Entscheidung 9 UF 157/21

1. Die Beschwerde des Antragstellers vom 21. Juli 2021 gegen den am 29. Juni 2021 verkündeten Endbeschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Oranienburg (40 F 43/20) wird verworfen.

2. Der Antrag des Antragstellers vom 16. September 2021 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist wird zurückgewiesen.

3. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

4. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 8.253 € festgesetzt.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den angefochtenen Beschluss ist – wie mit Senatsverfügung vom 15. September 2021 angekündigt – nach § 117 Abs. 1 S. 4 FamFG i.V.m. § 522 Abs. 1 S. 2 ZPO zu verwerfen, weil sie unzulässig ist. Denn sie ist bis zum Ablauf der hier gemäß § 117 Abs. 1 S. 3 und S. 4 FamFG am 13. September 2021 endenden Beschwerdebegründungsfrist nicht begründet worden.

1. Die Frist zur Begründung der Beschwerde nach § 117 Abs. 1 S. 3 FamFG ist nicht eingehalten worden.

a. Nach § 117 Abs. 1 S. 3 FamFG ist die Beschwerde binnen einer Frist von zwei Monaten zu begründen, wobei die Frist zur Begründung der Beschwerde (wie auch die Einlegungsfrist selbst) mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses beginnt (§§ 113 Abs. 1 FamFG, 221 ZPO).

Nach § 174 Abs. 1 ZPO kann ein Schriftstück an einen Anwalt gegen Empfangsbekenntnis zugestellt werden, weil bei Anwälten – wie auch der Wortlaut des Gesetzes zeigt – auf Grund ihres Berufes von einer erhöhten Zuverlässigkeit ausgegangen werden kann. Die Zustellung gegen Empfangsbekenntnis ist dann als bewirkt anzusehen, wenn der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt gegen sich gelten zu lassen, und dies auch durch Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses beurkundet. Zustellungsdatum ist also der Tag, an dem der Rechtsanwalt als Zustellungsadressat vom Zugang des übermittelten Schriftstücks Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegengenommen hat (BGH NJW 2012, 2117). Es kommt dabei nur auf den Annahmewillen an; nicht erforderlich ist eine inhaltliche Kenntnisnahme (Dörndorfer in: BeckOK ZPO, Vorwerk/Wolf, 42. Edition Stand: 01.09.2021, § 174 Rn. 4) oder eine inhaltliche Prüfung (Siebert in: Saenger, ZPO, 9. Auflage 2021 § 174 Rn. 3), weshalb z.B. trotz einer - hier nicht gegebenen - erschwerten Lesbarkeit des Dokuments der Empfang wirksam bescheinigt werden kann (vgl. BGH NJW 2011, 1598).

Im vorliegenden Fall ist die angefochtene Entscheidung dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers ausweislich des gezeichneten Empfangsbekenntnisses (Bl. 169; vgl. auch das vom Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers eingereichte Versandprotokoll des Empfangsbekenntnisses Bl. 198) am 13. Juli 2021 zugestellt worden. Soweit der Verfahrensbevollmächtigte die durch das Gericht dargestellte Zustellung des Empfangsbekenntnisses am 13. Juli 2021 sowie das Datum im Protokoll jeweils unter Bezugnahme auf die Absendung des EB's am 15. Juli 2021 als nicht nachvollziehbar bezeichnet hat (Schriftsatz vom 16. September 2021), steht dies in deutlichem Widerspruch zu den zuvor dargestellten Fakten. Im Übrigen ist ein solches Auseinanderfallen von Empfangs- und Absendungsdatum bei Benutzung des elektronischen Rechtsverkehrs nicht ausgeschlossen und zudem in der anwaltlichen Praxis sogar häufig vorkommend, wie dem Senat aus eigener Erfahrung bekannt ist.

Entscheidend ist das durch den Rechtsanwalt im Empfangsbekenntnis eingetragene und bestätigte Datum es Empfangs, nicht die Absendung der Erklärung.

Damit lief die Frist zur Begründung der Beschwerde am 13. September 2021 (Montag) ab. Die Beschwerdebegründung ist hingegen erst am 14. Oktober 2021 (Bl. 206) beim Oberlandesgericht eingegangen.

b. Soweit der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers sich - jedenfalls zunächst, vgl. den Schriftsatz vom 16. September 2021 - darauf berufen hat, dass er am 15. September 2021 das Empfangsbekenntnis abgesandt habe (vgl. auch das Versandprotokoll Bl. 197), ist dieser (zutreffende) Umstand für die Fristberechnung unerheblich. Der Lauf der gesetzlichen Beschwerdebegründungsfrist beginnt nach § 221 ZPO (§ 113 Abs. 1 FamFG) mit der Zustellung der sie in Lauf setzenden Entscheidung (vgl. nur Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 221 ZPO Rn. 2), d.h. der am 13. September 2021 erfolgten Zustellung des Endbeschlusses, wie bereits ausgeführt. Die Rückleitung des Empfangsbekenntnisses ist daher kein Wirksamkeitserfordernis (näher Schultzky in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 173 Rn. 6 bzw. § 175 Rn. 5).

