Entscheidung 4 Sa 644/21

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 03.03.2021 – 39 Ca 13047/20 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

II. Die Revision wird zugelassen, soweit sich die Beklagte gegen die Verurteilung gemäß dem arbeitsgerichtlichen Tenor zu I. wendet.

Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche des Klägers für August 2020 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges sowie über Urlaubsansprüche.

Die Beklagte produziert Lebensmittel für den Lebensmittelhandel. Sie unterhält einen Betrieb in Berlin. Sie gehört dem Konzern der S AG an. Der Kläger ist bei der Beklagten als Leiter der Nachtreinigung beschäftigt.

Zur Überprüfung und Aktualisierung der Gefährdungsbeurteilung im Hinblick auf erforderliche Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes stellte die Beklagte ein Corona-Konzept auf und aktualisierte dieses fortlaufend. Dazu war bei der Muttergesellschaft der Beklagten, der S AG, eine Corona-Taskforce eingerichtet, an welcher der Gesamtbetriebsrat der S AG mitwirkt. Die Taskforce erstellte für alle Unternehmen des Konzerns ein Hygienekonzept, das in allen Unternehmen entsprechend umgesetzt wurde. Der Betriebsrat des Werks Berlin wurde über die Änderungen der Gefährdungsbeurteilung unterrichtet.

Die Beklagte richtete an ihre Mitarbeiter eine Mitarbeiterinformation vom 17. Juni 2020 (Anlage B 6, Blatt 62 bis 63 der Akte), welche unter anderem den nachstehenden Inhalt hat:

„Das Robert-Koch-Institut (RKI) hat gestern eine aktuelle Liste von internationalen Risikogebieten veröffentlicht, in der vielleicht auch Ihr Reisegebiet aufgeführt ist. Hier nur ein kleiner Auszug: Türkei, Ägypten, Dominikanische Republik, Ghana, Kuba, Marokko, Nigeria, Schweden, Sri Lanka, Thailand usw.

Bitte informieren Sie sich im Vorfeld über Reisewarnungen, Quarantäneverpflichtungen usw. für Ihr gewähltes Reiseland, auf der Website des RKI: www.rki.de

Zwingende 14 tägige Quarantäne nach Rückkehr aus dem Risikogebiet

Wer seinen Urlaub in einem dieser Risikogebiete verbringt, muss sich bei seiner Rückkehr, unverzüglich nach der Einreise auf direktem Weg in die eigene Wohnung (bzw. Haus oder eine andere geeignete Unterkunft) begeben und sich dort, für einen Zeitraum von 14 Tagen nach der Einreise, ständig aufhalten. Während der Quarantäne ist jeder Kontakt mit Personen, die nicht dem eigenen Haushalt angehören, strikt zu meiden. Darüber hinaus besteht die Pflicht, sich unverzüglich beim zuständigen Gesundheitsamt zu melden und auf die Einreise aus dem Risikogebiet hinzuweisen. Die Meldung bei anderen Stellen – Hausarzt, kassenärztliche Dienste usw. – ersetzt die verpflichtende Kontaktaufnahme mit dem Gesundheitsamt nicht. Wer gegen die Verordnung verstößt, muss mit empfindlichen Bußgeldern rechnen.

Was bedeutet das für Sie und Ihre Arbeit?

Sie verlieren für die Zeit einer erforderlichen Quarantäne, wie auch einer tatsächlichen COVID-19 Erkrankung Ihre Lohnfortzahlungsansprüche.

Wir bitten Sie eindringlich, von Reisen in Risikogebiete Abstand zu nehmen.“

Das Hygienekonzept der Beklagten Stand 3. August 2020 enthält unter anderem folgendes:

„1 Allgemeine Hygiene- und Verhaltensregeln

…

Rückkehr aus dem Urlaub

•

Unterzeichnung einer Selbsterklärung auf Basis des Vordruckes der Personalabteilung

•

Selbsterklärung ist nach jedem Urlaub (> 3 Tage) erneut abzugeben

•

Zutrittskarten werden seitens Personalabteilung bei Urlaub (> 3 Tage) automatisch gesperrt

•

Zutrittskarten werden nach Abgabe der Selbsterklärung am ersten Arbeitstag nach dem Urlaub an der Pforte bzw. am Empfang entsperrt

