Entscheidung 12 U 141/21

Auf die Berufung der Klägerin und der Beklagten wird das am 28.06.2021 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 12 O 244/18, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 522.416,33 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 882.245,08 € für die Zeit vom 06.05.2017 bis 13.06.2017 und aus 522.416,33 € seit dem 14.06.2017 sowie weitere 40,00 € zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 26.458,92 € zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 2.130,90 € bis einschließlich 17.05.2021 sowie weitere kalendertägliche Zinsen von 2,44 € ab dem 18.05.2021 bis zum Tag des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 4 % und die Beklagte zu 96 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin macht restliche Vergütungsansprüche gegen die Beklagte aus Nachtragsforderungen betreffend das Bauvorhaben Sanierungsarbeiten an der B … Ortsdurchfahrt Z… bis …M…, zweiter Bauabschnitt, für geänderte und zusätzliche Leistungen geltend. Die Parteien streiten über die Berechtigung der von der Klägerin geltend gemachten Forderungen für insgesamt sechs Nachträge, wobei über den Anspruch dem Grunde nach zwischen den Parteien kein Streit besteht. Streit besteht über die von der Klägerin in ihren Nachtragsangeboten zugrunde gelegten Einheitspreise bezüglich einzelner Positionen und in diesem Zusammenhang darüber, ob die Beklagte dadurch, dass sie die Leistungen in Kenntnis der Nachtragsangebote hat durchführen lassen, an diese Einheitspreise gebunden ist.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 382.034,29 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 882.245,08 € für die Zeit vom 06.05.2017 bis 13.06.2017 und aus 522.417,09 € seit dem 14.06.2017 sowie weitere 40,00 € zu zahlen. Ferner hat es die Beklagte verurteilt, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 27.126,28 € sowie auf den Hilfsantrag Zinsen in Höhe von 2.130,90 € bis einschließlich zum 17.05.2021 sowie weitere kalendertägliche Zinsen von 2,44 € ab dem 18.05.2021 bis zum Tag des Eingangs des Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht zu zahlen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klage sei teilweise begründet. Der Klägerin stehe ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 382.034,29 € gemäß § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. § 2 VOB/B 2012 zu. Die Klägerin habe Anspruch auf Zahlung des Werklohns der Nachträge 1 - 4 zu den von ihr abgerechneten Preisen, da sie Angebote zu den Nachträgen unter Vorlage der Kalkulation unterbreitet habe, die Beklagte der Ausführung der Leistungen nicht widersprochen und die Leistungen auch abgenommen habe. Das Gericht gehe deshalb von einer konkludenten Annahme der Einheitspreise der Nachtragsangebote 1 - 4 aus. Hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Berufung der Klägerin gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 30.06.2021 zugestellte Urteil ist am 28.07.2021 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen und mit einem am 30.08.2021 eingegangenen Schriftsatz begründet worden. Die Beklagte hat gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 01.07.2021 zugestellte Urteil mit einem am 29.07.2021 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 01.09.2021 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin verfolgt mit der Berufung ihre Klageforderung im Umfang der Klageabweisung betreffend die Schlussrechnungsposition 99.2.1 in vollem Umfang weiter. Sie rügt, das Landgericht habe die tatsächliche Grundlage des Vergütungsanspruches verkannt. Anspruchsgrundlage sei nicht ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, sondern das von der Beklagten stillschweigend angenommene zweite Nachtragsangebot. Mit der Annahme der Leistungen in Kenntnis des dafür verlangten Preises sei ein Vertrag mit dem Inhalt des Angebotes zustande gekommen. In diesem Sinne seien der Beklagten Lösen, Laden, Transport und Entsorgung des gefährlichen Abfalls zu einem Einheitspreis von 77,07 €/t angeboten worden. In Kenntnis dessen habe die Beklagte die Leistungen ausführen lassen. Dieses Verhalten habe sie, die Klägerin, als Einverständnis und Annahme des Angebotes verstehen dürfen. Der Beklagten sei ein Einheitspreis angeboten worden, der die tatsächlichen Kosten für die Entsorgung des Abfalles beinhalte. Ebenso wenig könne dem Gedankengang des Landgerichts gefolgt werden, der Vereinbarung des Einheitspreises von 77,07 €/t stehe entgegen, dass sich der Zuschlag auf eine Position mit einem Preis von 5,70 €/t beziehe. Die Preisvereinbarung hänge nicht davon ab, ob die Preisbildung in einer Position des Angebotes an einem Fehler leide. Es sei daher unerheblich, ob sie auf den Übertragungsfehler bei der Kalkulation hingewiesen habe. Entgegen der Ansicht des Landgerichts hätten die Parteien nicht die vorkalkulatorische Preisfortschreibung vereinbart, so dass sie an den Übertragungsfehler nicht gebunden sei. Aus ihrer Kalkulation könne nicht geschlossen werden, dass sie geänderte oder zusätzliche Leistungen unter Beibehaltung eines Übertragungsfehlers habe verpreisen wollen. Auch fehle es an einem gemeinsamen Verständnis der Parteien von § 2 Abs. 5 VOB/B, auf das zur Bildung eines neuen Einheitspreises hätte zurückgegriffen werden können.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 14.06.2021 (richtig: 28.06.2021), 12 O 244/18, zur Zahlung weiterer 140.382,79 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 06.05.2017 zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

