Beklagte folgende Nebenkosten nicht abrechnen dürfen bzw. wegen des zugrunde liegenden Umrechnungsschlüssels überhöht abgerechnet:

abzüglich der von der Beklagten nachberechneten Rechnungskorrekturen für Abwasser und Frischwasser 2016 von 1.378,59 € und 98,69 € sowie zuzüglich der nicht mehr von der Beklagten ausgezahlten Gutschrift aus der Nebenkostenabrechnung 2016 von 26.801,89 € ergebe sich ein der Klägerin zustehender Betrag von 233.442,52 €, hinsichtlich dessen die Klage begründet und das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten sei.

Gegen diese Entscheidung wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen.

Die Beklagte macht geltend:

- was die Versicherungskosten anbelange, habe das Landgericht die mietvertragliche Umlageklausel fehlerhaft ausgelegt, durch die die abrechnungsfähigen Kosten hinreichend umrissen würden: § 5 (1) Abs. 5 7. Spiegelstrich benenne insoweit nämlich „die vom Vermieter für das Objekt und seine Einrichtungen abgeschlossenen Versicherungen“, und zudem erfolge eine Eingrenzung auf die in der BetrKVO aufgeführten Kosten;

- im Hinblick auf die Umlage der Kosten der kaufmännischen und technischen Vorortbetreuung sei die Zivilkammer ihrer Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO nicht nachgekommen und habe einen Beweisantritt übergangen: die Kammer gehe zunächst (im Einklang mit anderweitigen einschlägigen Entscheidungen der Rechtsprechung) davon aus, dass die Umlageklausel nur teilweise unwirksam sei und die Verwaltungskosten umlagefähig seien; den entscheidenden Schritt, die Höhe der somit umlagefähigen einzelnen Verwaltungstätigkeiten zu benennen, sei das Landgericht jedoch nicht gegangen; ohne ausreichende Begründung sei die in dieser Hinsicht erforderliche und mögliche Schätzung nicht vorgenommen worden;

tatsächlich handele es sich bei nahezu sämtlichen abgerechneten Leistungen der kaufmännischen Vorortbetreuung (Aufstellung Bl. 3905 ff GA) um „klassische Verwaltungstätigkeiten“ wie die Beauftragung, Einweisung und Kontrolle von Handwerkern, Durchführung von Abrechnungen, Führung von Mieterlisten, Überwachung der Mieteingänge, Mahnungen, Mieterhöhungen, Organisation und Koordination im Einkaufszentrum, Verwaltung der Sicherheitsleistungen etc. (Bl. 3904 f GA); die Angabe des Anteils dieser Tätigkeiten an den gesamten Kosten des Objektmanagements mit 80 % - 90 % sei dabei noch konservativ geschätzt;

im Rahmen von § 287 Abs. 1 ZPO wäre es dem Gericht möglich gewesen, zu schätzen, welcher Teil der unstreitig angefallenen Kosten für die kaufmännische Vorortbetreuung auf die Verwaltungstätigkeiten entfielen; soweit die Kammer auf die in diesem Zusammenhang einschlägige Rechtsprechung verwiesen habe (BGH; Urteil vom 20.02.2008, VIII ZR 27/07; OLG Düsseldorf Urteil vom 19.10.2009 - I-24 U 129/08), seien die insofern aufgestellten Maßstäbe völlig realitätsfern und mit den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbar: entsprechende Anforderungen (“welche Tätigkeiten wann wie oft und mit welchem zeitlichen Aufwand durchgeführt wurden“) seien praktisch unerfüllbar; dessen ungeachtet seien die Kosten vorliegend unstreitig geblieben;

- als fehlerhaft stelle es sich auch dar, dass das Gericht den vereinbarten Umlagenschlüssel für unwirksam erachte; es sei nicht auf die Nachvollziehbarkeit des Schlüssels anhand der jeweiligen Erörterungen in den Nebenkostenabrechnungen eingegangen, sondern habe lediglich das Wort „sachgerecht“ für intransparent erachtet; das genüge nicht, weil es sich um einen auslegungsfähigen Terminus handele, der in den Abrechnungen gerade auch ausgefüllt worden sei;

bereits § 5 (1) Abs. 2 der AMB konkretisiere den Begriff, indem er auf eine Aufteilung (nur) unter Nutzergruppen hinweise: aufgrund dessen sei für einen durchschnittlichen Gewerbemieter, insbesondere aber einem Immobilienprofi wie der Klägerin, auch erkennbar, dass die (sachgerechte) Aufteilung nach erfahrungsgemäßem Verbrauch einzelner Branchenteilnehmer vorgenommen werden sollte; angesichts dessen sei die Klausel nicht intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB;

ihre Abrechnungen (vgl. Bl. 3919 ff GA) seien entsprechend aufgebaut: zunächst seien die einzelnen abgerechneten Positionen und die von der Klägerin zu tragenden Anteile dargestellt; um diese Anteile zu bestimmen, würden zunächst die Gesamtkosten angegeben und mit einem variierenden prozentualen Anteil der Klägerin multipliziert; der prozentuale Anteil bestimme sich dabei nach der jeweiligen Umrechnungsgröße (Umlageschlüssel 1 - 8), die von der in Rede stehenden Voraufteilung in Nutzergruppen abhänge; die Voraufteilung in Nutzergruppen spiegele sich dabei in den verwendeten Umlageschlüsseln wider, zu denen sich eine Erläuterung finde, wonach sich das Objekt in die Einheiten 1 - 8 aufgliedere; nach welchen Kriterien die Aufteilung in die Einheiten 1 - 8 vorgenommen werde, ergebe sich wiederum aus der „Erläuterung der Verteilgrößen“ am Ende der Abrechnung; die darin enthaltenen - branchenabhängigen - Umlegungsgrößen ergäben sich aus den Nutzergruppen, in die sie, die Beklagte, das Gebäude voraufgeteilt habe (z.B. Center ohne Tankstelle und ohne Waschcenter, gesamtes Center, Teilnehmer Fettabscheider); aus den Verteilgrößen werde dabei der jeweilige prozentuale Anteil der Klägerin an den Einheiten ermittelt und in diesem Zusammenhang die Abrechnung im Detail dargestellt (Gesamteinheitenwert: Gesamtfläche der Einheiten, muttipliziert mit dem Abrechnungszeitraum; Anteilsfläche multipliziert mit dem Abrechnungszeitraum = Anteil der Klägerin an den Gesamteinheiten; anschließend Teilung des Gesamteinheitenwerts durch den jeweiligen Anteil der Klägerin = prozentualer Wert, der der Abrechnung der jeweiligen Kostengruppe zugrundegelegt werde);