•

Eine Liste der Risikogebiete ist bei der Pforte bzw. am Empfang verfügbar, z.B. Ausdruck (Als Risikogebiete gelten die von den zuständigen Behörden veröffentlichten Gebiete/Länder, für die Reisewarnungen, Reiseverbote oder Quarantäneverpflichtungen bei der Rückkehr festgelegt wurden)

•

Ohne vorliegende Selbsterklärung ist das Betreten der Betriebsstätte nicht gestattet, in diesen Fällen ist der Vorgesetzte telefonisch zu informieren

•

Eine einmalige PCR-Testung im Rahmen der Rückkehr aus einem Risikogebiet wird Seitens S nicht anerkannt

…

2 Hygienekonzept Verdachtsfälle

…

•

Rückkehrer aus Risikogebieten bleiben 14 Tage zu Hause

o

Als Risikogebiete gelten die von den zuständigen Behörden veröffentlichten Gebiete/Länder, für die Reisewarnungen, Reiseverbote oder Quarantäneverpflichtungen bei der Rückkehr festgelegt wurden, z.B. in Deutschland:

https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikogebiete_neu.html Belgien: https://diplomatie.belgium.be/en Polen: https://www.gov.pl/web/dyplomacja/informacje-dla-podrozujacych

o

Eine einmalige PCR-Testung im Rahmen der Rückkehr aus einem Risikogebiet wird Seitens S nicht anerkannt.

…“.

Der Kläger befand sich bis zum 15. August 2020 wegen des Todes seines Bruders im genehmigten Urlaub. Er hielt sich in der Zeit vom 11. bis zum 14. August 2020 in der Türkei auf. Diese war zum damaligen Zeitpunkt als sogenanntes Corona-Risikogebiet ausgewiesen; es bestand eine Reisewarnung für die Türkei.

Vor der Ausreise aus der Türkei absolvierte der Kläger einen Corona-Test (PCR-Test), der ausweislich der in englischer Sprache abgefassten Bescheinigung vom 14. August 2020 (Anlage K 2, Blatt 9 der Akten) ein negatives Resultat auswies. Bei der Einreise in Deutschland am 15. August 2020 ließ der Kläger erneut einen Corona-Test vornehmen, dessen negatives Ergebnis dem Kläger per WhatsApp-Nachricht (Anlage K 3, Blatt 10 der Akten) am 18. August 2020 mitgeteilt wurde. Der Arzt Herr Dr. H. K. erteilte dem Kläger ein Attest vom 17. August 2020 (Anlage K4 Blatt 11 der Akten), in dem bescheinigt wurde, dass der Kläger symptomfrei war.

Das Bezirksamt B Gesundheitsamt gab dem Kläger auf dessen Nachfrage mit E-Mail vom 17. August 2020 (Anlage K 5, Blatt 13 bis 14 der Akten) bekannt, dass Reiserückkehrende aus Corona-Risikogebieten von der Pflicht zur 14-tägigen Quarantäne ausgenommen sind, wenn sie

„einen aktuellen negativen Corona-Test (ärztliches Attest nebst Laborbefund) in deutscher oder englischer Sprache vorweisen können, der nicht älter als 48 Stunden ist und in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem sonstigen durch das Robert-Koch-Institut veröffentlichten Staat durchgeführt wurde.“

Am 17. August 2020 suchte der Kläger den Betrieb der Beklagten auf, wurde jedoch nicht an den Arbeitsplatz gelassen, sondern am Werktor abgewiesen.

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 17. August 2020 (Anlage K 6, Blatt 15 bis 16 der Akten) ließ der Kläger die Beklagte darauf hinweisen, dass der Kläger seiner Testpflicht nachgekommen sei und ein Negativergebnis erhalten habe, so dass kein Grund bestehe, den Kläger an der Arbeitsaufnahme zu hindern und bot die Arbeitskraft ausdrücklich an.

Die Beklagte teilte dem Kläger darauf mit Schreiben vom 21. August 2020 (Anlage K 7, Blatt 17 bis 18 der Akten) mit, dass sie Sicherheitsvorkehrungen zur Verhinderung möglicher COVID-19 Infektionen getroffen habe, über die er bereits im Juni aufgeklärt worden sei. Personen, die aus einem Land einreisen, in welchem ein erhöhtes Risiko einer Infektion mit dem COVID-19-Virus bestehe, müssten innerhalb der möglichen Infektionszeit von 14 Tagen abgesondert sein. Nach Information des Robert-Koch-Instituts könne sie seinem negativen Testergebnis nicht vertrauen. Er habe daher bis einschließlich 29. August 2020 von der Arbeit fernzubleiben beziehungsweise dürfe das Werksgelände nicht betreten. Für den Zeitraum habe er keinen Lohnfortzahlungsanspruch, aber die Möglichkeit, dieses durch Urlaubstage beziehungsweise Stunden von seinem Arbeitszeitkonto zu kompensieren, wofür er sich mit seinem Vorgesetzten in Verbindung setzen solle.