die Klage unter Abänderung des am 14.06.2021 (richtig: 28.06.2021) verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) zum dortigen Geschäftszeichen 12 O 244/18 abzuweisen;

hilfsweise,

das Ersturteil aufzuheben und die Sache an die Eingangsinstanz zurückzuverweisen.

Die Beklagte wendet sich gegen die Auffassung des Landgerichts, wonach sie an die angebotenen Preise der Klägerin gebunden sei. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass eine Übermittlung der verpreisten Nachtragsangebote tatsächlich vor Ausführung der Leistungen erfolgt sei. Eine Übermittlung an die Bauüberwachung sei nicht von Relevanz, da die Bauüberwachung für Entscheidungen über Nachträge nicht zuständig gewesen sei. Es komme ausschließlich auf die Kenntnis der zuständigen Vertragsabteilung der Beklagten an. Da es sich bei ihr nicht um einen Kaufmann handele, könnten auch nicht die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens herangezogen werden. Das Landgericht habe es daher rechtsfehlerhaft versäumt, die strittigen Preise gegebenenfalls unter Einschaltung eines Sachverständigen aufzuklären.

Hinsichtlich der Nachtragsposition 99.1.1 habe die Leistungsänderung lediglich darin bestanden, die Asphalttragschicht in zwei Lagen statt nur einer Lage zu fräsen. Die Fortschreibung der Kalkulationsansätze ergebe einen Einheitspreis von 1,20 €/m², insoweit werde auf den erstinstanzlichen Vortrag verwiesen. Da die entsprechenden Leistungen des Hauptleistungsverzeichnisses nicht zur Ausführung gekommen seien, müsse sich die Vergütung um die entfallenen Positionen reduzieren. Auch die Preise des Nachtrags Nr. 2 hätte das Landgericht gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe aufklären müssen. Hinsichtlich des Nachtrages Nr. 3 werde das Urteil insoweit angegriffen, als das Landgericht einen Abzug für entfallene Positionen aus dem Hauptleistungsverzeichnis verneint habe. Hinsichtlich der Positionen 99.4.1 und 99.4.5 aus dem Nachtrag Nr. 4 wiederholt die Beklagte ihr Vorbringen aus erster Instanz, wonach das Risiko der Gewinnerwartung aus etwaigen Erlösen aus einer Rückvergütung allein die Klägerin zu tragen habe. Hinsichtlich des Nachtrages Nr. 5 verstoße die Auslegung des Baubesprechungsprotokolls durch das Landgericht gegen allgemeine Denkgesetze und sei nicht nachvollziehbar. Hinsichtlich des Nachtrages Nr. 6 werde gerügt, dass der Entfall von Positionen des Hauptleistungsverzeichnisses keine Berücksichtigung gefunden habe. Insoweit habe sich das Landgericht mit ihrem Vortrag nicht hinreichend auseinandergesetzt. Die Höhe der für den Nachtrag Nr. 6 angesetzten Einheitspreise werde nicht mehr angegriffen.

Die tenorierte Verpflichtung zur Verzinsung der verauslagten Gerichtskosten werde dem Grunde nach angegriffen, da insoweit noch keine einheitliche Rechtsprechung der Oberlandesgerichte oder eine höchstrichterliche Entscheidung vorliege.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil gegenüber den Berufungsangriffen der Beklagten unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

II.

Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff. ZPO eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat die Berufung der Klägerin Erfolg, während die Berufung der Beklagten – bis auf eine Korrektur des ausgeurteilten bezifferten Zinsbetrages – unbegründet ist.

