Entscheidung 3 U 144/20

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom30.10.2020 - 51 O 38/19 - wird wegen eines Betrages von 52.662,94 € als unzulässigverworfen. Im Übrigen wird die Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte nur Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.03.2020 zu zahlen hat.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des von ihr jeweils zu vollstreckenden Betrages erbringt.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin begehrt die Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen, die sie aufgrund der Anmietung einer Ladenfläche in einem Einkaufszentrum in den Jahren 2014 bis 2016 an die Beklagte geleistet hat.

Unter dem 01.10.2009/23.12.2009 schlossen die Klägerin (deren Firma sich durch Handelsregistereintragung vom 10.03.2011 änderte) und die Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Mietvertrag über eine Ladenfläche mit einer Größe von ca. 2.318 qm innerhalb des Einkaufszentrums (X) (Anlage K 1, Bl. 1 ff. Anlagenband). Die Klägerin betreibt in diesen Flächen ein Bekleidungsgeschäft. Vertragsbestandteil wurden die Allgemeinen Mietbedingungen in der Fassung vom 10.10.2008 (AMB 2008, Bl. 38 ff. Anlagenband).

§ 5 der AMB 2008 lautet, soweit fallbezogen von Bedeutung, auszugsweise:

„Betriebs- und Nebenkosten sowie Heizkosten

(1) Die nachweislich entstandenen Betriebs- und sonstigen Nebenkosten des Objekts und aller seiner gemeinschaftlich genutzten Anlagen und Einrichtungen (einschließlich der Verkehrsflächen und Stellplätze) werden von allen Mietern anteilig getragen.

Die Umlage erfolgt vorrangig unter sachgerechter Aufteilung auf die einzelnen Nutzergruppen (z. B. Handel, Büro, Freizeit, Parken u. a.) des Objekts; die Nebenkosten der ausschließlich von bestimmten Nutzergruppen genutzten Anlagen und Einrichtungen werden lediglich auf diese Nutzergruppe umgelegt. Innerhalb der einzelnen Nutzergruppen erfolgt die Aufteilung im Verhältnis der jeweiligen Mietfläche zur gesamten vermietbaren Fläche der jeweiligen Nutzergruppe; insofern sind im Handelsbereich stets die Ladenflächen (ohne Lagerflächen und Nebenflächen) maßgeblich.

Soweit eine sachgerechte Aufteilung nach Nutzergruppen nicht möglich ist, erfolgt die Aufteilung im Verhältnis der vorstehend genannten Mietflächen des Objekts oder nach Verbrauch. …

Die Nebenkosten für das Gesamtobjekt selbst betreffen (ohne Beschränkung auf die in der Betriebskostenverordnung aufgeführten Kosten, aber diese gleichzeitig voll erfassend):

- (erster Spiegelstrich) Instandhaltung und Instandsetzung sowie Reinigung und Wartung aller nicht innerhalb des Mietobjekts gelegenen Flächen, Gemeinschaftsflächen, Anlagen und Sanitäranlagen einschließlich der Reparatur und Reinigung der Fassadenflächen. ...

- (vierter Spiegelstrich) die Vor-Ort-Betreuung des Objekts; hierunter fallen insbesondere die Kosten für die Gestellung des erforderlichen Hauspersonals (übliche Personal-, Neben- und Zusatzkosten, einschließlich Einarbeitungs- und Personalbeschaffungskosten sowie - auch freiwilliger - sozialer Leistungen), wie z. B. des örtlichen Centermanagers (soweit dessen Kosten nicht durch eine für das Objekt gegründete Werbegemeinschaft übernommen werden), seinen Assistenten, der Mitarbeiter (-innen) der Haustechnik, des Sekretariats und des Informationsstandes (jeweils einschließlich vorübergehender Aushilfen), die erforderlichen Kosten für die Unterbringung des Hauspersonals im Objekt, v. a. Miete sowie Heiz- und Nebenkosten (einschließlich der Kosten für Strom, Wasser/Abwasser und Reinigungskosten sowie Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten) für die notwendigen Büro- bzw. Werkstatt- und Lagerräume/-flächen sowie die für die Tätigkeit des Hauspersonals erforderlichen laufenden Sachaufwendungen und Ersatzbeschaffungen, insbesondere für die Büroausstattung (Mobiliar, Bürokommunikation und Bürotechnik, Büromaterial und sonstigen Bürobedarf, Blumenschmuck im üblichen Umfang etc.) und die Ausstattung der Werkstatt (technische Hilfsmittel, Werkzeuge etc.) einschließlich entsprechender Leasing- und Wartungskosten; die zusätzliche Zahlung der Verwaltungskostenpauschale gemäß § 5 Ziffer (8) AMB bleibt unberührt;

- (fünfter Spiegelstrich) Betrieb, Pflege, Wartung (evtl. Vollunterhaltswartung), Prüfung (einschließlich behördlicher Überprüfungen und Abnahmen), Reinigung, Instandhaltung und Instandsetzung sonstiger Gemeinschaftsanlagen und -einrichtungen (wie z. B. auch aller haustechnischer Anlagen und Vorrichtungen des Gesamtobjektes) sowie ggf. Eingangsanlagen, Telefonzentrale, Außenbeleuchtung, Rolltreppen, Aufzüge, Sprinkleranlage, Feuermeldeanlage, Handfeuerlöscher, Klimaanlage, Heizungsanlage bzw. Be- und Entlüftungsanlage;

...

- (achter Spiegelstrich) Prämien der vom Vermieter für das Objekt und seiner Einrichtungen abgeschlossenen Versicherungen. ...

An den Kosten für Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen gemäß dieser Ziffer (1) beteiligt sich der Mieter innerhalb der ... Abrechnungsperiode [d.i. vom 01.01. bis 31.12. d.J.] nur bis zu einer Höhe von 10 % seiner Nettojahresmiete zuzüglich Umsatzsteuer ...“

Die Klägerin leistete Vorauszahlungen auf die Nebenkosten. Gegenstand der Klage sind die folgenden Nebenkostenabrechnungen (NKA) der Beklagten:

- NKA 2014 vom 28.07.2016 (Anlage K 4). Die Abrechnung ergab ein Guthaben, das die Beklagte erstattet hat.

- NKA 2015 vom 10.07.2017 (Anlage K 5). Das sich daraus ergebende Guthaben in Höhe von 27.036,78 € hat die Beklagte nicht erstattet.

- NKA 2016 vom 11.07.2018 (Anlage K 6). Das sich daraus ergebende Guthaben in Höhe von 26.250,16 € hat die Beklagte nicht erstattet. Die Beklagte hat die NKA 2016 unter dem 04.09.2018 bezüglich der Versicherungskosten korrigiert und einen Nachzahlungsbetrag in Höhe von 644 € (Anlage K 7) gefordert, den die Klägerin nicht entrichtet hat.

- NKA 2017 vom 27.02.2019 (Anlage K 8). Das sich daraus ergebende Guthaben hat die Beklagte erstattet.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Umlage der technischen und kaufmännischen Vor-Ort-Betreuung und der Kosten der Wartung der Gemeinschaftseinrichtungen sowie der Umlageschlüssel nicht wirksam vereinbart seien, weshalb sie die darauf geleisteten Beträge mit der vorliegenden Klage geltend macht. Hilfsweise macht sie die Auszahlung eines von der Beklagten bezüglich der Reparatur und Reinigung der Fassadenflächen erteilten Guthabens und die Rückzahlung der auf die Versicherungsbeiträge geleisteten Zahlungen geltend.

Mit Urteil vom 30.10.2020, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 204.209,68 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.03.2020 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.395 € zu zahlen.

Die Klägerin habe einen Anspruch auf Rückzahlung von ihr gezahlter Nebenkosten in Höhe von 151.566,73 €.

So seien von ihr gezahlte Kosten für „kaufmännische Vor-Ort-Betreuung“ und „technische Vor-Ort-Betreuung“ zurückzuerstatten, weil § 5 (1) Abs. 5, 4. Spiegelstrich der Allgemeinen Mietbedingungen (AMB) 2008 wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam sei. Der Begriff der „Vor-Ort -Betreuung“ sei nicht hinreichend bestimmt, er sei weder in der Betriebskostenverordnung noch durch eine gefestigte Handelspraxis oder Rechtsprechung definiert und deswegen auch nicht vom objektiven Empfängerhorizont eines mit Gewerbemietverträgen vertrauten Geschäftstreibenden hinreichend eingrenzbar. Die beispielhafte Aufzählung, was unter dem Begriff insbesondere zu verstehen sein solle, helfe nicht weiter, weil sie unvollständig sei und teilweise ebenfalls unbestimmte Begriffe wie etwa „Centermanager“ beinhalte. Unerheblich seien in diesem Zusammenhang nachträgliche Erläuterungen der Beklagten, da auf den Vertragsschluss abzustellen sei. Dass sich die Klägerin auf die Unwirksamkeit der Klausel berufe, verstoße nicht gegen Treu und Glauben, weil allein die Beklagte als Verwenderin die Verantwortung für die Wirksamkeit ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen trage.

Soweit einzelne Kostenarten hinreichend transparent bezeichnet seien wie etwa die Kosten „des Personals des Informationsstandes“ und die Kosten „der Gestellung der Mitarbeiter der Haustechnik“ (wenn man diesen im Sinn von § 2 Nr. 14 BetrKV verstehe), könne die Klausel zwar teilweise als wirksam angesehen werden. Es fehle insoweit aber an einer nachvollziehbaren Aufschlüsselung der wirksam umgelegten Kosten.