Die Beklagte erteilte dem Kläger für den Monat August 2020 eine Entgeltabrechnung vom 3. September 2020 (Anlage K 8, Blatt 19 der Akten), welche eine Bruttomonatsvergütung von 6.516,77 Euro und einen daraus ermittelten Nettobetrag von 4.979,97 Euro ausweist, ferner eine Arbeitszeitauflistung für diesen Monat (Anlage K 9, Blatt 21 bis 22 der Akten), in welcher die Zeit vom 17. bis zum 28. August 2020 als Urlaub vermerkt ist.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger weitere Vergütung für den Monat August 2020 nebst Verzugszinsen. Hinsichtlich der Berechnung der Forderung wird auf Seite 4 der Klageschrift (Blatt 4 der Akten) Bezug genommen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe die Entgegennahme seiner Arbeit zu Unrecht verweigert, denn er habe sich an die zum Zeitpunkt der Reise vom 11. bis zum 19. August 2020 und die nachfolgenden 14 Tage geltende Verordnung des Bundesministeriums für Gesundheit zur Testpflicht von Einreisenden aus Risikogebieten vom 6. August 2020 gehalten, die erforderlichen Tests durchführen lassen und sich dann fristgerecht beim Arzt die Symptomfreiheit attestieren lassen, mithin seine Arbeitskraft ordnungsgemäß angeboten. Er hat bestritten, dass er von der Beklagten vor oder unmittelbar nach Urlaubsantritt von einer Gefährdungsbeurteilung unterrichtet worden sei, nach welcher Rückkehrer aus Risikogebieten erst 14 Tage nach der Rückkehr die Arbeit wiederaufnehmen dürften, ferner, dass der Betriebsrat einer solchen Gefährdungsbeurteilung zugestimmt habe. Ferner beansprucht der Kläger die Feststellung, dass ihm weitere zehn Urlaubstage zustünden, weil die Beklagte nicht berechtigt sei, ihm für die Zeit der Zurückweisung der Arbeitsleistung Urlaubstage abzuziehen. Er bestreitet, sich für eine Urlaubsgewährung für die zweite Augusthälfte entschieden zu haben.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 8.029,24 Euro brutto abzüglich gezahlter 4.531,14 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. September 2020 zu zahlen;