1.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf restliche Vergütung für die von ihr ausgeführten Nachtragsleistungen im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben Sanierungsarbeiten an der B … Ortsdurchfahrt Z… bis G…M…, zweiter Bauabschnitt, in Höhe von 522.416,33 € aus den §§ 631 Abs. 1 BGB, 2 Abs. 1, 5 und 6, 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B (2012).

Die Anspruchsvoraussetzungen dem Grunde nach stehen dabei zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Beklagte stellt nicht infrage, dass es sich bei den von der Klägerin ausgeführten Leistungen um im Verhältnis zum ursprünglichen Vertragsumfang geänderte oder zusätzliche Leistungen handelt und auch die übrigen Voraussetzungen für die Geltendmachung einer zusätzlichen Vergütung nach § 2 Abs. 5 oder § 2 Abs. 6 VOB/B vorliegen. Die Leistungen der Klägerin wurden von der Beklagten insgesamt abgenommen, die Klägerin hat eine prüffähige Schlussrechnung gemäß § 14 Abs. 1 VOB/B erstellt, so dass die Forderungen der Klägerin grundsätzlich zur Zahlung fällig sind.

a)
Aus dem Nachtragsangebot Nr. 1 steht der Klägerin noch eine Forderung in Höhe von 373.023,13 € netto = 443.897,52 € brutto für die streitige Position 99.1.1 „Asphalt fräsen“ zu.

aa)
Die von der Klägerin abgerechnete Menge von 21.814,218 m² Asphaltschicht ist zwischen den Parteien unstreitig.

bb)
Die Klägerin ist berechtigt, diese Position zu dem von ihr geltend gemachten Einheitspreis von 17,10 €/m² abzurechnen.

(1)
Die Klägerin beruft sich im Streitfall darauf, dass zwischen den Parteien insoweit konkludent eine vertragliche Vereinbarung auch über die Höhe des Einheitspreises zustande gekommen ist, indem die Beklagte in Kenntnis des Nachtragsangebotes Nr. 1 vom 01.09.2016, mit dem die streitige Position zu einem Einheitspreis von 17,10 €/m² angeboten wurde, die Leistungen hat ausführen lassen, ohne dem zu widersprechen.

Zwar ist grundsätzlich ein Schweigen auf ein Vertragsangebot nicht als stillschweigende Zustimmung des Angebotsempfängers zu werten. Etwas anderes kann jedoch gelten und ein Schweigen als Zustimmung angesehen werden, wenn nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte ein Widerspruch des Angebotsempfängers erforderlich gewesen wäre und der andere Teil daher das Verhalten so verstehen kann, dass der Empfänger den Vertrag auf der Grundlage des Angebotes schließen will (vgl. OLG Jena, BauR 2006, 1897, juris Rn. 21 f.; OLG Hamm, Urteil vom 22.02.2010 – 17 U 67/09, juris Rn. 44; OLG Koblenz, Urteil vom 28.02.2011 – 12 U 1543/07, juris Rn. 128; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. Rn. 1425; Kniffka in Kniffka/Koeble u. a., Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 146). Aus der zwischen den Parteien bestehenden, aus der Vereinbarung der VOB/B folgenden Kooperationspflicht folgt die Pflicht des Auftraggebers zu einem alsbaldigen Widerspruch, wenn er die dem Nachtragsangebot zugrunde liegenden Preise nicht gegen sich gelten lassen will (vgl. OLG Koblenz a.a.O; so auch der Senat in dem Beschluss vom 21.01.2021 im Verfahren 12 U 191/20, vgl. Bl. 507 GA).