auf diese Weise sei sie, die Beklagte, den vom OLG Dresden (Urteil vom 17.11.2017) für die AMB 2002 aufgestellten Vorgaben gerecht geworden, insbesondere, da keine Aufteilung nach dem „Mietvolumen“ (wie im dortigen Fall, in dem sich zudem nicht die Abrechnungsgrundlagen / Berechnungsmodi nicht hätten erschließen lassen) erfolgt sei;

- bei allen Einzelpunkten habe die Zivilkammer ferner übersehen, dass es sich bei der Klägerin um einen „Immobilienprofi“ handele, so dass die Auslegung der jeweiligen Klauseln des Mietvertrages in einem ganz anderen Licht erfolgen müsse als bei einem eher unerfahrenen Einzelmieter; das gelte vor allem für die Auslegung der Begriffe der Versicherungs- und Verwaltungskosten, der Kosten des technischen Personals als auch für die Auslegung des vertraglich vereinbarten Umlageschlüssels; von der Klägerin sei auch zu erwarten, dass sie den Begriff „sachgerecht“ ohne weiteres unter Hinzuziehung der ergänzenden Erläuterungen in den Nebenkostenabrechnungen verstehe

- als zutreffend erweise sich die Entscheidung lediglich mit Blick auf die Umlagefähigkeit der Wartungskosten; eine Deckelung dieser Kosten - wie die Klägerin meine - sei nicht erforderlich (so auch OLG Dresden aaO; OLG Frankfurt Urteil vom 16.10.2015 - 2 U 216/14); anders als der sehr weit gefasste Begriff der Instandhaltung seien die Kosten der Wartung für den Mieter bei Vertragsschluss klar eingrenzbar und kalkulierbar; der Mieter werde dabei auch durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot hinreichend vor überhöhten Forderungen geschützt (OLG Frankfurt aaO);

in § 1 Abs 2 Nr. 2 BetrKVO werde zwar der Begriff der Wartung nicht ausdrücklich erwähnt, jedoch in § 2 Nr. 2 und Nr. 4d sowie Nr. 5c verwendet; es falle auf, dass es sich auch um klassische Instandhaltungsmaßnahmen handele, die (wie für Instandhaltungsmaßnahmen in § 1 Abs. 2 Nr. 2 formuliert) „während der Nutzungsdauer zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs aufgewendet werden müssen“; Wartungsmaßnahmen stellten sich mithin als Unterfälle von Instandhaltungen und -setzungen dar, so dass die Argumentation des Landgerichts überzeuge;

die erfassten Kosten würden auch hinreichend bezeichnet: sie bezögen sich auf alle nicht innerhalb des Mietobjekts gelegenen Flächen, Gemeinschaftsflächen, Anlagen und Sanitäranlagen;

dessen ungeachtet mache die räumliche Ausgestaltung der AMB 2002 deutlich, dass die dort in § 5 (1) Abs. 6 genannte Kostenobergrenze auch für alle zuvor in § 5 (I) Nr. 5 unter den Spiegelstrichen 1-6 aufgeführten Kosten gelten solle;

- die von der Gegenseite reklamierte höhere Zinsforderung bestehe ebenfalls nicht, denn es sei allgemein anerkannt, dass im Mietverhältnis Zahlungsansprüche im Zusammenhang mit Betriebskosten keinen Entgeltcharakter hätten, was auch für Bereicherungsansprüche gelte.

Die Beklagte beantragt,

1) das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 13.08.2020, Az. 31 O 69/19 aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise:

die Klage abzuweisen, soweit die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche einen Betrag von 142.990,20 € (netto) überstiegen;

2) die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1) das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 13.08.2020, 31 O 69/19, dahingehend abzuändern, dass das Versäumnisurteil desselben Gerichts vom 02.03.2020 aufrechterhalten werde;

2) die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung,

- das Landgericht habe unzutreffend angenommen, dass die streitgegenständlichen Kosten für Wartung, Instandhaltung und Instandsetzung in Höhe von 29.925,50 € umlagefähig seien (dies ablehnend jetzt auch: Urteil des LG Potsdam vom 30.10.2020, 51 O 38/19; LG Mönchengladbach Urteil vom 11.11.2020, 7 O 22/20, Bl. 3926 ff GA, u.H.a. Senatsurteil vom 10.12.2015, 3 U 117/10); es nehme fehlsam an, dass es sich bei den Kosten der Wartung stets um Aufwendungen handele, die entweder „zur Instandhaltung oder Instandsetzung gehören“; der BGH grenze im Gegenteil die Kosten der Instandhaltung von Wartungskosten scharf ab (vgl. MünchKomm/Zehelein, § 2 BetrKVO Rn. 80); Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten, wie in § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKVO definiert, beträfen die Beseitigung von Mängeln an der Substanz (vgl. BGH WuM 2004, 290), während Wartung nur reine Pflegearbeiten, Reparaturen und den Ersatz von Verschleißteilen umfasse, wie § 2 Nr. 5c BetrKVO entnommen werden könne, so dass es sich um sonstige Betriebskosten handele (Guhling/Günter/Both, Gewerberaummiete § 1 BetrKVO Rn. 6, 7); die streitgegenständliche Formularklausel zur Kostenobergrenze für Instandsetzungskosten umfasse Wartungskosten deshalb nicht;