Kosten der Verwaltung seien jedenfalls nicht wirksam umgelegt, weil diese nicht in § 5 (1) Abs. 5, 4. Spiegelstrich benannt seien.

Die Klägerin habe auch Anspruch auf Rückzahlung der für die Wartung der Gemeinschaftsanlagen gezahlten Umlagen. Denn die vom gesetzlichen Leitbild abweichende Auferlegung der Erhaltungslast auf den Mieter benachteilige diesen unangemessen nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB, wenn - wie hier - keine Beschränkung der Höhe nach erfolge. § 5 (1) Abs. 6 AMB 2008, wonach sich der Mieter an den Kosten der Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen gemäß § 5 (1) AMB 2008 innerhalb der jährlichen Abrechnungsperiode nur bis zu einer Höhe von 10% der Nettojahresmindestmiete zuzüglich Umsatzsteuer beteilige, beziehe sich nicht auf die Wartungskosten, weil diese - auch wenn sie der Instandhaltung diene - in § 5 (1) Abs. 5, 1. und 5. Spiegelstrich jeweils ausdrücklich gesondert neben den Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung aufgeführt werde. Zweifel bei der Auslegung gingen zu Lasten des Verwenders. Schließlich habe die Klägerin auch Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund des in § 5 (1) Abs. 2 AMB 2008 angewendeten Umlageschlüssels gezahlten Beträge, weil diese Klausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam sei. Es sei nicht definiert, wie eine „sachgerechte Aufteilung nach Nutzergruppen“ erfolge, weshalb die darauf folgende wirtschaftliche Belastung nicht abzuschätzen sei. Ob die von der Beklagten tatsächlich vorgenommene Aufteilung sachgerecht sei, sei für die Beurteilung der Wirksamkeit der Klausel im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unerheblich.

Des Weiteren habe die Klägerin Anspruch auf Zahlung der unstreitigen Guthaben aus den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2016 in Höhe von 27.036,78 € und 2017 in Höhe von 26.250,16 € abzüglich einer rechnerischen Nachforderung gemäß Nebenkostenabrechnung 2016 in Höhe von 644,00 €.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie vertritt die Ansicht, die Klausel in § 5 (1) Abs. 5, 4. Spiegelstrich sei für die Verkehrskreise, in denen sie verwendet werde, hinreichend transparent.

Die Regelung zur Umlage von Kosten der kaufmännischen und technischen Vor-Ort-Betreuung in § 5 (1) Abs. 5, 4. Spiegelstrich sei wirksam. Für einen durchschnittlichen Vertragspartner - das sei hier ein im Immobiliengeschäft erfahrener Unternehmer und Geschäftsmann - sei transparent, welche Kosten für die hierunter fallenden Tätigkeiten anfielen. Der Klägerin, die über 2.000 Filialen in 23 verschiedenen Ländern betreibe, sei hinlänglich bekannt, welche Tätigkeiten bei der Betreuung einer typischen Einkaufscenter-Immobilie notwendig seien und Kosten verursachten. Außerdem enthalte § 5 (1) Abs. 5, 4. Spiegelstrich einen umfassenden Katalog, in welchem die Vor-Ort-Betreuung näher beschrieben sei. Damit sei dem Schutzzweck des Transparenzgebotes ausreichend gedient.

Hinsichtlich der Wartungskosten gehe das Landgericht von der rechtsfehlerhaften Ansicht aus, diese könnten im Rahmen allgemeiner Geschäftsbedingungen nur bei angemessener Begrenzung der Höhe des umgelegten Anteils übertragen werden. Dabei verkenne das Landgericht, dass die in § 5 (1) Abs. 6 AMB 2008 enthaltene Kostenobergrenze auch für Wartungskosten gelte, weil sie ein Unterfall der Instandhaltung sei. Selbst wenn man dem nicht folge, könnten Wartungskosten in allgemeinen Geschäftsbedingungen auch ohne Kostenobergrenze umgelegt werden. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der eine Kostenobergrenze bei der Umlage von Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung gemeinschaftlich genutzter Flächen erforderlich sei, stehe dem nicht entgegen, weil eine isolierte Umlage von Wartungskosten bislang noch nicht Gegenstand der obergerichtlichen Rechtsprechung gewesen sei. Im Gegensatz zu Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung bestehe bei Wartungskosten keine Notwendigkeit einer Kostenobergrenze, wie das OLG Dresden und das OLG Frankfurt zutreffend entschieden hätten. Denn bei einer unbegrenzten Umlage der Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung würden dem Mieter auch Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel, bereits vorhandener Abnutzungen und von Dritten verursachter Schäden durch Reparatur und Erneuerung in unabsehbarer Höhe überbürdet. Wartungskosten gehörten hingegen nicht zur Erhaltungslast und könnten nicht durch Abnutzung vor Mietbeginn oder Umstände außerhalb der Risikosphäre des Mieters verursacht werden. Wartungskosten seien für die Mieter klar eingrenzbar und kalkulierbar.