2. festzustellen, dass dem Kläger aus dem Jahr 2020 noch ein Urlaubsanspruch von zehn Tagen zusteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugsvergütung bestehe nicht, denn er habe seine Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß angeboten, weil es ihm für die Dauer von zwei Wochen nach Rückkehr aus dem Risikogebiet nicht möglich gewesen sei, die Arbeitsleistung im Betrieb zu erbringen. Sie habe auf der Basis der Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts, die Ende Juli 2020 für eine Rückkehr aus Risikogebieten eine 14-tägige Quarantäne vorgesehen hätten, wegen des vergleichsweise hohen Risikos der Nichterkennung einer Infektion auf Grund von falschen Negativtests eine Gefährdungsbeurteilung festgelegt, die entsprechend vorgesehen habe, dass binnen 14 Tagen nach Rückkehr aus einem Risikogebiet keine Arbeitsleistung erbracht werden könne. Die entsprechende Gefährdungsbeurteilung sei dem bei der Beklagten bestehenden Betriebsrat übermittelt und erläutert worden. Er habe den auf der Basis dieser Gefährdungsbeurteilung ergangenen Maßnahmen zugestimmt. Obwohl der Kläger wie alle anderen Mitarbeiter mit der Mitarbeiterinformation vom 17. Juni 2020 über die betrieblichen Maßnahmen und den Verlust der Lohnfortzahlungsansprüche informiert worden sei, sei er in das Risikogebiet gereist. Zu den Vorgaben des Hygienekonzepts vom 3. August 2020 habe es einen Aushang am Schwarzen Brett und Informationsschreiben unter anderem der S AG an alle Mitarbeiter per E-Mail, auch an den Kläger gegeben. Der Kläger habe sich dafür entschieden, seine restlichen Urlaubstage aus dem Jahr 2020 für die Dauer der Nichtbeschäftigung ab dem 15. August 2020 in Anspruch zu nehmen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 03.03.2021 stattgegeben. Der Zahlungsanspruch sei wegen des Annahmeverzugs der Beklagten begründet. Der Kläger habe seine Arbeit ordnungsgemäß angeboten. Dem stehe die Anordnung der Beklagten, dass Rückkehrer aus einem behördlich als Corona-Risikogebiet eingestuften Land nach ihrer Rückkehr von der Arbeit fernzubleiben haben, nicht entgegen. Zwar könne die Beklagte gemäß § 106 Satz 1 GewO Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen. Die Beklagte habe aber das billige Ermessen nicht eingehalten. Die Beklagte sei jedenfalls zur angemessenen Wahrung der Arbeitnehmerinteressen bei der Ausübung des ihr zukommenden Ermessens gehalten gewesen, die Arbeitnehmer, also auch den Kläger, vor Reiseantritt so rechtzeitig und umfassend von den arbeitsvertraglichen Konsequenzen der Reise in das Risikogebiet in Kenntnis zu setzen, dass diese sich entsprechend darauf hätten einrichten und vor Reiseantritt entscheiden können, ob sie trotz möglicher finanzieller Auswirkungen die Reise antreten oder von ihr Abstand nehmen wollen. Dies sei durch das von der Beklagten eingereichte Schreiben vom 17. Juni 2020 nicht erfolgt. Auch der Antrag zu 2. sei begründet. Die nach allgemeinen Regeln für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs darlegungs- und beweispflichtige Beklagte habe eine Inanspruchnahme des Urlaubs durch den Kläger nicht unsubstantiiert dargelegt, denn der Vortrag der Beklagten könne weder vom Kläger mit der Behauptung konkreter Gegentatsachen bestritten noch vom Gericht ohne eigene – im Rahmen des zivilprozessualen Beibringungsgrundsatzes unzulässige – eigene Ausforschung des entscheidungsmaßgeblichen Sachverhalts auf seine Erheblichkeit geprüft werden. Es hätte der Beklagten oblegen, darzulegen, wann und in welcher Form der Kläger wem gegenüber eine entsprechende Erklärung abgab.

Gegen das ihr am 31.03.2021 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts hat die Beklagte am 30.04.2021 Berufung eingelegt und diese am 30.06.2021 begründet.

Die Beklagte ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO verletzt. Hätte das Arbeitsgericht einen entsprechenden Hinweis erteilt, hätte die Beklagte vorgetragen, dass der Kläger die Information hinsichtlich der Konsequenzen der Reise in das Risikogebiet sowohl in Schulungsgesprächen, als auch durch seinen Vorgesetzten Herrn B. erhalten habe und dass der Kläger die entsprechenden Hinweise auch selbst an seine Mitarbeiter weitergegeben habe. Auch habe das Arbeitsgericht das Schreiben der Beklagten vom 17.06.2020 falsch ausgelegt. Dem Kläger sei nach der Information durch das Schreiben vom 17.06.2020 bewusst gewesen, dass er im Falle der Reise in ein Coronarisikogebiet nach Rückkehr den Betrieb der Beklagten für 14 Tage nicht betreten und seinen Vergütungsanspruch für diesen Zeitraum verlieren werde. Entgegen dem Hinweis des Berufungsgerichts vom 11.10.2021 (Bl. 212 d. A.) führe die Weisung der Arbeitgeberin auch zu einem Wegfall des Entgeltanspruchs des Klägers. Die Beklagte sei nach §§ 3, 4, ArbSchG und §§ 241 Abs. 2 BGB, 618 BGB verpflichtet gewesen, betriebliche Maßnahmen zum Infektionsschutz zu treffen. Eine wesentliche Schutzmaßnahme sei auch die Steuerung des Zutritts zu dem Betrieb. Die Beklagte habe dabei auch strengere Maßnahme als der Berliner Verordnungsgeber treffen können. Aufgrund der Weisung der Beklagten habe der Kläger seine Arbeitsleistung, wie von der Beklagten zu Recht verlangt, nicht korrekt anbieten können. Er habe deswegen seine Arbeitsleistung nicht iSd. § 294 BGB angeboten. Ebenso wie bei dem Erscheinen zur Arbeit entgegen einer angeordneten Maskenpflicht ohne Maske oder Erscheinen entgegen einer angeordneten Testpflicht ohne Test biete der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß an. Angesichts der Bedrohungen, die ein sofortiges Handeln erforderten, sei das Hygienekonzept bei der Muttergesellschaft erstellt und das dortige Betriebsratsgremium beteiligt worden. Die Beklagte habe aber auch die Zustimmung des örtlichen Betriebsrats vor der Umsetzung des Hygienekonzepts eingeholt. Da die Beklagte verpflichtet war, ein Hygienekonzept zu erstellen und umzusetzen, habe es aber auch kein Ermessensspielraum und damit auch kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gegeben.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 03.03.2021, Az. 39 Ca 13047/20 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, dass Arbeitsgericht habe vor seiner Entscheidung keine Hinweispflichten verletzt. Die arbeitsgerichtliche Entscheidung sei auch deswegen zutreffend, weil die Beklagte bei der Aufstellung des Hygienekonzepts die Mitbestimmungsrechte des örtlichen Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7 BetrVG verletzt habe.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