die Auffassung des Landgerichts, ein durchschnittlicher Mieter verstehe die mietvertraglichen Formularklauseln so, dass die Kosten der Wartung der für Instandhaltungs- und -setzungsmaßnahmen geregelten Kostenobergrenze unterlägen, sei aufgrund der Gestaltung des Mietvertrags nicht haltbar, da die Beklagte selbst in ihren AMB zwischen Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung differenziere (vgl. § 5 (1) Abs. 5 vierter Spiegelstrich), mithin unter dem Begriff Wartung etwas anderes verstehe als unter demjenigen der Instandhaltung; daraus könne ein durchschnittlicher Mieter nur den Schluss ziehen, die in § 5 (1) Abs. 6 AMB geregelte Kostenobergrenze beziehe sich nur auf die darin ausdrücklich benannten Kosten der Instandsetzung und Instandhaltung; insoweit seien auch die Unklarheitenregel nach § 305 c Abs. 2 BGB und der Grundsatz der kundenfreundlichen Auslegung zu berücksichtigen, der dazu führe, dass die Auslegungsmöglichkeit maßgebend sei, die zur Unwirksamkeit der Klausel führe; danach sei sie, die Klägerin, bei der Überbürdung der Kosten der Erhaltungslast entgegen der herrschenden Rechtsprechung (BGH Urteil vom 26.09.2012, NJW 2013, 41 Rn. 22; Urteil vom 10.09.2014 - XII ZR 56/11; Urteil vom 06.04.2005 - XII ZR 158/01 - NZM 20005, 863, 865; Senatsurteil vom 20.12.2013, 3 U 117/10 juris Rn 28) nicht umfassend durch eine Kostenobergrenze geschützt; hätte die Rechtsprechung eine Deckelung der Wartungskosten nicht für erforderlich gehalten, hätte sie die nämlichen Formularklauseln diese betreffend mit der sog. Blue-pencil-Regel aufrechterhalten können und müssen, was jedoch nicht der Fall gewesen sei;

auch zeige ein Blick auf die Kosten für Reparaturen und Wartungskosten in den vorliegenden Nebenkostenabrechnungen, dass es ein Wertungswiderspruch wäre zu meinen, die Deckelung nur der Kosten der Instandhaltung und -setzung, also im Wesentlichen Reparaturen, sei erforderlich, um den Mieter vor einer uferlosen Kostenbelastung zu schützen;

zwar gebe es Stimmen (OLG Frankfurt aaO), die fälschlich meinten, Wartungskosten müssten nicht gedeckelt werden; aber diese unzutreffende Rechtsansicht betreffe nur solche Sachverhalte, bei denen die Wartungskosten isoliert umgelegt werden; auch das OLG Frankfurt erkenne aber an (juris Rn. 26), dass eine Kostenobergrenze erforderlich sei, wenn wie fallbezogen neben den Kosten der Wartung auch Kosten der Instandhaltung und -setzung den Mietern anteilig aufgebürdet würden (vgl. im Übrigen Neuhaus, Hdbch. Geschäftsraummiete, Kap. 10 Rn. 184);

schließlich sei eine Kostenobergrenze von 10 % der Jahresnettomiete auch unangemessen benachteiligend hoch, auch wenn Gegenteiliges in der Literatur überwiegend für zulässig erachtet werde (so vgl. etwa Langenberg/Zehelein, Betriebs- u. Heizkostenrecht, Teil B Rn. 95; Fritz, Gewerberaummietrecht 11.24 Rn. 183 m.w.N.);

hinzu komme, dass nach allg. Auff. unabhängig von der Frage des Erfordernisses einer Kostenobergrenze Klauseln, mit denen Wartungskosten umgelegt werden sollen, nur dann einer Inhaltskontrolle standhielten, wenn der Mietvertrag diejenigen Einrichtungen, bezüglich derer die Wartungskosten umgelegt würden, konkret bezeichne (vgl. Münch.Komm. aaO § 2 BetrKVO Rn. 80); die pauschale Bezeichnung Wartungskosten in AGB-Klauseln stelle keine wirksame Vereinbarung dar; Betriebskosten müssten ihrer Art nach konkretisiert werden, damit der Mieter sich ein Bild machen könne, welche Kosten auf ihn zukämen (BGH Urteil vom 02.05.2012 - XII ZR 88/10, ZMR 2012, 614);

- das Landgericht habe ferner unzutreffend nur Zinsen in Höhe von 5 %punkten über dem Basiszinssatz zugesprochen und dabei verkannt, dass es sich bei der Klageforderung um eine Entgeltforderung handele (vgl. OLG Dresden aaO).

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat weit überwiegend Erfolg, während das Rechtsmittel der Beklagten erfolglos bleibt.

Der Klägerin stehen die ihr in der Hauptsache geltend gemachten Rückzahlungsansprüche

nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB insgesamt zu.