Voraussetzung ist dabei, dass das jeweilige Nachtragsangebot der Beklagten vor der Ausführung der Leistung bekannt war. Soweit die Beklagte eingewandt hat, die Klägerin habe nicht dargelegt, dass eine Übermittlung des Angebots vor Ausführung der Arbeiten erfolgt sei, trifft dies nicht zu. Die Klägerin hat bereits in der Klageschrift vorgetragen, dass die Beklagte die jeweiligen Leistungen in Kenntnis der Angebote hat ausführen lassen. Mit Schriftsatz vom 09.09.2019 hat sie auf einen entsprechenden Hinweis des Landgerichts vorgetragen, dass die Nachtragsangebote Nr. 1 und 2 der Beklagten am 01.09.2016 vorgelegen haben. Die Fräsarbeiten seien ab dem 06.09.2016 erfolgt. Am 07.09.2016 habe die Beklagte die Standorte der Annahmestellen bzw. Entsorger für den gefährlichen Abfall mitgeteilt, so dass ab diesem Tage die angefallenen Abfälle gemäß dem Angebot zu den angegebenen Annahmestellen hätten transportiert und dort entsorgt werden können (vgl. Bl. 22 GA). Dem ist die Beklagte in der Folgezeit nicht weiter entgegengetreten. Mit ihrem nunmehr erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Einwand, die Bauüberwachung, der die Angebote übermittelt worden seien, sei für Nachträge nicht zuständig gewesen, diese seien ausschließlich an die Vertragsabteilung zu richten gewesen, kann die Beklagte nicht mehr gehört werden. Entscheidend ist, wann die Angebote der Beklagten zugegangen sind. Insoweit muss sie sich den Eingang bei der Bauüberwachung zurechnen lassen, da die Klägerin auf die interne Organisation des Landesbetriebes S... keinen Einfluss haben kann. Im Übrigen hat die Klägerin ebenso unwidersprochen vorgetragen, dass die Angebote jeweils sowohl der Bauüberwachung als auch dem als zuständigen Mitarbeiter benannten Bauleiter S... per E-Mail übermittelt wurden. Ein zeitnaher Widerspruch ist weder von der Bauüberwachung noch von der nach Angabe der Beklagten intern zuständigen Vertragsabteilung des Landesbetriebes S... erklärt worden.

Zutreffend ist allerdings, dass entgegen der Ansicht des Landgerichts die Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben im Streitfall – anders als in dem der Entscheidung des OLG Koblenz (a.a.O.) zugrunde liegenden Sachverhalt – keine Anwendung finden, da es nicht um die Bestätigung eines bereits zuvor mündlich ausgehandelten Vertragsschlusses geht, sondern im Zeitpunkt des Zugangs der jeweiligen Angebote eine entsprechende Vereinbarung, die hätte bestätigt werden sollen, noch nicht vorlag. Auch soll nicht verkannt werden, dass die Klägerin in den Nachtragsangeboten selbst um eine Bestätigung gebeten und mitgeteilt hat, sich bis zu einem bestimmten Zeitpunkt an das Angebot gebunden zu fühlen, sie also offenbar selbst noch eine entsprechende ausdrückliche Angebotsannahme erwartete.

(2)
Letztlich braucht nicht entschieden zu werden, ob eine konkludente vertragliche Vereinbarung über das Nachtragsangebot Nr. 1 zu den dort aufgeführten Preisen zustande gekommen ist oder – wie die Beklagte im Termin zur mündliche Verhandlung ausgeführt hat – die Klägerin nicht auf einen konkludenten Vertragsschluss habe vertrauen dürfen, weil ihr aufgrund der langjährigen Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien bekannt gewesen sei, dass der zuständige Landesbetrieb S... für die Prüfung von Nachtragsangeboten längere, zum Teil erhebliche Zeit benötigte, wie der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat. Denn der Klägerin steht der geltend gemachte Betrag jedenfalls auch unter der Annahme, eine Preisvereinbarung sei nicht konkludent zustande gekommen, zu.

Zu Recht rechnet die Klägerin die Leistung zu einem Einheitspreis von 17,10 €/m² ab. Denn die Position 99.1 entspricht der im ursprünglichen Angebot zum Leistungsverzeichnis angebotenen Position 01.02.011 betreffend das Fräsen des Asphalts in einer Tiefe bis 8 cm über der Tränk-Macadam-Schicht, das von der Klägerin mit einem Einheitspreis von 17,10 €/m² angeboten wurde und dessen Kalkulation sich aus der von der Klägerin mit der Klageschrift vorgelegten Übersicht (Bl. 28 GA) herleiten lässt, während die von der Beklagten herangezogenen Vergleichspositionen 01.02.009, 01.02.010 und 01.02.012 Fräsarbeiten in einer Tiefe über 8 cm betreffen. Die Klägerin hat dazu erstinstanzlich substantiiert vorgetragen, dass Asphalt in einer Schicht über der schadstoffbelasteten und damit nicht wiederverwertbaren Macadam-Schicht weggefräst wurde, was der LV-Position 01.02.011 entspricht, die das erschwerte zweischichtige Fräsen oberhalb der gefährlichen schadstoffbelasteten Schicht erfasst, und lediglich die zu bearbeitenden Fläche sich vergrößert hat. Die LV-Positionen 01.02.009, 01.02.010 und 01.02.012 betreffen demgegenüber Fräsarbeiten, bei denen die geschilderten Erschwernisse, um eine Berührung mit der gefährlichen Macadam-Schicht zu vermeiden, nicht auftreten. Eine Leistungsänderung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B, auf die sich die Beklagte beruft, liegt demnach nicht vor. Die Argumentation der Beklagten ist auch insoweit widersprüchlich, als sie behauptet, die Klägerin habe die Macadam-Schicht gefräst, andererseits die Leistungsänderung darin bestanden habe, zweischichtig zu fräsen, um eine Vermischung mit der darunterliegenden Macadam-Schicht zu vermeiden. Dies entspricht jedoch gerade der LV-Position 01.02.011, so dass die Preisbildung der Klägerin nicht zu beanstanden ist.