A. Die Berufung ist nur teilweise zulässig.

I. Soweit sich die Beklagte gegen die Stattgabe des Antrags zu 2. wendet, ist die Berufung bereits unzulässig.

1. Die Berufungsbegründung muss nach § 64 Abs. 6 iVm § 520 Abs. 3 Nr. 2 die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit für das Ergebnis der angegriffenen Entscheidung ergibt. Dazu gehört eine aus sich heraus verständige Angabe, welche bestimmten Punkte der angefochtenen Entscheidung. bekämpft und welche Argumente geltend gemacht werden sollen (BAG 27.01.2021 - 10 AZR 512/18 - Rn. 15; BGH 07.05.2020 - IX ZB 62/18 - Rn. 10; BAG 26.04.2017 - 10 AZR 275/16 - Rn. 13). Eine Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils ist nur dann nicht erforderlich, wenn die Berufung auf neue Angriffs- oder Verteidigungsmitteln gestützt wird. In diesem Fall hat der Berufungskläger aber die neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittel zu bezeichnen und grundsätzlich darzulegen, warum sie das angefochtene Urteil im Ergebnis infrage stellen sollen (BAG 21.05.2019 - 2 AZR 574/18 - Rn. 19). Hat das Arbeitsgericht über mehrere Streitgegenstände entschieden, so muss sich die Berufungsbegründung konkret mit jedem einzelnen Streitgegenstand befassen, wenn das Urteil insgesamt angegriffen werden soll (BAG 24.10.2019 - 8 AZR 528/18 - Rn. 18; BAG 25.5.2016 – 2 AZR 345/15 - Rn. 17). Fehlt für einen Gegenstand die Begründung, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig (BAG 08.05.2008 – 6 AZR 517/07 – Rn. 28).

2. Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung, soweit sie sich gegen die Stattgabe des Antrags zu 2. wendet, nicht gerecht.

a. Hinsichtlich des Antrags zu 2. hat das Arbeitsgericht bemängelt, dass der Vortrag der Beklagten zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs unsubstantiiert sei. Es hätte der Beklagten oblegen darzulegen, wann und in welcher Form der Kläger wem gegenüber eine entsprechende Erklärung abgab.“ (S. 12 des Urteils = Bl. 155 d. A.).

b. Diesbezüglich hat die Beklagte zwar geltend gemacht, es fehle an einem Hinweis nach § 139 ZPO. Es fehlt aber jeglicher Vortrag dazu, was die Beklagte bei entsprechendem Hinweis vorgetragen hätte. Insoweit wird auch kein neuer Tatsachenvortrag eingeführt. Vielmehr wiederholt die Beklagte fast wortidentisch ihren erstinstanzlichen Vortrag (S. 6 des Schriftsatzes vom 18.01.2021 = Bl. 46 d. A.) in der Berufungsbegründung (S. 10 der Berufungsbegründung = Bl. 188). Erstinstanzlich hatte die Beklagte ausgeführt: „Der Kläger hat sich dafür entschieden, seiner restlichen Urlaubstage aus dem Jahr 2020 dafür in Anspruch zu nehmen.“ In der Berufungsbegründung wird ausgeführt: „Daraufhin entschied sich der Kläger, seine restlichen Urlaubstage aus dem Jahr 2020 für den Zeitraum seiner Nichtbeschäftigung ab dem 15. August 2020 in Anspruch zu nehmen. Insoweit berufen wir uns auf den Tatsachenvortrag in I. Instanz einschließlich der dortigen Beweisantritte“ Insoweit ist weder dargelegt, aus welchen Gründen das Arbeitsgericht in rechtserheblicher Weise seine Hinweispflicht aus § 139 ZPO verletzt habe, noch werden neue Tatsachen eingeführt, sondern schlicht der erstinstanzliche Vortrag wiederholt.

II. Soweit sich die Berufung gegen die Stattgabe des Antrags zu 1. wendet, ist die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG, 511 ZPO statthafte Berufung der Beklagten formgerecht und fristgemäß im Sinne von § 64 Abs. 6, § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden. Die Berufung ist daher insoweit zulässig.

B. Die Berufung ist in dem zulässigen Umfang unbegründet. Das Arbeitsgericht hat dem – der Höhe nach unstreitigen - Zahlungsantrag zutreffend stattgegeben.

I. Der Kläger hat für den Zeitraum, in dem ihn die Beklagte im August 2020 nicht beschäftigte, einen Entgeltanspruch aus dem Arbeitsvertrag iVm. § 615 Satz 1 BGB, da sich die Beklagte iSd. §§ 293 ff. BGB im Verzug mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers befand. Nach § 293 BGB kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt.

1. Der Kläger hat die Arbeitsleistung ordnungsgemäß angeboten.

a. Die Arbeitsleistung ist so anzubieten, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bzw. deren Konkretisierung kraft Weisung nach § 106 Satz 1 GewO (BAG 28.06.2017 - 5 AZR 263/16 – Rn. 21 mwN).

b. Der Kläger hat die Arbeitsleistung am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise angeboten. Dem steht das Hygienekonzept seitens der Beklagten nicht entgegen. Anders als bei einer – nach Auffassung der Kammer ohne weiteres zulässigen – Anordnung einer Maskenpflicht oder Testpflicht vor Arbeitsaufnahme konkretisiert die Beklagten mit dem Hygienekonzept bereits nicht den Inhalt der Arbeitsleistung und legt nicht fest, wie diese zu erbringen ist, sondern untersagt die Arbeitsleistung und legt fest, dass der Entgeltanspruch des Arbeitnehmers entfällt.

2. Der Kläger war nicht iSd. § 297 BGB außerstande, die Leistung zu erbringen.

a Nach § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Unerheblich ist die Ursache für die Leistungsunfähigkeit des Arbeitsnehmers. Das Unvermögen kann auf tatsächlichen Umständen (wie zB Arbeitsunfähigkeit) beruhen oder ihre Ursache im Rechtlichen haben, etwa wenn ein gesetzliches Beschäftigungsverbot besteht (BAG 21.10.2015 - 5 AZR 843/14 – Rn. 23).

b. Danach war der Kläger nicht iSd. § 297 BGB unvermögend.

aa. Der Kläger war tatsächlich in der Lage, seine Arbeitsleistung zu erbringen.

bb. Dem Kläger war es auch rechtlich möglich, seine Arbeitsleistung zu erbringen.

(1) Eine rechtliche Unmöglichkeit hätte zwar im Falle einer gesetzlich angeordneten Quarantäne vorgelegen. Der Kläger war aber nicht aufgrund gesetzlicher Vorgaben rechtlich verpflichtet, sich in Quarantäne zu begeben.

(a) Nach § 19 Abs. 1 der Elften SARS-CoV –2-Eindämmungsmaßnahmeverordnung des Landes Berlin vom 16. Juni 2020 (in Folgenden: SARS-CoV –2-Eindämmungsmaßnahmeverordnung) bestand bei der Rückkehr aus einem Risikogebiet iSd. § 19 Abs. 4 SARS-CoV –2-Eindämmungsmaßnahmeverordnung eine Quarantänepflicht von 14 Tagen. Die Türkei war in dem streitgegenständlichen Zeitraum iSd. § 19 Abs. 4 Satz 2 SARS-CoV –2-Eindämmungsmaßnahmeverordnung als Risikogebiet eingestuft.