Die Klägerin kann nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB diejenigen bereits gezahlten Nebenkosten zurückverlangen, für deren Leistung ein Rechtsgrund nicht bestand. Dies ist der Fall, soweit die deren Abrechnung regelnden Bestimmungen in den Allgemeinen Mietbedingungen der Beklagten (AMB) von 2002 als unstreitig von ihr gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen wegen Verstoßes gegen §§ 305, 307 BGB unwirksam sind. Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB auch daraus ergeben, dass die jeweilige Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

1. Die Klägerin hat Anspruch auf Rückzahlung der für das „kaufmännische“ und „technische Management“, die „Verwaltung und Betreuung“ auf sie umgelegten Nebenkosten in unstrittiger Höhe von insgesamt 152.177,32 € netto (vgl. die Aufstellung Bl. 19 der Klageschrift, dort unter den Bezeichnungen „technische Vorortbetreuung Handel“, „kfm. Vorortbetreuung Handel“ bzw. „Objektmanagement“, Bl. 23 GA), denn die entsprechende Klausel in § 5 (1) Abs. 5 dritter Spiegelstrich AMB verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Insofern sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass AGB wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH, Urteil vom 10.09.2014, XII ZR 56/11,NJW 2014, 3722). Maßgeblich für die Beurteilung der Transparenz einer Vertragsklausel sind die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Dabei sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (vgl. BGH Urteil vom 23.02.2011, XII ZR 101/09, juris Rn. 10).

Dies zugrunde gelegt, ist die nämliche Klausel insgesamt nach § 307 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB unwirksam. Zwar kann der gewerbliche Vermieter nach der Rechtsprechung des BGH die Kosten der „Verwaltung“ des Mietobjekts grundsätzlich auf den Mieter umlegen und ist auch eine Umlage von „Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung“ des Mietobjekts in der Regel hinreichend bestimmt im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV und § 26 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung zurückgegriffen werden kann; dass diese Regelungen für die Geschäftsraummiete nicht einschlägig sind, steht ihrer Heranziehung als Hilfsmittel zur näheren Bestimmung der umlegbaren Kosten nicht entgegen (BGH Urteil vom 09.12.2009, XII ZR 109/08, BGHZ 183, 299 ff Rn. 24; Urteil vom 26.09.2012, XII ZR 112/10, juris Rn. 25). Eine Klausel, die eine Umlage der Kosten eines Centermanagers oder die „Kosten für das Management“ eines Einkaufszentrums vorsieht, ist jedoch intransparent, da sie nach dem Wortlaut nicht nur Tätigkeiten der Hausverwaltung, sondern sogar die Anwalts-, Steuer- und Unternehmensberatung des Vermieters im Zusammenhang mit der Objektvermietung umfassen kann, nach Grund und Höhe unbestimmt ist und den gewerblichen Mieter aus diesem Grund unangemessen benachteiligt. Die Anwendung einer solchen Klausel kann auch nicht auf einen wirksamen Teil (Verwaltungskosten) reduziert werden (BGH aaO; OLG Düsseldorf Urteil vom 21.07.2011, 27 U 153/10, WuM 2012, 203). Wenn vorliegend der Begriff „kaufmännisches und technisches Management“ verwendet wird, könnte man diesen allenfalls dann im Sinne einer „kaufmännischen und technischen Hausverwaltung“ verstehen, wenn nicht, wie hier, zusätzlich noch die Kosten der „Verwaltung und Betreuung“ umgelegt werden sollen. Dass der Begriff der „Verwaltung“ neben dem „Management“ verwendet wird, zeigt hingegen, dass zusätzlich zu den Verwaltungskosten andere, nicht mit der eigentlichen Hausverwaltung verbundene „Management“-Kosten umgelegt werden sollen, deren Art und Umfang aus den genannten Gründen für den Mieter nicht transparent sind. Ebenso intransparent ist der Begriff der „Betreuung“ des Objekts, denn es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Kosten davon erfasst und angefallen sein sollen (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 17.11.2017, 5 U 953/17, S. 13).

Die Intransparenz der skizzierten Regelung bezieht sich auch vorliegend auf die Abrechnung der daneben aufgeführten „Verwaltungskosten“. Zwar trifft es zu, dass der BGH den Begriff der Verwaltungskosten grundsätzlich als hinreichend transparent ansieht, soweit zu seiner Ausfüllung deren gesetzliche Definition in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKVO herangezogen werden kann. So liegt der Fall hier aber gerade nicht, weil § 5 (1) Abs. 5 ausdrücklich regelt, dass die Abrechnung der vereinbarten Nebenkosten ihrem Umfang nach - und damit auch mit Blick auf den Umfang der Verwaltungskosten - nicht auf die in der BetrKVO aufgeführten Kosten beschränkt sein solle und die Kosten der Verwaltung (dort, dritter Spiegelstrich) auch entsprechend umfassender definiert, indem davon auch die Kosten „der Gestellung und Unterbringung des hierfür erforderlichen Personals (einschließlich üblicher Personalneben- und -zusatzkosten) sowie der erforderlichen Sachaufwendungen“ mit erfasst sein sollen; um welche „üblichen“ Neben- und Zusatzkosten es sich in diesem Zusammenhang handelt, wird im Rahmen der AMB allerdings nicht weiter definiert, so dass sich die entsprechende Regelung ihrerseits als intransparent erweist. Für eine teilweise Aufrechterhaltung der entsprechenden Formularklausel (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.09.2012, XII ZR 112/10, juris Rn. 27) ist vor diesem Hintergrund kein Raum.