c. Daran ändert auch das weitere Vorbringen des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers im Schriftsatz vom 14. Oktober 2021, mittels welchem er sich nunmehr ausdrücklich auf eine irrtümliche Angabe des Datums 13. Juli 2021 auf dem Empfangsbekenntnis beruft und den 15. Juli 2021 als korrektes (Empfangs)Datum angibt, nichts. Dies folgt aus dem hohen Beweiswert des von ihm unterzeichneten Empfangsbekenntnisses.

aa. Ein Empfangsbekenntnis begründet den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen. Das Empfangsbekenntnis erbringt, wenn es durch einen Rechtsanwalt erteilt worden ist, Beweis für die Entgegennahme des bezeichneten Schriftstücks als zugestellt und für den Zeitpunkt dieser Entgegennahme (BGH NJW 2012, 2117; BGH NJW 1990, 2125; BGH NJW 2001, 2722, 2723).

Zwar gilt diese Beweisregel nicht uneingeschränkt. Liegt beispielsweise ein äußerer Mangel i.S.d. § 419 ZPO vor, nimmt dieser dem Empfangsbekenntnis zwar nicht schlechthin jede Beweiskraft, führt aber nur zur freien Beweiswürdigung des Richters (allgemein dazu BGH NJW 1992, 512). Ein solcher äußerer Mangel (Durchstreichungen, Radierungen, Einschaltungen oder vergleichbare Änderungen) liegt hier aber nicht darin, dass das Empfangsdatum (13. Juli) und das Versendungsdatum (15. Juli) auseinanderfallen, weil diese Vorgänge – wie bereits ausgeführt – in der Praxis vielfach auseinanderfallen und auch nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen.

bb. Zwar ist der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben zulässig (vgl. bereits BGH NJW 1961, 575). Bloße Zweifel an der Richtigkeit des Zustellungsdatums oder allein die Möglichkeit der Unrichtigkeit genügen dafür angesichts der hohen Bedeutung des Empfangsbekenntnisses als Zustellungsnachweis und damit auch als auslösendes Moment von Stellungnahme-, Rechtsmitteleinlegungs- oder -begründungsfristen nicht. Denn durch eine Aushöhlung der Beweiskraft einer solchen Urkunde würde der durch § 212a ZPO eröffnete Zustellungsweg, der im Hinblick auf die Einschaltung des Anwalts als Organ der Rechtspflege Erleichterung bringen soll, gefährdet werden. An den Gegenbeweis sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen (BGH FamRZ 1995, 799). Es reicht damit nicht, dass die Richtigkeit der Angabe nur erschüttert ist (BGH NJW 2006, 1206, 1207). Vielmehr muss die Beweiswirkung des § 418 Abs. 4 S. 1 ZPO vollständig entkräftet, jede Möglichkeit der Richtigkeit der Empfangsbestätigung somit ausgeschlossen werden (BGH JurBüro 2019, 223; BGH NJW 2012, 2117; BGH NJW 1990, 2125), damit Manipulationsmöglichkeiten nicht Tür und Tor geöffnet werden (Häublein/Müller in: MünchKomm/ZPO, 6. Aufl. 2020, § 174 Rn. 15), was auch verfassungsrechtlich unbedenklich ist (BVerfG NJW 2001, 1563, 1564).

cc. Das vom Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers primär vorgebrachte Auseinanderfallen von Empfangs- und Versendungsdatum (da durch den Unterzeichnenden die Empfangsbekenntnisse regelmäßig mit der Kenntnisnahme abgesandt werden) rechtfertigt kein vollständiges Entkräften der Beweiswirkung. Die zeitliche Diskrepanz zwischen dem Zeitpunkt der Übersendung eines Dokuments und dem Datum im Empfangsbekenntnis kann nicht den Gegenbeweis der Unrichtigkeit des Datums erbringt (Häublein/Müller in: MünchKomm/ZPO, 6. Aufl. 2020, § 174 Rn. 15 unter Hinweis auf BGH NJW 2012, 2117). Vorliegend geht es allein um eine Differenz von 2 Tagen. Bei einer solchen Sachlage ist jedenfalls nicht die Annahme gerechtfertigt, dass die Beweiskraft des Empfangsbekenntnisses vollständig beseitigt ist.

dd. Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers legt nunmehr in seinem Schriftsatz vom 14. Oktober 2021 unter Bezugnahme auf eine eigene anwaltliche Versicherung dar, dass es sich bei der Angabe des 13. Oktober 2021 um eine durch ihn vorgenommene Fehleingabe am PC gehandelt habe. Ferner hat er mit weiterem Schriftsatz vom 08. November 2021 sowohl eine eigene Versicherung an Eides statt als auch eine solche seiner Angestellten Fr. … vorgelegt. Den dargestellten strengen Anforderungen an die Erschütterung der Richtigkeit der getätigten Angaben in einem Empfangsbekenntnis genügt auch dies nicht.