(b) Jedoch bestand nach § 20 Abs. 3 SARS-CoV –2-Eindämmungsmaßnahmeverordnung eine Ausnahme von der häuslichen Quarantäne. Nach § 20 Abs. 3 Satz 1 SARS-CoV –2-Eindämmungsmaßnahmeverordnung besteht keine Quarantänepflicht bei Vorliegen eines ärztlichen Zeugnisses nebst aktuellem Laborbefund in deutscher oder englischer Sprache welches bestätigt, dass keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus vorhanden sind. Das ärztliche Zeugnis muss sich dabei nach § 20 Abs. 3 Satz 2 SARS-CoV –2-Eindämmungsmaßnahmeverordnung auf eine molekularbiologische Testung auf das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV –2- stützen, die in einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union oder einem sonstigen durch das Robert-Koch-Institut veröffentlichten Staat durchgeführt und höchstens 48 Stunden vor der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland aufgenommen worden ist. Diesen Anforderungen genügt das vom Kläger eingereichte ärztliche Zeugnis über die Durchführung eines PCR-Tests mit negativem Ergebnis vom 14.08.2020.

(c) Die Ausnahme von der Quarantänepflicht nach § 20 Abs. 3 SARS-CoV –2-Eindämmungsmaßnahmeverordnung wurde auch nicht durch § 20 Abs. 5 SARS-CoV –2-Eindämmungsmaßnahmeverordnung wieder aufgehoben. Nach 20 Abs. 5 SARS-CoV –2-Eindämmungsmaßnahmeverordnung gilt ua. § 20 Abs. 3 SARS-CoV –2-Eindämmungsmaßnahmeverordnung nur, wenn die dort bezeichneten Personen keine Symptome aufweisen, die auf eine Erkrankung mit COVID-19 im Sinne der dafür jeweils aktuellen Kriterien des Robert Koch-Instituts hinweisen. Vorliegend wurde dem Kläger durch ärztlichen Bescheinigung vom 17. August 2020 attestiert, dass er symptomfrei war, also keine Symptome aufwies, die auf eine Erkrankung mit COVID-19 im Sinne der dafür jeweils aktuellen Kriterien des Robert Koch-Instituts hinweisen.

(2) Die Anordnung der Arbeitgeberin durch das Hygienekonzept begründet anders als staatlich angeordnete Quarantänepflicht kein rechtliches Unvermögen. Nach dem Wortlaut des Hygienekonzepts „Rückkehrer aus Risikogebieten bleiben 14 Tage zu Hause“ ist kein reines Betretungsverbot des Betriebs, sondern mit einer Pflicht, „zu Hause zu bleiben“, eine Quarantänepflicht angeordnet, für die der Arbeitgeber ersichtlich keine Regelungskompetenz hätte. Aber auch, wenn man die Anordnung als reines Betretungsverbot des Betriebs auslegt, begründet dies kein rechtliches Unvermögen des Klägers.

(a) Es kann offenbleiben, ob ein durch eine Betriebsvereinbarung oder Gesamtbetriebsvereinbarung angeordnete Quarantäne/Betretungsverbot wirksam gewesen und ein rechtliches Unvermögen hätte begründen können. Das Hygienekonzept erfüllt bereits nicht die formellen Voraussetzungen nach § 77 Abs. 2 BetrVG und entfaltet bereits deswegen – wie auch die Beklagte einräumt – keine Wirkung auf das Arbeitsverhältnis nach § 77 Abs. 4 BetrVG.

(b) Das durch die Beklagte angeordnete Betretungsverbot begründet kein rechtliches Unvermögen. Zwar kann auch die Erteilung eines Hausverbots durch einen Dritten ein rechtliches Unvermögen begründen, wenn die Arbeitsleistung in den Räumlichkeiten des Dritten zu erbringen ist (BAG 28.09.2016 - 5 AZR 224/16 – Rn 20). Die Anordnung eines Betretungsverbots durch den Vertragspartner selbst begründet demgegenüber aber kein rechtliches Unvermögen. Andernfalls könnte der Arbeitgeber durch die schlichte Anordnung eines Betretungsverbots den Entgeltanspruch des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsvertrag iVm. § 615 Satz 1 BGB beseitigen.

cc. Der Kläger war nicht leistungsunwillig.

(1) Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außerstande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen.

(2) Der Kläger war leistungswillig.

(a) Dem steht nicht entgegen, dass sich das Erfordernis der Leistungsbereitschaft auf die vertraglich vorgesehene Tätigkeit bezieht (vgl. BAG 13.07.2005- 5 AZR 578/04 – Juris Rn. 34). Der Kläger war bereit, seine vertraglich vorgesehene Tätigkeit zu erbringen.

(b) Eine andere Betrachtungsweise ergibt sich auch nicht aus den Entscheidung des LAG München (26.10.2021 - 9 Sa 332/21 - Juris) sowie des LAG Hamburg (13.10.2021 - 7 Sa 23/21 – Juris). In den dortigen Verfahren ging es jeweils um die Frage, wie die Arbeitsleistung zu erbringen ist, nämlich unter Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung bzw. mit vorheriger Testung auf das Coronavirus. Das LAG Hamburg hat dort – auch aus Sicht der hiesigen Berufungskammer zutreffend – die Anordnung des Tragens einer Mund-Nasen-Bedeckung als zulässig angesehen. Das LAG München hat – auch dies aus Sicht der hiesigen Kammer zutreffend – die Anordnung eines Coronatests als zulässig angesehen. Anders als vorliegend hatten die Arbeitgeber aber die Erbringung der Arbeitsleistung nicht untersagt und den gleichzeitigen Verlust des Entgeltanspruchs angeordnet, sondern lediglich geregelt, wie die Arbeitsleistung zu erbringen ist, bzw. Ordnung und Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb iSd. § 106 Satz 2 GewO geregelt (vgl. insoweit zur Masken- und Testpflicht: ErfK/Preis, 22. Aufl. 2022, GewO § 106 Rn. 33a). Der Vergütungsanspruch ging allein deswegen verloren, weil die jeweiligen Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nicht vertragsgemäß erbringen wollten und deswegen leistungsunwillig waren. Vorliegend regelt aber die Beklagte nicht den Inhalt der Arbeitsleistung, sondern einseitig einen Verlust des Entgeltanspruchs. Dies ist vom arbeitgeberischen Direktionsrecht nicht gedeckt. Insoweit kann zwar der Arbeitgeber zum Schutz seiner Beschäftigten vor einer Infektion mit dem Coronavirus die Art und Weise der Arbeitserbringung regeln, und zwar auch mit der Folge, dass derjenige Arbeitnehmer, der nicht bereit ist, seine Arbeitsleistung entsprechend der Festlegung zu erbringen, mittelbar unter Berücksichtigung der § 293 ff. BGB seinen Entgeltanspruch verliert. Er kann aber nicht ohne Konkretisierung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung unmittelbar über den Entgeltanspruch des Arbeitnehmers disponieren. Das arbeitgeberische Direktionsrecht umfasst nicht die Befugnis, das Entfallen des Entgeltanspruchs einseitig festzulegen. Die Anordnung einer Quarantänepflicht/eines Betretungsverbots mit gleichzeitigem Wegfall des Entgeltanspruchs konkretisiert auch nicht Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung iSd. § 106 Satz 1 GewO und regelt auch nicht die Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb iSd. § 106 Satz 2 GewO, sondern regelt unmittelbar den Wegfall der Hauptleistungspflichten. Ob die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers nach §§ 3, 4, ArbSchG und §§ 241 Abs. 2 BGB, 618 BGB angesichts der Bedrohungen durch das Coronavirus die Beklagte zumindest berechtigte, den Beschäftigungsanspruch des Klägers trotz Vorlage eines negativen Coronatests und Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über die Symptomfreiheit durch einseitige (bezahlte) Freistellung zu suspendieren, war nicht zu entscheiden. Klarstellend ist darauf hinzuweisen, dass der Kläger, hätte er nicht kumulativ einen negativen PCR-Test vorgelegt und gleichzeitig ein Attest über seine Symptomfreiheit vorgelegt, seinen Entgeltanspruch bereits aufgrund Unvermögens iSd. § 297 BGB verloren hätte (vgl. oben B I. 2 bb. (1)). Ebensowenig wird durch diese Entscheidung in Frage gestellt, dass Mitarbeiter, die sich einer Anordnung einer Masken- oder Testpflicht entgegenstellen oder gar mit Krankheitssymptomen zu Arbeit erscheinen und nicht beschäftigt werden, keinen Entgeltanspruch nach § 615 Satz 1 BGB haben.

3. Die Beklagte hat die Arbeitsleistung des Klägers auch nicht angenommen, so dass sie iSd. § 615 Satz 1 BGB in Annahmeverzug geraten ist.

II. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 iVm. § 614 BGB sowie § 288 Abs. 1 BGB.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Beklagte die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

D. Die Entscheidung über die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.