Als für die Frage der Auslegung und des Verständnisses der inkriminierten Formularklausel rechtlich unerheblich stellt es sich dar, dass es sich bei der Klägerin um einen „Immobilien-Profi“ handeln soll, denn auch aus der Sicht eines mit Gewerbemietverträgen vertrauten Geschäftstreibenden ergibt sich kein weitergehendes Verständnis der entsprechenden Vertragsklauseln, abgesehen davon, dass, wie ausgeführt, bei der Auslegung von Formularklauseln generell allein auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders abzustellen ist. Verstöße gegen das Transparenzgebot entsprechen zudem nicht den Gepflogenheiten des Handelsverkehrs im Sinne von § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB und führen daher auch gegenüber einem Unternehmer zur Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Das gilt auch dann, wenn der mit den Geschäftsbedingungen konfrontierte Unternehmer eine bedeutende Marktstellung innehat, aufgrund derer er von vornherein hätte versuchen können, andere Vertragsbedingungen auszuhandeln (BGH Urteil vom 26.09.2012, XII ZR 112/10 Rz. 11; NJW 2012, 54 Rn. 16; LG Potsdam, Urteil vom 20.10.2020, 51 O 38/19, S. 9). Denn die Verantwortung für den Inhalt von Allgemeinen Geschäftsbedingungen liegt bei dem Klauselverwender (vgl. BGH Urteil vom 26.09.2012, XII ZR 112/10 aaO).

Unerheblich ist ferner, dass die Beklagte die Tätigkeiten des Centermanagers, des Deputy Managers, des Marketingmanagers und der Centersekretärin nachträglich transparent gemacht hat, indem er die Stellenbeschreibungen für diese Mitarbeiter vorgelegt hat. Auch insoweit ist nämlich auf die dem Vertragspartner des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkennbaren tatsächlichen Verhältnisse abzustellen (BGH; Urteil vom 10.09.2014 (aaO) und nicht auf spätere Erläuterungen, aus denen sich im Übrigen nicht zwingend ergibt, dass sich die abgerechnete Tätigkeit der entsprechend eingesetzten Personen im Rahmen der jeweiligen Stellenbeschreibung hält.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Rückzahlung gemäß § 5 (1) Abs.5 erster und vierter Spiegelstrich) der für die „Instandhaltung und Instandsetzung“ des Mietobjekts sowie die „Wartung (evtl. Vollunterhaltswartung)“ abgerechneten Kosten aus 2014 bis 2016 in ihrer Gesamthöhe von 29.925,50 € netto.

Die die Abrechenbarkeit der genannten Nebenkosten betreffenden Formularklauseln benachteiligen die Klägerin unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Unter Kosten der Instandhaltung werden - vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen der Parteien - in Anlehnung an § 28 Abs. 1 der II. Betriebskostenverordnung diejenigen Kosten verstanden, die zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs der Mietsache aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen und sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen. Bei den Instandsetzungskosten handelt es sich in der Regel um Kosten aus Reparatur und Wiederbeschaffung. Die Verpflichtung zur Instandhaltung und -setzung kann im Bereich der Gewerberaummiete formularmäßig auf den Mieter übertragen werden, soweit sie sich auf Schäden erstreckt, die dem Mietgebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind. Die zulässige Abweichung vom gesetzlichen Leitbild findet aber dort ihre Grenze, wo dem Mieter die Erhaltungslast von gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen ohne Beschränkung der Höhe nach auferlegt wird. Damit werden dem Mieter Kosten übertragen, die nicht durch seinen Mietgebrauch veranlasst sind und nicht in seinen Risikobereich fallen. Ihm werden dadurch, dass er die gemeinschaftlich genutzten Flächen und Anlagen in dem bei Mietbeginn bestehenden, in der Regel gebrauchten Zustand vorfindet, die Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel bzw. bereits vorhandener Abnutzungen durch Reparatur oder Erneuerung überbürdet, deren Höhe für ihn nicht überschaubar ist. Darüber hinaus werden ihm Kosten für Schäden auferlegt, die von Dritten verursacht worden sind, für deren Handeln er keine Verantwortung trägt, so dass auch insoweit ihm nicht zurechenbare und der Höhe nach nicht vorhersehbare Kosten auf ihn übertragen werden (BGH Urteil vom 10.09.2014 - XII ZR 56/11-, NJW 2014, 3722 Rn. 22 m.w.N.). Diese Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages benachteiligen den Mieter grundsätzlich unangemessen.

Die Übertragung der Erhaltungslast gemeinschaftlich genutzter Flächen und Anlagen ist allerdings ausnahmsweise dann wirksam, wenn sie in einem bestimmten zumutbaren Rahmen erfolgt, beispielsweise im Rahmen einer Kostenbegrenzung auf einen festen Prozentsatz der Jahresmiete (vgl. BGH; Urteil vom 06.04.2005, XII ZR 158/01, juris Rn. 25). Vorliegend hat die Beklagte die Instandhaltung und -setzung „sämtlicher nicht innerhalb des Mietobjekts gelegenen Flächen, Gemeinschäftsflächen, Anlagen und Sanitäranlagen ... von Parkflächen, Verkehrswegen und sonstigen Außenanlagen“ (erster Spiegelstrich) sowie die „Wartung ... Instandhaltung und Instandsetzung sonstiger Gemeinschaftsanlagen und -einrichtungen (wie z.B. auch aller haustechnischen Anlagen und Vorrichtungen des Gesamtobjekts) sowie ggf. Eingangsanlagen, Telefonzentrale, Außenbeleuchtung, Rolltreppen, Aufzüge, Sprinkleranlage, Feuermeldeanlage, Handfeuerlöscher, Klimaanlage, Heizungsanlage bzw. Be- und Entlüftungsanlage“ (vierter Spiegelstrich) anteilig auf die Klägerin übertragen, mithin quasi die gesamte Erhaltungslast.