(1) Zwar kann schon die anwaltliche Versicherung gleich einer Versicherung an Eides statt als Beweismittel berücksichtigt werden, soweit es um die Zulässigkeitsvoraussetzung eines Rechtsmittels geht; erst recht gilt dies für die hier abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen. In jedem Falle sind aber die tatsächlichen Voraussetzungen des Gegenbeweises schlüssig vorzutragen (BGH JurBüro 2019, 223; vgl. auch zuletzt BGH NJW-RR 2021, 931). Ist dies nicht der Fall, ist der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben nicht geführt.

An dieser Schlüssigkeit fehlt es hier.

Soweit der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers (nach Abschluss seines Jahresurlaubes) erst am 13. Juli 2021 seine Arbeitstätigkeit wieder aufgenommen hat, schließt dies nicht aus, dass er bereits an diesem Tag das Empfangsbekenntnis gegengezeichnet hat. Insbesondere hat er bereits nicht im Einzelnen dargetan, welche tatsächlich vordringlichen Angelegenheiten insoweit vorlagen bzw. welche konkreten Gerichtstermine er wahrgenommen hat. Auch die eingereichten eidesstattlichen Versicherungen verhalten sich nicht näher dazu. Angesichts der hohen Bedeutung des Empfangsbekenntnisses, die sich dem Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers als Rechtsanwalt schon aufgrund seiner beruflichen Stellung aufdrängen musste, hätte er solche substantiierten Angaben bereits von sich aus dartun können und müssen; jedenfalls musste sich dies für ihn aber angesichts der Hinweise der Senatsvorsitzenden erschließen.

Vergleichbares gilt, soweit auf der eingereichten Kopie der beglaubigten Abschrift des angefochtenen Beschlusses sich der handschriftliche Vermerk EB 15.7.21 abgegeben befindet. Auch daraus lässt sich nicht in schlüssiger Weise darauf schließen, dass eine vorherige Entgegennahme des übermittelten Beschlusses nicht erfolgt sei, sondern allein darauf, dass der Antragsteller nunmehr auch vom näheren Inhalt des Beschlusses Kenntnis genommen hat (wie er dies selbst vorbringt und innerhalb seiner eidesstattlichen Versicherung bekräftigt - in vollständiger Form zur Kenntnis genommen), worauf es aber für eine vorherige Zustellung – wie bereits ausgeführt – nicht ankommt.

Ebenso wenig lassen sich schlüssige Rückschlüsse auf die Unrichtigkeit des Datums daraus ziehen, dass das Empfangsbekenntnis erst 2 Tage später am 15.07.2021 versandt worden ist. Schon in praktischer Hinsicht ist es nicht ungewöhnlich, dass unterzeichnete Urkunden oder Schriftstücke erst zeitlich später an den jeweiligen Empfänger aus der Anwaltskanzlei heraus versandt werden, auch nicht bei elektronischer Kommunikation. Jedenfalls aber hat der Antragsteller dabei schon nicht im Einzelnen dargelegt, wie denn der konkrete Verfahrensablauf innerhalb seiner Kanzlei bei der Vornahme der Unterzeichnung von Empfangsbekenntnis und deren Versendung erfolgt. Allein die bloße Behauptung, dass dies regelmäßig mit der Kenntnisnahme (z.B. Schriftsatz vom 16. September 2021) erfolge, genügt dem nicht.

Im Übrigen erschließt es sich nicht, weshalb der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers nicht bereits im Schriftsatz vom 16. September 2021, bei dessen Abfassung ihm die Problematik des Auseinanderfallens der beiden Daten spätestens bewusst sein musste, sogleich zur Unrichtigkeit des Datums 13. Juli 2021 ausgeführt hat. Im Gegenteil ist er dabei zunächst davon ausgegangen, dass hinsichtlich der Fristberechnung auf den Zeitpunkt der Absendung (bzw. des Zugangs bei Gericht) abzustellen sei, was darauf hindeutet, dass er sich insoweit in einem Rechtsirrtum befand.