Die von der Beklagten vorgenommene, ohnehin nur schwerlich nachvollziehbare Fortschreibung der Kalkulationsansätze geht somit von unzutreffenden Voraussetzungen aus und ist daher nicht zu berücksichtigen.

Bei der unstreitigen abgerechneten Menge von 21.814,218 m² ergibt sich somit unter Zugrundelegung eines Einheitspreises von 17,10 €/m² ein Betrag von 373.023,13 € netto.

Ein weiterer Abzug wegen der entfallenen Positionen aus dem Hauptleistungsverzeichnis (HLV) ist nicht vorzunehmen, da die Klägerin diese Positionen in ihrer Schlussrechnung nicht berechnet hat, wie sich aus dem als Anlage K5 vorgelegten Auszug aus der Schlussrechnung (Bl. 304 GA) ergibt.

b)
Aus dem Nachtragsangebot Nr. 2 steht der Klägerin eine Forderung in Höhe von 697.176,45 € netto = 829.877,97 € brutto zu.

aa)
Für die Nachtragsposition 99.2.1 betreffend die Entsorgung von gefährlichem Abfall als Deponieklasse (DK) 2 rechnet die Klägerin zu Recht einen Einheitspreis von 77,07 €/t ab. Die abgerechnete Menge von 1.947 t ist auch hier zwischen den Parteien unstreitig.

Es kann auch hier dahinstehen, ob zwischen den Parteien konkludent eine vertragliche Vereinbarung zu den Preisen des Nachtragsangebotes Nr. 2 zustande gekommen ist, indem die Beklagte in Kenntnis des Angebots der Ausführung nicht widersprochen hat. Ein entsprechender Anspruch ergibt sich jedenfalls auch aus § 2 Abs. 5 VOB/B.

Ursprünglich sollte der gefährliche Abfall nach dem Leistungsverzeichnis gemäß der LV-Position 01.03.004 je zur Hälfte als DK 1 und als DK 2 entsorgt werden. Aufgrund einer Anordnung der Beklagten sollte der Abfall vollständig der DK 2 zugeordnet und dementsprechend entsorgt werden, wodurch höhere Entsorgungskosten entstanden sind. Hierfür berechnete die Klägerin auf der Grundlage der von ihr vorgelegten Nachtragskalkulation (Bl. 36 GA) einen Einheitspreis von 77,07 €/t, basierend auf dem von der Klägerin vorgelegten Angebot der M... GmbH vom 08.04.2016 (Anlage K10, Bl. 173 GA) von 65,00 €/t für die Entsorgung. Die Klägerin beanstandet mit ihrer Berufung zu Recht, dass das Landgericht lediglich den in der ursprünglichen LV-Position angesetzten Einheitspreis von 11,44 €/t angesetzt hat, der auf einem Übertragungsfehler der Klägerin in der Urkalkulation beruht. Unabhängig davon, ob die Parteien ausdrücklich oder konkludent eine vorkalkulatorische Preisfortschreibung vereinbart haben, ist die Klägerin an diesen Übertragungsfehler nicht gebunden. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum es der Klägerin nicht möglich sein sollte, einen solchen unbewussten Übertragungsfehler im Rahmen der Kalkulation eines Nachtragsangebotes zu korrigieren. Dass die gesamte ursprüngliche vorgesehene Entsorgung nicht zu einem Gesamtpreis von 5,70 €/t netto (statt 57,00 €/t) vorgenommen werden konnte, liegt auf der Hand und war für die fachkundigen Mitarbeiter der Beklagten auch ohne weiteres erkennbar. Der tatsächliche Aufwand, der die Grundlage für die Nachtragskalkulation bildete, ist durch das Angebot der M... GmbH hinreichend belegt, so dass das einfache Bestreiten der Beklagten nicht ausreichend ist. Bei einer ausgeführten Menge von 1.947 t ergibt sich somit eine Forderung von 150.055,29 € netto = 178.565,80 € brutto.

bb)
Dementsprechend ist auch bei der Nachtragsposition 99.2.3 der von der Klägerin berechnete Einheitspreis von 77,07 €/t zugrunde zu legen. Die Klägerin hat ihre Kalkulation wiederum durch Vorlage der Kostenübersicht (Bl. 37 GA) offengelegt, aus der hervorgeht, wie sie den von ihr berechneten Einheitspreis ermittelt hat. Bei einer ausgeführten Menge von 2.182,50 € ergibt sich eine Forderung von 168.205,28 € = 200.164,28 € brutto.

cc)
Hinsichtlich der Position 99.2.4 hat die Klägerin die Kürzung des Einheitspreises durch die Beklagte auf 62,12 €/t akzeptiert und die Klage um einen Betrag von 17.066,18 € brutto zurückgenommen. Es verbleibt daher bei einer ausgeführten Menge von 6.102,96 t eine Forderung von 373.115,88 € netto = 451.147,89 € brutto.

c)
Aus dem Nachtragsangebot Nr. 3 steht der Klägerin der geltend gemachte Betrag von 9.650,35 € netto = 11.483,92 € brutto in voller Höhe zu.

Mit diesem Nachtrag rechnet die Klägerin Arbeiten betreffend den geänderten Baumschutz infolge der Änderung des Stammumfangs an insgesamt 264 Bäumen mit einem Stammumfang von über 150 cm ab. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist diese Position nicht Gegenstand des HLV. Die Positionen 1.16 - 1.19 des HLV betreffen Bäume mit einem Stammumfang von bis zu 150 cm. Unter diesen Positionen wurden von der Klägerin 156 Bäume bearbeitet und abgerechnet. Diese Positionen sind entgegen der Auffassung der Beklagten nicht entfallen, sondern von der Klägerin gemäß HLV abgerechnet worden, da bei diesen 156 Bäumen der Stammumfang geringer als 150 cm war. Die weiteren 264 Bäume, deren Stammumfang größer war, sind Gegenstand des Nachtragsangebotes. Insgesamt ergibt dies die Zahl von 420 bearbeiteten Bäumen. Ein weiterer Abzug ist daher nicht vorzunehmen.

d)
Aus dem Nachtragsangebot Nr. 4 steht der Klägerin ebenfalls der abgerechnete Betrag von 6.949,76 € netto = 8.270,21 € brutto zu.

aa)
Die Klägerin hat Anspruch auf die unter den Positionen 99.4.2 und 99.4.5 geltend gemachte entgangene Rückvergütung.

Unstreitig war nach den Positionen 01.02.003 ff. des HLV der gefräste Asphalt der Verwertung durch den Auftragnehmer, die Klägerin, zuzuführen. Die Klägerin hatte bereits mit Schreiben vom 28.04.2016 (Bl. 169 ff. GA) mitgeteilt, dass von ihr eine Rückvergütung von 1,33 €/t für das unbelastete Fräsgut in die Preisgestaltung mit einkalkuliert worden war und damit Preisbestandteil geworden war. Dadurch, dass das zu entsorgende Material gerade nicht unbelastet und damit wiederverwertbar war, ist der Klägerin die kalkulierte Vergütung entgangen. Dies geht zulasten der Beklagten. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 25.06.2020 – 12 U 59/19, veröffentlicht unter anderen im BauR 2020, 1943 und in juris), beruht der Mehrvergütungsanspruch nicht auf einer etwaig nicht auskömmlichen Kalkulation oder der Erwartung der Klägerin, aufgrund der gewonnenen Baustoffe einen Gewinn zu erwirtschaften. Vielmehr hat sie aufgrund der Ausschreibungsunterlagen den Preis kalkuliert in der Erwartung, dass eine Kostenkompensation durch Verwertung des aufgrund der konkreten Fräsarbeiten tatsächlich anfallenden und nicht nur hypothetisch erzielbaren Fräsgutes eintritt, die sie an die Beklagte weitergeben wollte. Insofern hat die Klägerin auch nicht pauschal mit einer konkreten Menge kalkuliert, sondern allein bezogen auf die durch die Fräsarbeiten erlangten Massen und einer darauf entfallenden Rückvergütung. Sie begehrt mithin nicht etwa eine spekulative Gewinnoptimierung, sondern lediglich eine Preisanpassung auf der unveränderten Kalkulationsgrundlage dahin, dass die Beklagte den zu ihren Gunsten in Ansatz gebrachten, jedoch in ihrer Risikosphäre liegenden entfallenden Vorteil ersetzt. Es ist kein Grund ersichtlich, warum sich die Beklagte hierauf nach Treu und Glauben nicht einlassen müsste (vgl. Senat, Urteil vom 25.06.2020 a.a.O).

Die Entscheidung des BGH vom 10.06.2021 (VII ZR 157/20) steht dem nicht entgegen, da im dortigen Fall es zum einen anders als im hier zu beurteilenden Fall um eine Mengenminderung ging und zum anderen nach den dortigen Feststellungen der Verwertungserlös gerade nicht Bestandteil der Kalkulation des Einheitspreises geworden war.

Darauf, ob die Beklagte diese Leistung angeordnet hat, kommt es nach alledem nicht an. Der abgerechnete Einheitspreis von 6,64 € wird von der Beklagten nicht angegriffen, die entsorgte Menge von 29,30 t bzw. 269,72 t ist ebenfalls unstreitig.

bb)
Aus der Nachtragsposition 99.4.6 steht der Klägerin ebenfalls der abgerechnete Betrag von 2.783,51 € netto = 3.312,38 € brutto für den zusätzlichen Transport von 269,72 t belastetem Material von Mischwerk A… zur Deponie in Sch… gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B zu.

Die Klägerin ist zur Abrechnung auf der Grundlage des von ihr angesetzten Einheitspreises von 10,32 €/t berechtigt. Unabhängig davon, ob in der Hinnahme der Ausführung in Kenntnis des in dem Nachtragsangebot angebotenen Preises eine konkludente Preisvereinbarung zu sehen ist, wäre die Beklagte in diesem Fall jedenfalls nach Treu und Glauben zu einem Widerspruch verpflichtet gewesen. Denn die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Leistung erst Ende Oktober 2016 ausgeführt werden konnte, während das Nachtragsangebot der Beklagten bereits Anfang September 2016 vorlag. Bei einer Zeitspanne von nahezu zwei Monaten wäre es der Beklagten jedoch auch unter Berücksichtigung der von ihr angeführten strukturellen und personellen Probleme möglich und zumutbar gewesen, auf das Nachtragsangebot zu reagieren, wenn sie mit dem angebotenen Preis nicht einverstanden war. Dass ihr dies innerhalb von zwei Monaten nicht möglich war, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, so dass jedenfalls unter diesen Umständen die Klägerin darauf vertrauen durfte, dass der Preis von der Beklagten akzeptiert werde. Mangels jeglicher Reaktion muss sich die Beklagte daher an dem von der Klägerin berechneten Preis von 10,32 €/t festhalten lassen.

e)
Aus dem Nachtragsangebot Nr. 5 steht der Klägerin ebenfalls der abgerechnete Betrag von 12.449,12 € netto = 14.814,45 € brutto in voller Höhe zu.

Insoweit ist bereits unklar geblieben, was die Beklagte diesbezüglich genau beanstandet. Die abgerechneten Positionen 99.5.2 und 99.5.3 sind von ihr ausdrücklich in der Klageerwiderung sowohl hinsichtlich der abgerechneten Menge als auch des Einheitspreises von 14,05 € bzw. 9,29 € nicht beanstandet worden (Bl. 117 ff. GA). Die Nachtragspositionen 99.5.1, die von ihr nicht anerkannt wird, ist nicht Gegenstand der Schlussrechnung und damit auch nicht der Klageforderung. Der Streit der Parteien darüber, ob in dem als Anlage K11 vorgelegten Baubesprechungsprotokoll die Anordnung einer Leistungsänderung zu sehen ist, bedarf daher keiner Entscheidung.

f)
Zu Recht rechnet die Klägerin schließlich auch mit dem Nachtrag Nr. 6 für die Durchführung der Baumkronenpflege von Bäumen mit einer Baumhöhe von über 15 m einen Betrag von 6.806,20 € netto = 8.099,38 € brutto ab.

Anspruchsgrundlage ist wiederum § 2 Abs. 6 VOB/B. Es handelt sich um eine zusätzliche Leistung, die nicht im ursprünglichen HLV enthalten war. Die Position 1.12.12 des HLV beinhaltet lediglich die Kronenpflege von Bäumen mit einer Baumhöhe von bis zu 15 m, während die geltend gemachten Nachtragspositionen 99.6.1 und 99.6.2 Arbeiten an Bäumen mit einer Baumhöhe von mehr als 15 m betreffen, für die ein entsprechend höherer Material- und Personalaufwand erforderlich war. Die von der Klägerin hierfür angesetzten Preise hat der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. V... in seinem Gutachten vom 02.12.2020 als angemessen erachtet. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung auch nicht.

g)
Somit ergibt sich folgende berechtigte Forderung der Klägerin:

Abzüglich der von der Beklagten hierauf geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 794.027,12 € verbleibt ein noch offener Betrag von 522.416,33 €. Hinsichtlich des darüber geringfügig hinausgehenden geltend gemachten Betrages ist die Klage abzuweisen.

2.
Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB, 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B. Die Beklagte befindet sich 30 Tage nach Zugang der Schlussrechnung vom 04.04.2017 in Verzug. Der Anspruch auf die Mahnkostenpauschale folgt aus § 288 Abs. 5 S. 1 BGB.

Die Klägerin hat ferner Anspruch auf Verzugszinsen wegen der verspäteten Zahlung auf die Abschlagsrechnung vom 09.09.2016 aus den §§ 286 Abs. 1 und Abs. 3 BGB, 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B, allerdings nur in Höhe von 26.458,92 €. Von der Forderung aus der Abschlagsrechnung in Höhe von 693.693,45 € brutto ist die im Rechtsstreit erfolgte Klagerücknahme in Höhe von 17.066,18 € in Abzug zu bringen, so dass sich für den Zeitraum 11.10.2016 bis 04.04.2017 ein Zinsbetrag von 26.458,92 € errechnet. In diesem Punkt hat die Berufung der Beklagten teilweise Erfolg.

3.
Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung von Zinsen auf den von ihr errichteten Gerichtskostenvorschuss aus § 288 Abs. 4 BGB. Wie vorstehend ausgeführt, befand sich die Beklagte mit der Zahlung der berechtigten Forderung in Verzug. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass sie zur Finanzierung des Gerichtskostenvorschusses Bankkredit in Anspruch genommen hat, den sie mit jährlich 8 % zu verzinsen hat, so dass ihr in dieser Höhe ein Verzugsschaden entstanden ist, den die Beklagte gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 BGB zu ersetzen hat. Ein solcher Anspruch wird – nach wohl überwiegender Meinung in der Rechtsprechung – nicht durch den prozessualen Kostenerstattungsanspruch nach § 104 Abs. 1 S. 2 ZPO ausgeschlossen. (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2012, 791, 794; OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.07.2012 – 8 U 66/11, juris Rn. 51).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2 S. 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Zuvielforderung der Klägerin ist nur geringfügig und hat keine besonderen Kosten verursacht. Der Senat sieht davon ab, die Kosten des Sachverständigengutachtens teilweise nicht in Ansatz zu bringen. Für eine Anwendung des § 21 Abs. 1 S. 1 GKG ist kein Raum, da insoweit ein offensichtlicher schwer Verfahrensfehler des Landgerichts nicht vorliegt. Allein darin, dass das Landgericht zunächst eine Beweiserhebung über die Angemessenheit des Einheitspreises betreffend die Position 99.4.6 angeordnet hat, das Beweisergebnis jedoch letztlich aus rechtlichen Gründen nicht zu verwerten war, liegt keine unrichtige Sachbehandlung, da die vom Landgericht seinerzeit vertretene rechtliche Wertung nicht unvertretbar war.

Der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die vom Bundesgerichtshof bislang noch nicht entschiedene Rechtsfrage, unter welchen Umständen das Schweigen auf ein Nachtragsangebot als konkludente Zustimmung zu werten ist, braucht vom Senat nicht entschieden zu werden, so dass der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 19.04.2022 bietet keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird gemäß § 3 ZPO i.V.m. § 47 Abs. 1 S. 1, 45 Abs. 2 GKG auf 522.417,08 € festgesetzt.