§ 5 (1) Abs. 6 AMB 2002, wonach sich der Mieter an den Kosten der Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen gemäß § 5 (1) AMB 2002 innerhalb der jährlichen Abrechnungsperiode nur bis zu einer Höhe von 10 % seiner Nettojahresmiete zuzüglich Umsatzsteuer zu beteiligen hat, umfasst jedoch bereits nicht die Wartungskosten, denn die Vorschrift nimmt lediglich auf „Kosten für Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen gemäß dieser Ziffer (1)“ Bezug. Zwar dient die Wartung tatsächlich auch der Instandhaltung der genannten Anlagen und Einrichtungen. Jedoch nennen die Klauseln in § 5 (1) Abs. 5 erster und vierter Spiegelstrich AMB 2002 die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung jeweils gesondert neben den Kosten der Wartung. Dass § 5 (1) Abs. 6 AMB 2002 nur die Deckelung der Kosten der Instandhaltung und -setzung regelt, kann vor diesem Hintergrund mieterseits nur in der Weise verstanden werden, dass die Kosten der Wartung nicht von der Kostendeckelung miterfasst sind. Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen indes nach § 305 c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders, so dass sich die Überbürdung der genannten Wartungskosten als unwirksam darstellt.

Vor diesem Hintergrund können die die Überbürdung der Instandhaltungs- und Instandsetzungs- sowie Wartungskosten betreffenden o.g. Formularklauseln insgesamt keinen Bestand haben; eine - grundsätzlich allerdings in Betracht kommende (vgl. BGH, Urteil vom 26.09.2012, XII ZR 112/10 aaO Rn. 27 [“Blue-Pencil“-Regel]) - Teilwirksamkeit mit Blick auf die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung, hinsichtlich derer eine Kostenobergrenze vertraglich geregelt worden ist, kommt nicht in Betracht. Eine klare und nach dem Vertragsinhalt eindeutige Trennbarkeit zwischen Instandhaltungs- und Wartungskosten ist nämlich nicht möglich. Die Begriffe sind, worauf die Berufung der Klägerin zu Recht hinweist, nicht deckungsgleich, überlappen sich aber. Welche Kosten als Wartungskosten abzurechnen sein sollen, bleibt nach dem Vertragsinhalt letztlich offen. Gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 BetrKVO sind Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten „die Kosten, die während der Nutzungsdauer zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen“; nur die Beseitigung von Substanzmängeln gehört demnach zur Instandhaltung und Instandsetzung (BGH WuM 2004, 290; Guhling/Günter/Both, Gewerberaummiete, § 1 BetrKVO Rn. 6). Wartung kann hingegen auch nur reine Pflegearbeiten, aber auch Reparaturen und den Ersatz von Verschleißteilen umfassen. Wie § 2 Nr. 5c BetrKVO entnommen werden kann, ist Wartung schwerpunktmäßig auch reine Kontrolle, Pflege und Erhaltung, so dass es sich insoweit um sonstige Betriebskosten handelt (vgl. Guhling u.a. aaO Rn. 7). Somit stellt sich Wartung nicht stets entweder als Instandhaltung oder Instandsetzung dar, während entsprechende Maßnahmen durchaus im Einzelfalle auch als im Sinne der BetrKVO der Instandhaltung dienend eingeordnet werden können. Dies gilt umso mehr, als nach den AMB 2002 „eventuell“ auch die Kosten einer „Vollunterhaltswartung“ umzulegen sein sollen. Bei dieser Sachlage erweist sich die vorliegende Formularklausel als insgesamt intransparent und deshalb gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, weil die Klägerin nicht erkennen konnte, welche der nämlichen Kostenpositionen von der Kostenobergrenze erfasst sein sollten. Danach hat die Beklagte die Kosten für Instandsetzung, Instandhaltung und Wartung insgesamt ohne Rechtsgrund auf die Klägerin umgelegt.

3. Nicht umlagefähig sind auch die von der Beklagten abgerechneten Versicherungskosten.

Insoweit in Ansatz gebracht hat sie für 2014 - 2016 jeweils Kosten einer Gebäude- und Haftpflicht-versicherung im Gesamtumfang von 6.649,44 €, vgl. die Angaben gemäß Bl. 7 f der Klageschrift = Bl. 11 f GA), deren Erstattung die Klägerin aber nach den Grundsätzen der sog. Leistungskon-diktion verlangen kann.

Die der Abrechnung zugrunde legende mietvertragliche Formularklausel des § 5 (I) Abs. 5 sieben-ter Spiegelstrich verstößt ebenfalls gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die Klausel, wonach „Prämien der vom Vermieter für das Objekt und seiner Einrichtungen abge-schlossenen Versicherungen“ abrechnungsfähig sein sollen, ist inhaltlich unklar, weil sie dem

Mieter keine Anhaltspunkte dafür bietet, im Rahmen seiner wirtschaftlichen Kalkulation Art und Höhe der auf ihn möglicherweise zukommenden Versicherungskosten abschätzen zu können (BGH Urteil vom 26.09.2012, XII ZR 112/10, juris Rn. 12; OLG Dresden, Urteil vom 17.11.2017, S.13 f ). Der Begriff „Versicherungen“ ist, worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, auch nicht einer Auslegung dahingehend zugänglich, es sollten die in Nr. 15 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsverordnung bzw. in § 2 Nr. 13 BetrKVO aufgeführten Versicherungen - namentlich die dort aufgeführten Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung - umgelegt werden können. Denn § 5 (1) Abs. 5 Satz 1 der AMB 2002 bestimmt ausdrücklich, dass nicht nur die in der II. Berechnungsverordnung bzw. BetrKVO ausgewiesenen Kosten abgerechnet werden sollten (OLG Dresden aaO). Dass die Beklagte in ihren Nebenkostenabrechnungen tatsächlich grundsätzlich umlagefähige Kosten in Ansatz gebracht hat, ist dabei nicht entscheidend,kommt es doch bei der Prüfung der Wirksamkeit von AGB allein auf ihre objektive Reichweite und nicht darauf an, inwieweit der Verwender von der Vertragsklausel letztlich Gebrauch macht.