(2) Reichen im Wege des Freibeweises zu berücksichtigende eidesstattliche Versicherungen nicht aus, um den zur Feststellung der Zulässigkeit eines Rechtsmittels erforderlichen vollen Beweis zur Überzeugung des Gerichts zu erbringen, so muss auf die Vernehmung der Beweispersonen als Zeugen oder auf anderweitige Beweismittel zurückgegriffen werden; das Gericht hat der beweisbelasteten Partei insoweit Gelegenheit zum Beweisantritt zu geben (BGH FamRZ 2020, 848; BGH NJW 2000, 814). Denn der Beweiswert der anwaltlichen / eidesstattlichen Versicherung(en) ist lediglich auf Glaubhaftmachung angelegt und wird daher regelmäßig nicht ausreichen, um die Beweiskraft des Empfangsbekenntnisses zu erschüttern und daher regelmäßig die Vernehmung des Anwalts (oder weiterer Personen) als Zeugen zur Folge haben (vgl. BGH NJW 2012, 509).

Mit Verfügung der Senatsvorsitzenden vom 25. Oktober 2021 ist dem Vertreter des Antragstellers unter Hinweis auf die Unschlüssigkeit der (bis zu diesem Zeitpunkt allein vorliegenden) anwaltlichen Versicherung und unter Anführung von BGH-Rechtsprechung Gelegenheit zur Rücknahme der Beschwerde oder zum Beweisantritt gegeben worden. Ein solcher Beweisantritt ist aber nicht erfolgt. Diese Beweisfälligkeit hat zur Folge, dass die Möglichkeit der Richtigkeit der Empfangsbestätigung zum 13. Juli 2021 nach wie vor nicht ausgeschlossen und daher die Beschwerdebegründungsfrist nicht eingehalten ist.

d. Dem Antragsteller war daher auch nicht die Frist zur Beschwerdebegründung auf seinen Antrag vom 14. September 2021 (eingegangen bei Gericht an diesem Tage, vgl. Bl. 189 f.) zu verlängern.Die Frist zur Beschwerdebegründung kann zwar gemäß § 117 Abs. 1 S. 3 FamFG i.V.m. § 520 Abs. 2 S. 2 und 3 ZPO auf Antrag des Beschwerdeführers durch den Vorsitzenden des Beschwerdegerichts verlängert werden. Der Verlängerungsantrag muss aber vor Fristablauf bei dem Beschwerdegericht (= Oberlandesgericht) gestellt werden. Eine Verlängerung der Frist zur Beschwerdebegründung ist ausgeschlossen, wenn das Verlängerungsgesuch erst nach Ablauf der Begründungsfrist beim Oberlandesgericht eingegangen ist (BGH FamRZ 2015, 1878). Nach den vorangestellten Ausführungen hätte der Verlängerungsantrag daher bis zum 13. September 2021 beim Oberlandesgericht eingehen müssen, was nicht der Fall war. Darauf hat der Senat den Antragsteller mit Verfügung der Vorsitzenden vom 15. September 2021 hingewiesen.

2. Auch der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat keinen Erfolg. Nach § 117 Abs. 5 FamFG, 233 ZPO ist einem Beteiligten, der ohne sein Verschulden verhindert war, eine Notfrist einzuhalten, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Antragsteller hat jedoch weder nach §§ 113 Abs. 1, 117 Abs. 5 FamFG, §§ 85 Abs. 2, 233 Satz 1, 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO dargetan noch glaubhaft gemacht, dass der verspätete Eingang des Antrags auf Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht in seinem Verantwortungsbereich fällt.

Bei Rechtsmittelbegründungsfristen muss der Rechtsanwalt durch rechtzeitigen Antrag auf Fristverlängerung dafür sorgen, dass ein Wiedereinsetzungsgesuch nicht notwendig wird (BGH NJW 2013, 3181). Ein Rechtsirrtum über den konkreten Ablauf der entsprechenden Fristen entlastet ihn in aller Regel nicht. Von Rechtsanwälten wird größte Sorgfalt bei der Beurteilung der Rechtslage verlangt (BGH NJW 1953, 179). Ein Irrtum in der Fristenberechnung ist ihm grundsätzlich anzulasten und nur dann ausnahmsweise unverschuldet, wenn dieser auf Versehen des zulässigerweise damit befassten und hierfür vom Rechtsanwalt sorgfältig ausgebildeten Büropersonals oder auf einem ausnahmsweise entschuldbaren Rechtsirrtum (z.B. bei einem durch das Gericht veranlassten Irrtum über den Fristbeginn) zurückzuführen ist (vgl. nur Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 233 ZPO Rn. 18 mit Nachweisen zur höchstrichterlichen Rspr.). Ein solcher Ausnahmefall ist aber weder dargetan noch in irgendwie gearteter Form erkennbar. Im Übrigen ist in der zutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung der angefochtenen Entscheidung auch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Frist zur Begründung der Beschwerde mit der Zustellung des Beschlusses beginnt.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 97 Abs. 1 ZPO.