Der in § 5 (1) Abs. 2 AMB 2008 geregelte Umlageschlüssel sei wirksam, weil der Terminus „sachgerecht“ auslegungsfähig und durch die weiteren Angaben in der Klausel - die beispielhafte Aufzählung verschiedener Branchen - auch ausgefüllt und damit transparent gemacht werde. Dabei sei naheliegend und für einen durchschnittlichen Gewerbemieter erkennbar, dass die sachgerechte Aufteilung nach erfahrungsgemäßem Verbrauch einzelner Branchenteilnehmer vorgenommen werden solle, andernfalls ergäbe die Nennung der beispielhaft aufgezählten Branchen keinen Sinn. Bei der Vorverteilung auf die verschiedenen Nutzergruppen würden zunächst die Gesamtkosten netto angegeben und mit einem variierenden prozentualen Anteil der Klägerin multipliziert, wobei der prozentuale Anteil von der Voraufteilung in Nutzergruppen nach dem erfahrungsgemäßen Verursachungsgrad verschiedener Branchen abhänge. Dabei finde eine transparente und in der Sache gerechte Aufteilung statt. So würden etwa die Kosten des Fettabscheiders nur den Nutzern zugeordnet, die diese auch verursachten, während auf die Klägerin ein Anteil von 0% entfiele. Eine Aufteilung nach Mietvolumen - wie vom OLG Dresden beanstandet - habe sie hingegen nicht vorgenommen. Im Übrigen sei nicht ausschließlich auf die Bestimmtheit zur Zeit des Vertragsschlusses, sondern auch auf die Abrechnungspraxis der Beklagten abzustellen.

Jedenfalls könne die Klageforderung nur mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verzinst werden, weil es sich bei einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch nicht um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB handele.

Selbst wenn die von der Beklagten verwendeten AGB unwirksam sein sollten, schulde sie nicht die vorgerichtlichen Anwaltskosten, da sie nicht schuldhaft gehandelt habe. Jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses habe es keine Rechtsprechung gegeben, die die AMB 2008 für unwirksam erklärt habe.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Aufhebung (gemeint ist Abänderung) des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 30.10.2020 - 51 O 38/19 - abzuweisen,

hilfsweise,

das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten

Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Soweit die Beklagte gegen die unstreitigen Guthaben aus den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2016 und 2017 und die unstreitigen hilfsweise geltend gemachten Forderungen der Klägerin - wie bereits erstinstanzlich - keine Einwände erhebe, sei die Berufung von vornherein unbegründet.

Die Klausel zur Umlage der Kosten der technischen und kaufmännischen Vor-Ort-Betreuung sei auch für einen „Immobilien-Profi“ - der sie nicht sei und auf dessen Verständnis es auch nicht ankomme - intransparent. Sie bestreite im Übrigen weiterhin, dass solche Kosten überhaupt angefallen seien. Aus den von der Beklagten vorgelegten Belegen gehe nicht hervor, dass überhaupt Haustechniker beschäftigt worden seien. Die Aufteilung der Kosten aus dem Objektmanagementvertrag sei nicht nachvollziehbar; sie bestreite, dass diese Kosten angefallen seien. Bei den als „Bürokosten/Sachkosten“ bezeichneten Positionen handele es sich um fiktive Mieten für von der Verwalterin bzw. dem Center-/Objektmanagement genutzte Räume, mithin um abzuziehende Einnahmen der Beklagten. Im Übrigen seien die fiktiven Mieten auch überhöht und auf dem Markt nicht erzielbar. Die Beklagte lege außerdem unzulässigerweise Prämien um, die die Verwalterin für die Neuabschluss von Mietverträgen erhalte.

Die Formularklausel zur Umlage der Wartungskosten sei mangels der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlichen Kostenobergrenze unwirksam. Würde man die Wartungskosten von dieser Rechtsprechung ausnehmen, käme es zu einem Wertungswiderspruch. Denn die Wartungskosten bei Gewerbemietverhältnissen seien regelmäßig höher als Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten. Die Entscheidung des OLG Frankfurt betreffe im Übrigen (anders als im vorliegenden Fall) eine Klausel, mit der nur die Wartungskosten (und nicht die Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten) durch AGB umgelegt werden sollen. Die demnach erforderliche Kostenobergrenze beziehe sich im streitgegenständlichen Fall nur auf Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten. Denn die Wartung sei kein Unterfall der Instandhaltung. Dies folge daraus, dass die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung aufgrund der gesetzlichen Definition anders als die Wartungskosten keine Betriebskosten seien. Außerdem ergebe sich dies auch aus der Gesamtschau der AMB 2008, die zwischen Instandhaltung, Instandsetzung und Wartung differenzierten. Auslegungszweifel müssten letztlich zu Lasten der Beklagten als Verwenderin gehen. Im Übrigen sei die vertragliche Kostenobergrenze für Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten unangemessen hoch, wenn man berücksichtige, dass diese Kosten nur einen Teil der umzulegenden Nebenkosten darstellten und die Kosten der Wartung (insbesondere der Vollunterhaltswartung) darin nicht einbezogen seien. Schließlich sei eine allgemeine Umlage von Wartungskosten ohne konkrete Bezeichnung derjenigen Einrichtungen, bezüglich derer die Wartungskosten umgelegt werden sollen, unzulässig.

Der Umlageschlüssel sei wegen Intransparenz unwirksam. Unabhängig davon habe die Beklagte auch keine nachvollziehbare sachgerechte Verteilung der Kosten vorgenommen, sondern willkürlich Nutzergruppen gebildet und die Kosten willkürlich vorverteilt.

Hilfsweise begründe sie ihre Klageforderung wie bereits erstinstanzlich mit einem Rückzahlungsanspruch in Höhe von 9.525,69 € wegen nicht umlagerfähiger Versicherungskosten.

II.

1.

Die Berufung ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 52.662,94 € richtet, die die Klägerin aufgrund der in den Nebenkostenabrechnungen 2016 und 2017 ausgewiesenen Guthaben abzüglich einer rechnerischen Nachforderung für 2016 in Höhe von 644,00 € geltend macht. Insoweit fehlt es an jeglicher Berufungsbegründung.

Nach § 520 Abs. 1 ZPO muss der Berufungskläger die Berufung begründen. Die Berufungsbegründung muss dabei - neben den Berufungsanträgen - die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten und die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind, enthalten (§ 520 Abs. 3 S. 2 ZPO). Bei mehreren Streitgegenständen oder einem teilbaren Streitgegenstand muss sie sich grundsätzlich auf alle Teile der angefochtenen Entscheidung erstrecken, hinsichtlich derer eine Abänderung beantragt ist; andernfalls ist das Rechtsmittel für den nicht begründeten Teil unzulässig (BGH, Beschluss vom 29.11.2017 – XII ZB 414/17, Rn. 9, juris; BGH, Urteil vom 23.06.2015 - II ZR 166/14, Rn. 11, juris). Lediglich wenn ein Rechtsgrund im angefochtenen Urteil hinsichtlich aller Ansprüche als für die Verurteilung oder Abweisung durchgreifend angesehen wurde, genügt bei einer Anspruchsmehrheit der Angriff gegen diesen einen Rechtsgrund (Zöller/Heßler ZPO, 34. Aufl. § 520 ZPO, Rn. 38). Zwar resultiert der Anspruch des Mieters sowohl hinsichtlich des Abrechnungsguthabens als auch hinsichtlich der Rückzahlung überzahlter Betriebskostenvorschüsse aus § 812 BGB (wobei sich der Anspruch auf Auszahlung des Abrechnungsguthabens darüber hinaus auch - auch bei nicht ausdrücklicher Regelung - aus dem Mietvertrag ergibt (BGH, Urteil vom 11.11.2004 - IX ZR 237/03, Rn. 8, juris; Staudinger/Artz, BGB, Neubearbeitung 2021, § 556 Rn. 140). Der Streitgegenstand ist hier aber jedenfalls teilbar in das Abrechnungsguthaben einerseits und die geltend gemachte Rückerstattung weiterer Beträge.

2.

Im Übrigen ist die Berufung hinsichtlich der Hauptforderung unbegründet und hinsichtlich der Nebenforderung nur hinsichtlich der Zinshöhe begründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung von ihr gezahlter Nebenkosten in Höhe von 151.566,73 € nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB.

Für deren Leistung bestand kein Rechtsgrund, weil die der Umlage zugrunde liegenden Regelungen in den von der Beklagten gestellten AMB 2008 wegen Verstoßes gegen §§ 305, 307 BGB überwiegend unwirksam sind und soweit sie teilweise wirksam sind, es an einer ordnungsgemäßen Abrechnung fehlt. Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB auch daraus ergeben, dass die jeweilige Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

a)

Die Klägerin hat Anspruch auf Rückzahlung der für kaufmännische (41.870,02 €) und technische (66.780,90 €) Vor-Ort-Betreuung umgelegten Kosten. Denn § 5 (1) Abs. 5, 4. Spiegelstrich der AMB 2008 verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB und ist deswegen unwirksam. Zur Begründung wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil unter II. 1. b) Bezug genommen. Ergänzend ist hierzu noch Folgendes auszuführen.

aa)

Der Bundesgerichtshof hat zwar entschieden, dass die „Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung“ durch AGB wirksam umgelegt werden können. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt nach der Rechtsprechung des BGH nicht vor, weil zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV und § 26 Abs. 1 der II. BerechnungsVO zurückgegriffen werden kann (BGH, NJW 2010, 671, Rn. 23, 24). Der im vorliegenden Fall in den AMB 2008 verwendete Begriff der „Vor-Ort-Betreuung“ ist aber weder in der BetrKVO noch durch eine gefestigte Handelspraxis oder Rechtsprechung definiert, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat.

Positionen, die nicht in der BetrKVO definiert sind, müssen so konkret beschrieben werden, dass der Mieter abschätzen kann, welche Kosten auf ihn zukommen; die Verwendung nicht näher erläuterter Begriffe wie „Center-Management“, „Raumkosten“ oder „Allgemeiner Service“ reicht nicht aus (Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen, AGB-Recht, 12. Aufl., Mietverträge (Christensen), Rn. 43)

bb)

Ob neben der Verletzung des Transparenzgebotes zusätzlich eine unangemessene Benachteiligung festgestellt werden muss, ist umstritten (siehe hierzu Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 307 Rn. 330), ohne dass dies hier entschieden werden müsste. Denn eine sachliche Benachteiligung durch die Intransparenz als solche ist im Regelfall zu unterstellen (Staudinger/Coester Rz. 174 a.E. (s); es sei denn, es handelt sich um eine Klausel, die die Rechtsstellung des Kunden verbessern soll (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 307 Rz. 24). Um eine solche handelt es sich hier aber nicht.

cc)

Soweit das Landgericht meint, die Klausel könne teilweise als wirksam angesehen werden (zur Möglichkeit der Teilwirksamkeit vgl. BGH, NJW 2014, 141, Rn. 14; Staudinger/Mäsch, BGB, 2019, § 306, Rn. 13), weil einzelne der umzulegenden Kostenarten transparent seien, nämlich die Kosten „des Personals des Informationsstandes“ und die Kosten „der Gestellung der Mitarbeiter der Haustechnik“, ist dies hinsichtlich der letzten Position fraglich. Denn es ist unklar, was man unter „Mitarbeiter der Haustechnik“ zu verstehen hat, ob es sich dabei etwa um solche handelt, die für die regelmäßige Überprüfung der Funktionsfähigkeit von Elektroanlagen, Lüftungen, brandschutztechnischen Einrichtungen sowie weiterer installierter Haustechnik zuständig sind. In solch einem Fall hat der BGH diese nicht als Hauswartskosten, sondern als „sonstige Betriebskosten“ eingeordnet (vgl. hierzu BGH, NJW 2007, 1356). Das Landgericht versteht hingegen den Begriff i. S. v. § 2 Nr. 14 BetrKVO, wonach Kosten für einen Hauswart umlegbar sind. Die Wartung, Pflege und Überwachung der haustechnischen Anlagen wird vielfach auch dem Hauswart zugeordnet (BeckOK/Pfeifer, Mietrecht, 26. Ed., Stand: 01.11.2021, § 556 Rn. 949).

Versteht man die Position wie das Landgericht i. S. v. § 2 Nr. 14 BetrKVO als Hauswartskosten, würde sie zwar nach der Rechtsprechung des BGH einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB standhalten. Die formularmäßige Übertragung von Hausmeisterkosten in der Geschäftsraummiete ist wegen des möglichen Rückgriffs auf Nr. 14 der Anl. 3 zu § 27 Abs. 1 der II. BerechnungsVO bzw. in § 2 Nr. 14 BetrKV grundsätzlich wirksam. Nach der gesetzlichen Definition gehören zu den Kosten des Hauswarts alle geldwerten Leistungen, die dem Hauswart für seine Arbeit gewährt werden, soweit diese nicht die Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder die Hausverwaltung betrifft. Es wird somit negativ definiert, welche Bestandteile der einem Hausmeister gezahlten Vergütung nicht auf den Mieter umgelegt werden können. Inhalt und Bedeutung des Hausmeisterbegriffs werden vom Verordnungsgeber dagegen ersichtlich als bekannt vorausgesetzt; hinsichtlich der Anforderungen an die Transparenz vertraglicher Bestimmungen können keine strengeren Maßstäbe angelegt werden (BGH, Urteil vom 26.09.2012 - XII ZR 112/10, NZM 2013, 85 Rn. 18).

Allerdings werden ausweislich des Einleitungssatzes in § 5 Abs. 5 S. 1 AMB 2008 „Die Nebenkosten für das Gesamtobjekt selbst betreffen (ohne Beschränkung auf die in der Betriebskostenverordnung aufgeführten Kosten, aber diese gleichzeitig vollumfassend): …“ über die Umlage der Hausmeistervergütung auch ein Teil der Kosten für die Instandsetzung und Instandhaltung von Gemeinschaftsflächen auf den Mieter abgewälzt. Eine solche Regelung zu den Hausmeisterkosten ist nur dann wirksam, wenn der Mieter insgesamt durch eine Kostenobergrenze gegen die „uferlose“ Übertragung der Erhaltungslast für Allgemeinbereiche geschützt ist (BGH, a. a. O., Rn. 19). Eine solche Kostenobergrenze findet sich hier in § 5 Abs. 6 AMB 2008 in Höhe von 10% der Nettojahresmindestmiete zuzüglich Umsatzsteuer. Eine Begrenzung in dieser Höhe wird überwiegend für wirksam gehalten, teilweise wird aber auch nur eine Begrenzung von 6 bis 8% der Jahresmiete für zulässig erachtet (BeckOK/Pfeifer, Mietrecht, 26. Ed., Stand: 01.011.2021, § 556 Rn. 1151 m. w. N.).

Der Meinungsstreit kann hier offen bleiben, da das Landgericht zu Recht eine Kostentragungspflicht der Klägerin bezüglich dieser Positionen trotz Umlagefähigkeit verneint hat, weil die Beklagte diese nicht gesondert abgerechnet hat, so dass sämtliche auf die „kaufmännische und technische Vor-Ort-Betreuung“ geleisteten Vorauszahlungen von der Beklagten zurückzuerstatten sind. Die Beklagte hat eine gesonderte Abrechnung auch in der Berufungsinstanz nicht vorgenommen.

b)

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Rückzahlung der für die Wartung der Gemeinschaftsanlagen gezahlten Umlagen in Höhe von 10.836,36 €. Die Umlage ist unwirksam. Zur Begründung wird zunächst auf die zutreffenden Ausführungen in dem landgerichtlichen Urteil unter II. 1. c) verwiesen. Hierzu ist noch Folgendes zu ergänzen.

aa)

Wartungskosten können auch in Geschäftsraummietverträgen formularvertraglich nicht ohne Kostenobergrenze wirksam umgelegt werden. Der BGH hat Klauseln, mit denen „Kosten der Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen“ (BGH, NZM 2014, 830 Rn. 23) bzw. „Kosten der Wartung und Instandhaltung aller technischen Einrichtungen einschließlich der Kosten des Betriebs“ ohne Kostenobergrenze für unwirksam erklärt (BGH, NJW 2013, 41 Rn. 22). Trotzdem wird vielfach die Auffassung vertreten, in Geschäftsraummietverträgen könne der Mieter formularvertraglich zur Wartung mitvermieteter Anlagen und Einrichtungen ohne Kostenobergrenze und ohne nähere Auflistung der einzelnen Kosten verpflichtet werden (OLG Frankfurt, a. a. O., Rn. 20 ff., Bub/Treier Handbuch des Mietrechts, Kapitel II. Rn. 1385; Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete, Kapitel 11. Rn. 35; a. A. MüKO/Häublein, BGB, 8. Aufl., § 535 Rn. 131 ff.).

Soweit die Beklagte argumentiert, der BGH habe nicht über eine Klausel entschieden, die allein die Wartungskosten betreffe, so dass die vorgenannten Entscheidungen auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar seien, überzeugt dies nicht. Hielte der BGH bei der formularmäßigen Umlage allein von Wartungskosten eine Kostengrenze nicht für erforderlich, hätte ein entsprechender Hinweis in den genannten Urteilen nahegelegen.

Auch nach ihrem Sinn und Zweck ist eine Kostenobergrenze für Wartungskosten zu fordern. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind Wartungskosten nicht stets klar eingrenzbar und kalkulierbar, auch wenn sie nicht die Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel, bereits vorhandener Abnutzungen und von Dritten verursachter Schäden durch Reparatur und Erneuerung in unabsehbarer Höhe beinhalten. Jedenfalls in einem Fall wie hier, in dem Instandhaltungs-, Instandsetzungs- und Wartungskosten überbürdet werden und sich die Wartung auf komplexe Anlagen wie Lüftung, Rauch- und Wärmeabzug, Klima/Kühlung, Wassersystem, Einbruchüberwachung, Gebäudetechnik, Kommunikation, Feuerschutz, Personenaufzüge, Fahrtreppen, Eingangs- und Türanlagen, Kundenzähl- und Werbeanlagen erstreckt, ist eine Kostenobergrenze erforderlich, zumal die Wartung in der Vertragsklausel nicht näher spezifiziert wird (so schon Senat, Urteil 22.12.2015 - 3 U 117/10, Rn. 26, BeckRS 2015, 1232; BeckOK/Specht, BGB, 26. Ed., Stand: 01.11.2021, § 535 Rn. 4443). Im Übrigen ist das Argument der Kalkulierbarkeit als Rechtfertigung für eine Leitbildabweichung und Intransparenz ohnehin fraglich (vgl. MüKoBGB/Häublein, a. a. O., § 535 Rn. 133).

bb)

Für die Wartungskosten sehen die vorliegen vereinbarten AM 2008 keine Kostenobergrenze vor. Denn die Wartungskosten werden von der Klausel in § 5 Abs. 6 AMB 2008 nicht erfasst. Diese lautet: „An den Kosten für Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen gemäß dieser Ziffer (1) beteiligt sich der Mieter innerhalb der ... Abrechnungsperiode [d.i. vom 01.01. bis 31.12. d.J.] nur bis zu einer Höhe von 10 % seiner Nettojahresmiete zuzüglich Umsatzsteuer …“.

Wartungskosten sind entgegen der Auffassung des Landgerichts Frankfurt (Oder) - Urteil vom 13.08.2020 - 31 O 69/19 (Senat, Urteil vom 29.03.2022 - 3 U 118/20) und entgegen der Auffassung des OLG Dresden (Urteil vom 17.11.2017 - 5 U 953/17, Anlage K 13, S. 11) weder Instandhaltungs- noch Instandsetzungsmaßnahmen.

Vielmehr sind Wartungskosten nach der Rechtsprechung des BGH im Unterschied zu Instandhaltungs- oder Instandsetzungskosten wiederkehrende Kosten aus vorbeugenden Maßnahmen, welche der Überprüfung der Funktionsfähigkeit oder Betriebssicherheit einer technischen Anlage dienen (OLG Frankfurt, Urteil vom 16.10.2015 - 2 U 216/14, NZM 2016, 264, Rn. 22 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 07.04.2004 - VIII ZR 167/03, NZM 2004, 417; BGH, Urteil vom 14.02.2007 - VIII ZR 123/06, NZM 2007, 282 Rn. 10 - 12; so auch Burbulla, Aktuelles Gewerberaummietrecht, 3. Aufl. 2017, G. Rn. 33).

Die Prämisse des Landgerichts Frankfurt (Oder), wonach Wartung stets Instandhaltung oder Instandsetzung sei, trifft somit nicht zu. Selbst wenn man dies aber anders sehen sollte, ist zu berücksichtigen, dass die Definition des Begriffs „Wartung“ umstritten ist (vg. hierzu Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizungsrecht, 9. Aufl., A., Rn. 252). Schon allein wegen der unterschiedlichen Auffassungen hierzu greift die Unklarheitenregel ein bzw. muss die verwenderfeindliche Auslegung hier zur Unwirksamkeit führen, wie es das Landgericht Potsdam zutreffend gemacht hat.

c)

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund des nach § 5 (1) Absatz 2 der AMB 2008 angewendeten Umlageschlüssels gezahlten Beträge in Höhe von 9.376,88 €. Den zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil unter II. 1. d) ist nichts hinzuzufügen.

d)

Die Berufung der Beklagten hat hinsichtlich der Zinsforderung geringfügig Erfolg. Die Zinsforderung ist gemäß § 288 Abs. 1 BGB nur in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz begründet, weil Bereicherungsansprüche keine Engeltforderungen i. S. d. § 288 Ab. 2 BGB sind und zwar auch dann nicht, wenn sie ein Äquivalent für eine erbrachte Leistung darstellen (BeckOK/Lorenz, BGB, 61. Ed., Stand: 01.02.2022, § 286 Rn. 41). Im Mietverhältnis haben Zahlungsansprüche im Zusammenhang mit Betriebskosten (in beiden Richtungen je nach Abrechnungssaldo) keinen Entgeltcharakter; dies gilt ebenso für die Ansprüche auf Vorauszahlung oder auf Rückzahlung eines unabgerechneten Vorschusses nach Mietvertragsende (MüKo/Ernst, BGB, 8. Aufl., § 286 Rn. 82).

e)

Die Klägerin hat auch Anspruch auf Erstattung hier vorgerichtlichen Anwaltskosten. Insoweit wird auf die zutreffenden Gründe in dem angefochtenen Urteil unter Ziffer 5. Bezug genommen.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10. 711 ZPO.

4

Gründe für eine Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Die vom Senat getroffene Entscheidung betrifft einen Einzelfall, der keine allgemein höchstrichterlich klärungsbedürftige Rechtsfragen aufwirft.