Auch die erfolgte Beschränkung auf „für das Objekt und seine Einrichtungen“ abgeschlossene Versicherungen grenzt den Umfang der abrechenbaren Versicherungskosten nicht in einer dem

Mieter erkennbaren Weise ein, so dass die Klägerin auch deshalb nicht in der Lage gewesen ist, die Höhe der ihrerseits auszugleichenden Kosten jedenfalls grob abschätzen zu können. Die skizzierte Einschränkung ist nämlich ihrerseits unklar und keiner weitergehenden Auslegung fähig. Als „Objekt“ könnte sowohl das von der Klägerin mitbenutzte Gebäude als auch ergänzend etwaige weitere Nebengebäude oder auch das Gesamtgrundstück verstanden werden, ggf. auch nur das von ihr angemietete (Miet-)Objekt. Bei dieser Sachlage bleibt der abrechnungsfähige Versicherungskostenumfang insgesamt unklar.

4. Zu Recht hat das Landgericht ferner die in § 5 Abs. 1 AMB 2002 enthaltene Vereinbarung zum Umlageschlüssel beanstandet (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 17.11.2017 - 5 U 953/17).

Zwar ist im Gewerberaummietrecht kein bestimmter Verteilungsschlüssel vorgeschrieben. Die Parteien sind insofern frei, einen bestimmten Schlüssel zu vereinbaren. Soweit eine solche Vereinbarung nicht vorliegt, kann der Vermieter einen Umlageschlüssel nach billigem Ermessen gemäß §§ 315, 316 BGB einseitig bestimmen. Eine Formularvereinbarung über den Verteilerschlüssel muss sich allerdings ebenfalls an § 307 BGB messen lassen.

Die in § 5 (1) Abs. 2 - 4 i.V.m. Abs. 2 AMB 2002 enthaltene Regelung zum Verteilerschlüssel ist intransparent und deswegen schon nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam, weil aus ihr nicht zu entnehmen ist, nach welchem Verteilungskriterium der erste Umlageschritt, nämlich die Umlage der Gesamtkosten auf die einzelnen Nutzergruppen des Einkaufszentrums erfolgt. Nach welchem Kriterium die Umlage „sachgerecht“ erfolgt, wird in den AMB nicht erläutert; dass einzelne Nutzergruppen beispielhaft erwähnt werden, ist dabei bedeutungslos, bleibt doch insofern offen, aufgrund welcher Umstände eine entsprechende branchen- bzw. nutzungsspezifische Einteilung in diese Gruppen vorgenommen werden soll; die von der Beklagten hierzu bemühten Erläuterungen der entsprechenden Rechnungsschritte in den streitgegenständlichen Nebenkostenabrechnungen sind aus der Sicht eines verständigen Nutzers nicht zu durchschauen und damit im eigentlichen Sinne intransparent. Ebenso unklar bleibt, wann eine „vorrangige“ Verteilung erfolgt und wann nicht. Transparent ist lediglich die Regelung zum zweiten Umlageschritt innerhalb der Nutzergruppen, wonach die Verteilung im Verhältnis der einzelnen Mietfläche zur Nutzergruppe und, soweit dies nicht möglich ist, nach Verbrauch erfolgen soll. Hierbei festzustellen ist jedoch, dass die Beklagte gemäß § 5 (2) Abs. 1 AMB 2002 die Möglichkeit hat, zugunsten einzelner Mieter erhebliche nebenkostenrelevanten Flächen - bis zu 1/4 der Gesamtladenfläche - aus der bei der Verteilung der Kosten im zweiten Schritt relevanten Fläche auszunehmen, „wenn besondere Umstände vorliegen“. Weil für den Mieter nicht ersichtlich ist, welche „besonderen Umstände“ dies sein sollen, ist auch dieser Teil der Klausel intransparent und benachteiligt den Mieter unangemessen, denn der Mieter hat auf eine eventuelle Herausrechnung von Mietflächen keinen Einfluss, kennt in der Regel auch die Verträge der anderen Mieter nicht und kann so seine Nebenkosten nicht kalkulieren.

Die Intransparenz der verwendeten Begriffe hat allerdings nicht zur Folge, dass die Regelung in § 5 (1) Abs. 2, 3 AMB 2002 vollständig unwirksam ist. Wenn sich eine Formularklausel nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen lässt - so wie hier mit Blick einerseits auf den unwirksamen Vorverteilerschlüssel nach Nutzergruppen, andererseits die zulässig geregelte Aufteilung nach Mietflächen und Verbrauch -, begegnet die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils nach ständiger Rechtsprechung des BGH (trotz des grundsätzlichen Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion von AGB) keinen rechtlichen Bedenken (vgl. BGH Urteil vom 26.09.2012 aaO Rn. 27). Mithin bleibt eine Aufteilung der Betriebskosten nach Flächenanteil bzw. Verbrauch zulässig und ist vorliegend zugrundezulegen, wovon auch die Klägerin zutreffend ausgeht.

Die Berechnung nach diesen Umlageschlüsseln ergibt eine Zuvielforderung der Beklagten in Höhe von 10.787,82 € netto (vgl. Bl. 17 f der Klageschrift, Bl. 21 f GA, sowie Anlage K 16, Bl. 352 ff GA), wie zwischen den Parteien unstreitig. Diesen Betrag kann die Klägerin mithin erstattet verlangen.

5. Die Klägerin kann danach von der Beklagten die Rückgewähr ihrer Zuvielforderung aus den Betriebskostenabrechnungen verlangen. Dabei errechnet sich die Zuvielforderung folgendermaßen:

Hinzuzurechnen ist ferner das unstreitige Guthaben der Klägerin aus der Nebenkostenabrechnung 2016 in Höhe von 26.801,89 €, abzuziehen sind die offenen Nachforderungen der Beklagten für Abwasser und Frischwasser aus den Korrekturen I und II zur Nebenkostenabrechnung 2016 vom 03.09.2018 in Höhe von 1.378,59 € und 98,69 €. Daraus errechnet sich die geltend gemachte Klageforderung in Höhe von 262.777,31 €.

6. Die verlangten Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung von 1.100 € stehen der Klägerin aus den - insoweit auch nicht angegriffenen - Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung zu.

7. Die gegen die Höhe der zuerkannten Zinsforderung gerichteten Einwände der Klägerin verhelfen ihrem Rechtsmittel insoweit allerdings nicht zum Erfolg. Ihr stehen Prozesszinsen lediglich in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu. Der auf Rückzahlung von Betriebskosten erbrachter Vorschüsse gestützte Anspruch stellt keine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB dar, wie die Berufungserwiderung der Beklagten mit zutreffenden Argumenten darlegt.

Eine Entgeltforderung liegt vor, wenn die Forderung auf die Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet ist, die in der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen besteht (BGH Urteil vom 21.04.2010 XII ZR 10/08, NJW 2010, 1872). Der von der Klägerin geltend gemachte bereicherungsrechtliche Anspruch ist auf die Rückzahlung überzahlter Nebenkosten gerichtet. Es handelt sich demnach gerade nicht um eine auf Zahlung eines Entgelts für eine von der Klägerin erbrachte, in der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen bestehende Leistung.

Dementsprechend ist auch anerkannt, dass im Mietverhältnis Zahlungsansprüche im Zusammenhang mit Betriebskosten „in beide Richtungen“ keinen Entgeltcharakter haben (Münch.Komm./Ernst BGB 8. Aufl § 286 Rz. 82). Dies entspricht auch der Rechtsprechung des BGH (BGH Urteil vom 24.10.2017, XI ZR 362/15, NJW 2018, 458 Tz. 46).

8. Die die landgerichtliche Entscheidung angreifende Berufung der Beklagten bleibt nach Vorstehendem (Ziff. II 1 - 7) in vollem Umfang erfolglos.

Allerdings bestehen auch bereits Zweifel an der Zulässigkeit Berufung der Beklagten, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 26.801,89 € richtet, die die Klägerin aufgrund der in der Nebenkostenabrechnung für 2016 ausgewiesenen Guthaben abzüglich der rechnerischen Nachforderung für Ab- und Frischwasser 2016 in Höhe von 1.477,28 € geltend macht. Insoweit dürfte es nämlich an spezifisch hiergegen gerichteten Berufungsangriffen fehlen.

Nach § 520 Abs. 1 ZPO muss der Berufungskläger die Berufung begründen. Die Berufungsbegründung muss dabei - neben den Berufungsanträgen - die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten und die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind, enthalten (§ 520 Abs. 3 S. 2 ZPO). Bei mehreren Streitgegenständen oder einem teilbaren Streitgegenstand muss sie sich grundsätzlich auf alle Teile der angefochtenen Entscheidung erstrecken, hinsichtlich derer eine Abänderung beantragt ist; andernfalls ist das Rechtsmittel für den nicht begründeten Teil unzulässig (BGH, Beschluss vom 29.11.2017 - XII ZB 414/17, Rn. 9, juris; BGH, Urteil vom 23.06.2015 - II ZR 166/14, Rn. 11, juris). Lediglich wenn ein Rechtsgrund im angefochtenen Urteil hinsichtlich aller Ansprüche als für die Verurteilung oder Abweisung durchgreifend angesehen wurde, genügt bei einer Anspruchsmehrheit der Angriff gegen diesen einen Rechtsgrund (Zöller/Heßler ZPO, 34. Aufl. § 520, Rn. 38). Zwar resultiert der Anspruch des Mieters sowohl hinsichtlich des Abrechnungsguthabens als auch hinsichtlich der Rückzahlung überzahlter Betriebskostenvorschüsse aus § 812 BGB (wobei sich der Anspruch auf Auszahlung des Abrechnungsguthabens darüber hinaus auch - auch bei nicht ausdrücklicher Regelung - aus dem Mietvertrag ergibt: BGH, Urteil vom 11.11.2004 - IX ZR 237/03, Rn. 8, juris; Staudinger/Arzt, BGB, 2021, § 556 Rn. 140). Der Streitgegenstand ist hier aber jedenfalls teilbar in das Abrechnungsguthaben einerseits und die geltend gemachte Rückerstattung weiterer Beträge.

Indes ist das Guthaben der Klägerin aus der Nebenkostenabrechnung für 2016 ebenso nach Grund und Höhe in beiden Instanzen unstreitig geblieben wie die Nachforderungen für Ab- und Frischwasser aus demselben Jahr. Es ist daher nicht ohne weiteres zu ersehen, worauf die Beklagte ihr klageabweisendes Begehren insoweit stützen will.

Dessen ungeachtet bleibt es jedenfalls dabei, dass die Berufung der Beklagten insgesamt unbegründet ist.

9. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 2 ZPO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Die vom Senat getroffene Entscheidung betrifft einen Einzelfall, ohne dass dieser allgemein höchstrichterlich klärungsbedürftige Rechtsfragen aufwürfe, zumal streitgegenständlich lediglich die nur von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind.