Entscheidung 4 U 20/21

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 15.12.2020 – 19 O 278/19 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

3. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis zu 50.000 € festgesetzt.

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte sowohl vertragliche als auch deliktische Ansprüche in Zusammenhang mit dem Dieselabgasskandal geltend.

Die Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 05.02./08.02.2016 unmittelbar bei der beklagten Herstellerin einen neuen PKW Mercedes-Benz Typ GLC 250d 4MATIC zu einem Kaufpreis vom 49.055,01 €. Das Fahrzeug wurde – wie vereinbart – am 25.08.2016 geliefert und an diesem Tag auf die Klägerin zugelassen.

Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe OM 651 sowie einem SCR-Katalysator ausgestattet und für die Abgasnorm Euro 6 zugelassen. Der Motor hat eine Abgasrückführung (im Folgenden AGR), die von der Motorsoftware (u.a. temperaturabhängig) gesteuert wird (sog. Thermofenster). Ebenso wird die Dosierung des für den SCR-Katalysator nötigen Harnstoff-Zusatzes (AdBlue) von der Motorsoftware gesteuert. In dem Kühlwassersystem des Motors ist ein Thermostat zur Regulierung der Kühlwassertemperatur eingebaut.

Im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens hatte die Beklagte gegenüber der Genehmigungsbehörde im Juli 2008 zum Motortyp OM 651 und der darin enthaltenen Abgasrückführung (u.a.) folgende Angaben gemacht:

Am 03.08.2018 erklärte das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden KBA) einen Rückruf von verschiedenen Fahrzeugmodellen der Beklagten, von dem auch das Fahrzeug der Klägerin betroffen war. Die Beklagte legte gegen diesen Rückruf Widerspruch ein, den das KBA zurückwies. Gegen den zurückweisenden Widerspruchsbescheid hat die Beklagte Anfechtungsklage erhoben. Die Beklagte bestätigte am 21.11.2018, dass sie bei dem Fahrzeug der Klägerin das vom KBA mit dem Rückruf vom 03.08.2018 angeordnete Software-Update durchgeführt habe.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 23.07.2019 forderte die Klägerin die Beklagte unter Abzug von Nutzungsersatz (auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km) zu einer Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 45.457,64 € auf und machte gleichzeitig darauf aufmerksam, dass sich die Verjährung gemäß § 438 Abs. 3 BGB nach den Vorschriften über die regelmäßige Verjährungsfrist richte.

Die Klägerin hat behauptet, in dem Fahrzeug sei eine Prüfstandserkennungssoftware verbaut. Diese erkenne, insbesondere anhand der Konstanz von Temperatur und Luftfeuchtigkeit, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde und schalte das Emissionskontrollsystems außerhalb des Prüfstandes ab (sog. „Abschaltmodus“), so dass die NOx-Grenzwerte im Straßenverkehr nicht eingehalten würden. Diese Software sei durch ein Steuergerät von Bosch mit der Bezeichnung EDC 17 realisiert. Darin enthalten sei ein Programm („Slipguard“), das den Prüfstand anhand von Geschwindigkeit und Beschleunigungswerten erkenne. Das „Bit 13“ schalte in den Abschaltmodus, sobald der Motor 16 Gramm Stickoxide ausgestoßen habe (was der Dauer des US-amerikanischen Abgastests entspreche). Das „Bit 14“ schalte unter bestimmten Temperatur- und Zeitumständen in den Abschaltmodus. Schließlich setze das „Bit 15“ die Abgasreinigung nach 26 km aus.

Weiter behauptet die Klägerin, die Kühlwassertemperatur werde über das eingebaute Thermostat unter Prüfstandsbedingungen besonders niedrig gehalten („hot restart“). Die dadurch bedingte geringere Verbrennungstemperatur führe zu geringeren Stickoxid-Emissionen. Da die geringere Verbrennungstemperatur aber auch mehr Ruß verursache und dies die Versottungsgefahr erhöhe, werde der Motor außerhalb des Prüfstandes mit einer höheren Kühlwassertemperatur – mit höheren NOx-Emissionen – betrieben. Das OBD sei so manipuliert, dass es die Überschreitung der Abgasgrenzwerte nicht anzeige. Schließlich sei auch der eingebaute AdBlue-Tank zu gering dimensioniert.

Das Software-Update habe andere Mängel zur Folge gehabt, indem es zu einem erheblichen Mehrverbrauch von Kraftstoff, erhöhten CO₂-Emissionen, einem erheblichen Leistungsverlust und einer Verringerung der Laufleistung führe. Dieser neue Mangel sei unbehebbar; im Übrigen sei der Klägerin eine Nachbesserung nicht zuzumuten.

Erstinstanzlich hat die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, ihr ein mangelfreies, fabrikneues, typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit gleichartiger technischer Ausstattung wie das Fahrzeug der Klägerin Marke Mercedes-Benz vom Typ GLC 250d 4-Matic mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W… nachzuliefern. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Marke Mercedes-Benz vom Typ GLC 250d 4-Matic mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W… nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft;

hilfsweise

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 49.055,01 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 25.08.2016 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Marke Mercedes-Benz vom Typ GLC 250d 4-Matic mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W... nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 3.408,05 €;

hilfsweise

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Marke Mercedes-Benz vom Typ GLC 250d 4-Matic mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W... mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren;

weiter

4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in den vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet;

5. festzustellen, dass der in Antrag zu 1. bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt;

6. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.791,74 € freizustellen;

7. festzustellen, dass sich die Forderung des Antrags zu 2. in Höhe von 1.249,63 € erledigt hat.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie ist dem Vortrag der Klägerin tatsächlich wie rechtlich entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht, auf dessen Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei – mit Ausnahme des Antrages zu 5. – zulässig, aber unbegründet. Vertragliche Ansprüche könne die Klägerin nicht darauf stützen, dass das Fahrzeug auf der Straße nicht die Emissionsgrenzwerte der Euro-6-Norm einhalte. Dass die Grenzwerte in aller Regel nur unter den normierten Prüfungsbedingungen eingehalten würden, sei der gesetzgeberischen Entscheidung für die Prüfung anhand eines „künstlichen“ Fahrzyklus geschuldet. Die Klägerin habe auch nicht hinreichend vorgetragen, dass das Fahrzeug aufgrund des im November 2018 aufgespielten Updates mangelhaft geworden sei. Soweit die Klägerin behaupte, infolge des Updates sei ein höherer Verbrauch von Kraftstoff und AdBlue eingetreten, habe die Klägerin schon nicht vorgetragen, welche Ausgangswerte sie zugrunde lege. Soweit die Klägerin behaupte, infolge des Updates komme es zu Leistungsverlust, Erhöhung der Rußpartikel und CO₂-Emissionen, Motorruckeln, sinkender Lebensdauer des Rußpartikelfilters und Versottung von Abgaskanälen, handele es sich lediglich um Vermutungen und vage Befürchtungen, die darüber hinaus den unbestrittenen Prüfergebnissen des KBA widersprächen. Soweit die Klägerin als Abschalteinrichtungen auf „hot restart“, Slipguard, Bit 13, Bit 14, Bit 15 und eine Manipulation der Kühlmitttelsolltemperarturregelung in Zusammenhang mit einer Manipulation des OBD und dem Einsatz eines Steuergeräts EDC 17 abstelle, fehle es bereits an einem hinreichenden Vortrag, um von in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verwandten unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgehen zu können. Ob hinsichtlich des von der Klägerin behaupteten Vorliegens eines Thermofensters von einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen werden könne, könne offen bleiben, weil ein darauf gestützter vertraglicher Anspruch jedenfalls verjährt wäre; auf die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 438 Abs. 3, S. 1 BGB könne die Klägerin sich nicht stützen, da es aus denselben Gründen wie für einen Vorsatz im Hinblick auf eine sittenwidrige Schädigung an einem arglistigen Verschweigen fehle. Für einen Anspruch aus § 826 BGB gestützt auf das Thermofenster fehle es sowohl an den subjektiven Voraussetzungen für die Sittenwidrigkeit als auch an dem erforderlichen Vorsatz, da eine Auslegung, wonach ein Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, juristisch zumindest vertretbar sei. Auch deliktische Schadensersatzansprüche aus § 831 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 823 Abs. 2 i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 5 Abs. 2 EG VO Nr. 715/2007 EG und aus Prospekthaftung bestünden nicht.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter verfolgt. Sie rügt, das Landgericht habe zu Unrecht den Klageantrag auf Feststellung, dass der „in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch“ aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung herrühre, als unzulässig und die Gewährleistungsrechte als verjährt erachtet. Ausweislich veröffentlichter Äußerungen des Bundesverkehrsministeriums wiesen Fahrzeuge wie das streitgegenständliche illegale Abschalteinrichtungen auf. Insbesondere werde in der Abgasnachbehandlung per SCR-Katalysator unter den Bedingungen der Typprüfung ein vergleichsweise effektiver Modus verwandt, der nach Ablauf des Prüfzyklus dauerhaft in einen weniger effektiven Modus geschaltet werde. Hierzu verweist sie auf ein Privatgutachten des F... D... vom 28.09.2020, in dem acht verschiedene „illegale Abschalteinrichtungen“ näher beschrieben werden. Darüber hinaus führe die von der Beklagten verbaute Strategie zum geregelten Kühlmittelthermostat dazu, dass diese unter Prüfbedingungen in einen Modus schalte, bei dem unter Regelung einer niedrigen Kühlmitteltemperatur der NOx-Grenzwert in der Typprüfung eingehalten werde. Fahre man das Fahrzeug weiter, werde nach Ablauf eines Timers eine höhere Kühlmitteltemperatur eingeregelt mit der Folge, dass geringere AGR-Raten geschaltet und die Grenzwerte nicht mehr eingehalten würden. Die Klägerin stellt klar, dass ihr erstinstanzlich unter der Bezeichnung „hot restart“ gehaltener Vortrag die Abschalteinrichtung in Form der Kühlmittelsolltemperaturregelung meine. Sie vertritt die Auffassung, ihr erstinstanzlicher Vortrag hätte – auch in Bezug auf die subjektiven Anforderungen, insbesondere der Sittenwidrigkeit und des Vorsatzes für Ansprüche aus unerlaubter Handlung sowie des für die Verjährung von Gewährleistungsrechten bedeutsamen arglistigen Verschweigens - vom Landgericht nicht als unsubstantiiert erachtet werden dürfen; es hätte vielmehr ihren Beweisangeboten nachgehen müssen.

Die Klägerin wendet sich gegen die Entscheidung des BGH vom 29.09.2021 (VII ZR 126/21) über den streitgegenständlichen Motortyp OM 651. Nach Ansicht der Klägerin lasse der BGH die nötige „Gesamtschau“ vermissen, wonach auch berücksichtigt werden müsse, dass gegen die Beklagte eine Geldbuße in Höhe von 870 Mio. € wegen Verletzung der Aufsichtspflicht in Unternehmen verhängt worden sei, dass die EU-Kommission wegen unzulässiger Kartellabsprachen gegen die Beklagte nur wegen der Anwendung einer Kronzeugenregelung ohne Strafe davongekommen sei, dass Fahrzeuge der Beklagten in 45 Fällen zurückgerufen worden seien, und dass die Beklagte sich in den USA und anderen Ländern Zivilklagen ausgesetzt sähe, wegen der sich die Beklagte verglichen habe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 15.12.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 19 O 278/19, wie folgt zu erkennen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ein mangelfreies, fabrikneues, typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit gleichartiger technischer Ausstattung wie das Fahrzeug der Klägerin Marke Mercedes-Benz vom Typ GLC 250 D 4-Matic mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W... nachzuliefern. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Marke Mercedes-Benz vom Typ GLC 250 D 4-Matic mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W... nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Kfz-Brief.

hilfsweise

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 45.646,96 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29. Juli 2019 zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs Marke Mercedes-Benz vom Typ GLC 250 D 4-Matic mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W... nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Kfz-Brief.

hilfsweise

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 durch die Beklagte in das Fahrzeug der Klägerin Marke Mercedes-Benz vom Typ GLC 250 D 4-Matic mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) W... resultieren.

sowie weiter

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in den vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet.

5. Es wird festgestellt, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

6. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von EUR 2.791,74 freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Sie macht insbesondere geltend, sämtliche dieser Technologien funktionierten auf dem Prüfstand nicht anders als im realen Fahrbetrieb. Schon deshalb handele es sich auch nach dem Urteil des EuGH vom 17.12.2020 nicht um Abschalteinrichtungen im Sinne der EG-VO 715/2007. Über 80% der Euro-5 Modelle der PKW-Sparte der Beklagten (mit den Motortypen OM 651 und OM 640) enthielten das geregelte Kühlmittelthermostat, seien aber von einem Rückruf nicht betroffen. In keinem Fahrzeug mit Euro-6 Norm sei die Funktion des geregelten Kühlmittelthermostaten beanstandet worden. Die Beklagte verweist auf ein Urteil des Landgerichts Stuttgart, das ein Sachverständigengutachten (u.a.) zur Kühlwassersteuerung eingeholt habe, wonach die Kühlwassersteuerung in keinem Zusammenhang mit einer Prüfstandserkennung stehe. Für die Steuerung des SCR-Systems existierten zwei sich gegenseitig ergänzende Dosiermodi, mit denen einer Reihe von Unwägbarkeiten bei schnell wechselnden Betriebsbedingungen Rechnung getragen werde. Es sei eine Abwägungsentscheidung, wie viel Ammoniak-Schlupf tragbar sei. Keiner dieser beiden Modi könne als der „sauberere“ bezeichnet werden; vielmehr ergänzten sich diese beiden Modi gegenseitig. Dem KBA seien sämtliche der vom Gutachter D... benannten Funktionen bekannt. Dass das KBA einzelne Steuerungsparamater (nach zunehmendem Erkenntnisfortschritt) als nicht optimal beanstandet habe, sei nach Auffassung der Beklagten regulatorisch unzulässig, weshalb sie gegen die Widerspruchsbescheide des KBA Anfechtungsklage erhoben habe. Im Weiteren erläutert die Beklagte die Funktionsweise des SCR-Systems im Einzelnen. Sie tritt dabei insbesondere der vom Gutachter D... implizit gemachten Annahme entgegen, wonach die höhere Dosierung von Ammoniak im Füllstandsmodus mit einer geringeren NOx-Emission verbunden sei.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

1.

Der Feststellungsantrag zu 5. ist – anders als vom Landgericht entschieden – jedoch nicht schon mangels eines Feststellungsinteresses unzulässig. Vielmehr kann sich das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der Feststellung des Rechtsgrundes der unerlaubten Handlung – wie auch hier - aus dem Aufrechnungsverbot des § 393 BGB ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2021, VI ZR 457/20, Rn. 10 f., juris).

2.

Vertragliche Ansprüche in Gestalt von Mängelgewährleistungsansprüchen in Bezug auf (möglicherweise) unzulässige Abschalteinrichtungen und einen „zu kleinen“ AdBlue-Tank gemäß §§ 437, 434 BGB sind jedenfalls verjährt.

a)

Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem hier unstreitig vorhandenen „Thermofenster“, der AdBlue-Regulierung, der Steuerung der Kühlwassertemperatur und die Größe des AdBlue-Tanks um Sachmängel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB a.F. handelt, weil es sich um unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung 715/2007/EG handelt und deshalb eine (latente) Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde droht, so dass der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr nicht gewährleistet sein könnte (vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2021, VIII ZR 254/20). Denn darauf kommt es nicht streitentscheidend an, da etwaige Gewährleistungsansprüche jedenfalls verjährt sind. Darauf beruft sich auch die Beklagte.

b)

Die zweijährige Verjährungsfrist gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB war am 25.08.2018 abgelaufen, nachdem die Übergabe des Fahrzeugs am 25.08.2016 erfolgt war. Die erstmalige Geltendmachung von Mängeln mit Schreiben vom 23.07.2019 erfolgte damit nach Ablauf der Verjährungsfrist, so dass auch der erst mit der Klageschrift hilfsweise erklärte Rücktritt unwirksam ist, § 218 Abs. 1 S. 1 BGB.

c)

Die längere (regelmäßige) Verjährungsfrist des § 438 Abs. 3 S. 1 BGB ist mangels Arglist nicht einschlägig.

aa)

Arglist setzt voraus, dass der Täuschende durch sein Verhalten beim Erklärungsgegner vorsätzlich einen Irrtum erwecken oder aufrechterhalten möchte. Dies setzt voraus, dass der Täuschende die Unrichtigkeit der falschen Angaben kennt und zugleich das Bewusstsein und den Willen hat, durch die irreführenden Angaben (oder die Unterlassung der gebotenen Aufklärung über die wahre Sachlage) einen Irrtum zu erregen (oder aufrecht zu erhalten) und den Getäuschten damit zu einer Willenserklärung zu motivieren, die jener sonst nicht oder mit anderem Inhalt abgegeben hätte. Bedingter Vorsatz (dolus eventualis) genügt. Bei einer Täuschung durch Verschweigen bedeutet dies, dass vorsätzlich handelt, wer eine offenlegungspflichtige Fehlvorstellung zumindest für möglich hält, gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenlegung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Es genügt also, wenn der Täuschende wusste, dass der andere ohne die Täuschung die Willenserklärung möglicherweise nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgegeben hätte. Der Täuschende muss zumindest billigend in Kauf nehmen, der Vertragspartner könne durch die falschen Angaben getäuscht und dadurch in seiner Entscheidung beeinflusst werden (BGH, Urteil vom 20.11.1990, IV ZR 113/89; MüKoBGB/Armbrüster BGB § 123 Rn. 14f.).

Ein etwaiger Rechtsirrtum des Täuschenden schließt Arglist aus, wobei es für die Beurteilung der Richtigkeit der Rechtsauffassung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt (BGH, Urteile vom 05.06.2007, XI ZR 348/05, und vom 10.11.2009, XI ZR 252/08).

Die Beweislast für alle Voraussetzungen des § 123 BGB trägt der Anfechtende. Wird die Anfechtung auf ein Verschweigen gestützt, muss der Anfechtende beweisen, dass dem Gegner die zu offenbarende Tatsache im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bewusst war (BGH, Urteil vom 11.05.2001, V ZR 14/00).

bb)

Demnach hätte die Beklagte zum Zeitpunkt der Fahrzeugübergabe subjektiv davon ausgehen müssen, dass es sich bei dem „Thermofenster“, der AdBlue-Steuerung oder der Kühlwassersteuerung um unzulässige Abschalteinrichtungen gehandelt hat, die die Gefahr einer Betriebsuntersagung mit sich bringen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.21, VI ZR 433/19). Es ist hier aber nicht davon auszugehen, dass die Beklagte in dem Bewusstsein handelte, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf zu nehmen.

Nach der überzeugenden Rechtsprechung des BGH zum „Thermofenster“ (vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2021, VII ZR 3/21, Rn. 12, juris) handelt es sich bei der Bewertung, dass es sich dabei (möglicherweise) nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, allenfalls um eine fahrlässige Fehleinschätzung der rechtlichen Rahmenbedingungen, da diese zum maßgeblichen Zeitpunkt jedenfalls von beteiligten Fachleuten einschließlich der Genehmigungsbehörde geteilt wurde. Denn jedenfalls funktioniert das „Thermofenster“ – auch nach dem Vortrag der Klägerin - im Realbetrieb ebenso wie auf dem Prüfstand und weist daher keine Prüfstandsbezogenheit auf. Die zur „Umschaltlogik“ des Motortyps EA 189 des Herstellers VW entwickelte Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19) ist demnach nicht einschlägig.

Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte hätte Angaben zum Thermofenster im Typgenehmigungsverfahren gegenüber der Genehmigungsbehörde nicht offengelegt, ist unzutreffend. Die Beklagte hat unstreitig Angaben zur Steuerung der Abgasrückführung im Genehmigungsverfahren gemacht, wonach die Abgasrückführung durch verschiedene Parameter gesteuert wird, u.a. von Motor- und Lufttemperatur. Konkretere Angaben waren im Typgenehmigungsverfahren nicht erforderlich. Eine genauere Beschreibung der Emissionsstrategie wurde erst für Typzulassungen erforderlich, die nach Inkrafttreten der Verordnung (EU) 2016/646 (d.h. nach dem 16.05.2016) ergingen. Für das hier streitgegenständliche Fahrzeug (Typzulassung 2008) war noch die Verordnung (EU) 715/2007 anwendbar, die eine Beschreibung der Emissionsstrategien im Typgenehmigungsverfahren nicht vorsah. Nachdem die Beklagte zu den Angaben im Typgenehmigungsverfahren konkret vorgetragen hat, geht auch die von der Klägerin beantragte Verpflichtung zur Urkundsvorlage nach § 142 Abs. 1 ZPO ins Leere. Abgesehen davon rechtfertigt die bloße Vermutung von Falschangaben jedoch die Anordnung der Vorlage von Unterlagen nicht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.07.2021, 22 U 97/20, Rn. 126 f., juris). Unabhängig davon ist - soweit ersichtlich - noch kein Fall bekannt geworden, in dem die Genehmigungsbehörde ein Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet hätte.

Es fehlt demnach an der notwendig positiven Kenntnis der Beklagten von einem Gesetzesverstoß, so dass subjektiv keine Arglist vorliegen kann. Damit gilt für die Arglist letztlich derselbe Maßstab wie im Zusammenhang mit einer Forderung wegen vorsätzlicher, sittenwidriger Schädigung (OLG Celle, Urteil vom 14.04.21, 7 U 1955/19, Rn. 21, juris)

cc)

Entsprechendes gilt im Ergebnis auch für Kühlwassersteuerung. Die Klägerin behauptet, das Fahrzeug erkenne einen Kaltstart, wie er auch beim NEFZ erfolge, halte die Kühlmitteltemperatur künstlich durch Öffnung des Kühlmittelventils niedrig und sorge damit dafür, dass die NOx-Emissionen auf dem Prüfstand deutlich niedriger seien als im realen Fahrbetrieb. Die Regelung der Motorkühlwassertemperatur führe insbesondere im NEFZ zu einer zusätzlichen Reduktion der Verbrennungstemperatur. Es ist jedoch schon nicht erkennbar, welche Werte mit und ohne Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung erreicht werden. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, ob sich die Werte überhaupt maßgeblich unterscheiden bzw. ob die Grenzwerte eingehalten werden. Die Klägerin beschränkt sich dabei auf die - nicht belegte und pauschale - Behauptung, außerhalb des Prüfstandes würden die NOx-Werte um ein Vielfaches überschritten. Die beschriebene Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung allein lässt jedenfalls nicht den Schluss zu auf eine programmierte Prüfstanderkennung, wie sie die ursprüngliche Software des VW-Motorentyps EA 189 aufwies. Denn eine Prüfstandbezogenheit lässt sich dem Vortrag der Klägerin nicht entnehmen. Soweit die Klägerin bestimmte Umgebungstemperaturen als Parameter anführt, arbeitet die Kühlwassersteuerung im Realbetrieb genauso wie auf dem Prüfstand. Selbst wenn sich die Kühlwassersteuerung nur innerhalb eines kurzen Zeitraums auswirkt, läge keine Prüfstandsbezogenheit vor (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21, Rn. 17, juris). Selbst wenn es sich bei der Kühlwassersteuerung um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, wäre der darin liegende Gesetzesverstoß für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerung durch die für die Beklagte handelnden Personen als arglistig erscheinen zu lassen. Dafür müssten sie in dem Bewusstsein handeln, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nehmen, wofür jedoch nichts ersichtlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21, Rn. 12, juris). Nur wenn eine Software allein auf den Prüfstand hin konzipiert ist, ergibt sich bereits aus der Funktionsweise eine als arglistig zu bewertende Täuschungsabsicht der Beklagten. In anderen Fällen kommt es darauf an, ob weitere Umstände, die auf eine arglistige bzw. sittenwidrige Bewusstseinslage der Beklagten verweisen, dargelegt oder erkennbar sind (KG Berlin, Urteil vom 22.11.2020, 21 U 1032/20), was hier nicht der Fall ist. Der Behauptung, gegenüber der Genehmigungsbehörde sei (auch) die Funktionsweise der Kühlwassersteuerung verschwiegen worden, ist die Beklagte entgegen getreten. Sie hat hierzu auf die amtlichen Auskünfte des KBA vom 19.04.2021 und vom 06.10.2020 verwiesen, in dem eine Prüfstandbezogenheit verneint und mitgeteilt wurde, dass die Funktion des geregelten Kühlmittelthermostaten auch im Straßenbetrieb bei Vorliegen der Eintrittsbedingungen aktiviert werde. Zudem ist insbesondere (auch) die Motortemperatur als Parameter für die Emissionssteuerung gegenüber der Genehmigungsbehörde mitgeteilt worden. Da Funktion der Kühlmittelsteuerung nach dem Sachvortrag der Klägerin darin bestand, die Motortemperatur zu steuern, ist gerade nicht ersichtlich, dass die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben gemacht haben könnte.

dd)

Auch hinsichtlich der AdBlue-Dosierung bzw. die SCR-Steuerung ist ein arglistiges Verhalten nicht erkennbar. Soweit die Klägerin das Gutachten des F... D... vom 28.09.2020 ins Feld führt, in dem acht verschiedene „illegale Abschalteinrichtungen“ näher beschrieben werden, führt dies nicht zu einer anderen Bewertung. Denn das Gutachten zeigt zum einen, dass keine der aufgeführten Abschalteinrichtungen prüfstandsbezogen ist. Es gibt nach dem Gutachten keine Hinweise darauf, dass die Motorsteuerung bewusst oder gezielt im Hinblick auf eine Prüfstandsbezogenheit manipuliert wurde, so dass die Stickoxid-Grenzwerte ausschließlich unter den Bedingungen des NEFZ eingehalten werden. Auch die Behauptung, der Motor sei aus wirtschaftlichen Gründen schlecht konstruiert, weshalb die Beklagte die Stickoxid-Grenzwerte nur durch unzulässige Eingriffe in die Motorsteuerung habe einhalten können, lässt sich mit dem Gutachten nicht begründen.

Zunächst ist zu bemerken, dass das Gutachten D... einen anderen Motortyp (OM 642) als den streitgegenständlichen betrifft. Die Klägerin behauptet (wie es auch das Gutachten für alle Motoren der Beklagten pauschal unterstellt), dass die in dem Gutachten festgestellten „Abschalteinrichtungen“ auch in dem Motortyp OM 651 implementiert gewesen seien. Abgesehen davon beruht das Gutachten nicht auf Messungen von Stickoxid-Emissionen des untersuchten Fahrzeugs, sondern beschränkt sich auf Software- und Sensordatenanalysen. Unabhängig von diesen Bedenken zeigen die im Gutachten angeführten acht Abschalteinrichtungen tatsächlich keine Umstände auf, die einen Schluss auf ein arglistiges Verhalten der Beklagten zulassen:

Nach dem Gutachten hat der Motortyp OM 642 sechs Abschalteinrichtungen, die auf den SCR-Katalysator wirken, und zwei Abschalteinrichtungen, die sich auf die Abgasrückführung auswirken. Die als „Abgasmassenstromgrenze“ bezeichnete Abschalteinrichtung, die den Wechsel des SCR-Katalysators vom „Ammoniakmodus“ zum „Alternativmodus“ erzwingt, kommt dann zum Tragen, wenn die Kapazität des SCR-Katalysators durch hohe Abgasmassenströme (typischerweise bei hohen Geschwindigkeiten) erreicht bzw. überschritten ist. Dann reduziert sich (naturgemäß) der Wirkungsgrad des SCR-Katalysators. Der Gutachter bezeichnet die Reduktion der AdBlue-Dosierung in dieser Situation zunächst als „sinnvolle Strategie“, um eine Überdosierung von AdBlue zu vermeiden. Das Erreichen der Abgasmassenstromgrenze ist jedoch offensichtlich keine für den Prüfstand spezifische Situation, sondern hängt im Wesentlichen (indirekt) von der Geschwindigkeit des Fahrzeugs ab. Im Weiteren bemängelt der Gutachter lediglich, dass „selbst unter perfekten Bedingungen kein Versuch unternommen wird“, den Wirkungsgrad des SCR-Katalysators im Alternativmodus zu verbessern. Dass die Motorsteuerung möglicherweise nicht unter jedem technischen Gesichtspunkt optimal arbeitet, ist jedoch im Kontext eines etwaigen Sachmangels oder einer Hinweispflicht bzw. einer daraus abgeleiteten Arglist nicht relevant. Vielmehr zeigen die Ausführungen des Gutachters, dass die AdBlue-Dosierung notwendig vom Ammoniak-Bedarf des Katalysators und dieser wiederum von der Abgas- bzw. Stickoxidmenge abhängig ist. Entsprechendes gilt für die als „Stickoxidmassenstrom“ bezeichnete Abschalteinrichtung, die ebenfalls erst beim Erreichen der Kapazitätsgrenze des SCR-Katalysators bei höheren Geschwindigkeiten wirksam wird und dazu dient, die Überdosierung von AdBlue zu vermeiden. Die unter „Ansauglufttemperatur“ beschriebene Abschalteinrichtung schaltet den SCR-Katalysator bei einer Temperatur unter 12° C in den Alternativmodus und oberhalb von 15° C wieder zurück in den Ammoniaklastmodus. Eine Prüfstandsbezogenheit ist nicht erkennbar. Die unter „Schutz gegen Neustart“ beschriebene Funktion soll verhindern, dass das Fahrzeug nach jedem Neustart automatisch den Ammoniakmodus wählt, obwohl das Fahrzeug (wegen der vorangegangenen Fahrt) Bedingungen des Alternativmodus aufweist. Auch hier ist eine Prüfstandsbezogenheit nicht erkennbar. Die unter „SCR-Temperatur“ beschriebenen Schwellenwerte dienen dazu, die Temperatur des SCR-Katalysators in einem für die Funktion optimalen Temperaturbereich zu halten und insbesondere eine zu hohe Temperatur zu verhindern, bei der das im AdBlue enthaltene Ammoniak selbständig oxidieren würde und für eine Abgasreinigung nicht mehr zur Verfügung stünde. Offensichtlich dient diese „Abschalteinrichtung“ dazu, die optimale Funktionsweise des SCR-Katalysators zu erhalten. Eine Prüfstandsbezogenheit liegt fern. Bei der Funktion „AdBlue-Durchschnittsverbrauch“ vermutet der Gutachter, dass der als Indikator für den Alternativmodus dienende Durchschnittsverbrauch möglicherweise der Fehlererkennung dient. Unabhängig davon liegt eine Prüfstandsbezogenheit offensichtlich nicht vor. Denn der als Schwellenwert dienende AdBlue-Verbrauch von 820ml/1000km spielt für das Absolvieren des NEFZ ersichtlich keine Rolle.

Etwas anderes gilt auch nicht, soweit der Sachverständige zu der die Abgasrückführung betreffenden Abschalteinrichtung Nr. 7 (Starttemperatur des Motors) die - ohnehin vage – Aussage trifft: „Es fällt auf, dass die Bedingungen im NEFC-Testzyklus jederzeit zuzutreffen scheinen, insbesondere im wiederholten ECE-15-Teil, bei dem nur eine geringe Motorleistung abgerufen wird – im Regelbetrieb sind sie dagegen nicht erfüllt“ (S. 25 des Gutachtens). Diese Aussage lässt sich insbesondere nicht aus seinen vorherigen Erläuterungen zu der Abschalteinrichtung Nr. 7 nachvollziehen, die im Wesentlichen ein an die Parameter Motorstarttemperatur und Motortemperatur anknüpfendes Thermofenster beschreiben. Insbesondere ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass nicht auch die mit diesem Thermofenster erfolgte Steuerung der Abgasrückführung von den für die Beklagte handelnden Personen gemäß Art. 5 Abs. 2 a) VO 715/2007/EG als notwendig erachtet werden konnte, um den Motor vor Beschädigungen oder Unfall zu schützen um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Dafür spricht immerhin, dass – dies ist aus Entscheidungen anderer Obergerichte (OLG Hamm, Urteil vom 09.11.2021 – I-34 U 142/20, s. 38; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30.11.2021 – 7 U 36/21 – Rn. 97, juris) bekannt – das KBA per dpa-Meldung vom 01.11.2021 hat verlautbaren lassen, dass es sämtliche acht in dem von der Deutschen Umwelthilfe vorgelegten Gutachten betreffend den Motor OM 642, bei dem es sich eindeutig um dasjenige des Sachverständigen D... handelt, benannten Abschalteinrichtungen geprüft und nicht für unzulässig befunden habe.

Schließlich spricht das Gutachten D... auch im Ergebnis deutlich gegen die Annahme, die genannten „Abschalteinrichtungen“ seien mit Schädigungsabsicht implementiert worden. Denn der Gutachter führt aus, dass das später von der Beklagten aufgespielte Software-Update den Großteil der bemängelten Funktionen ohne negative Effekte korrigieren konnte:

„In der aktualisierten Software kommen optimierte Schwellenwerte zur Anwendung, die zu einer deutlich besseren NOx-Reduktionsleistung führen und zeigen, dass die Hardware des Fahrzeugs tatsächlich viel leistungsfähiger ist. Durch das Software-Update werden die illegalen Abschalteinrichtungen entweder neutralisiert oder vollständig beseitigt.“ (1504)

Demnach kann die Argumentation nicht zutreffen, vermeintlich sittenwidrige Softwaremanipulationen seien zwingende Folge einer schlechten Motorkonstruktion. Legt man die Schlussfolgerungen des Gutachtens D... auch für den Motortyp OM 651 zugrunde, dann mag es zutreffend, dass die ursprünglich eingesetzte Motorsoftware nicht auf minimale NOx-Emissionen optimiert war. Solange das Fahrzeug – wie hier – die im Kaufvertrag vereinbarte Schadstoffnorm (Euro 6) erfüllt, liegt insofern aber kein Sachmangel vor. Erst Recht lässt sich daraus kein Schluss darauf ziehen, die Beklagte habe der Klägerin bewusst die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verschwiegen.

ee)

Der Rückruf des Fahrzeugs bildet kein Indiz für ein arglistiges Handeln der Beklagten, selbst wenn der Rückruf der Beseitigung einer Abschalteinrichtung gedient hat. Denn – wie oben ausgeführt – lässt sich aus dem Vorhandensein einer Abschalteinrichtung nicht auf Arglist schließen. Daran ändert der Umstand nichts, dass diese Abschalteinrichtung später im Rahmen eines Rückrufs beseitigt wird.

ff)

Eine etwaige Änderung der OBD kann schon nicht als eigenständige "Abschalteinrichtung" i.S.v. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 angesehen werden, da das OBD nicht auf die Emissionskontrollsysteme einwirkt und daher deren Wirksamkeit nicht regeln, steuern oder verringern kann (vgl. Senat, Urteil vom 12.05.2021, 4 U 272/20).

gg)

Die weitere (streitige) Behauptung der Klägerin, wonach in dem Fahrzeug – über die oben vom Gutachter D... beschriebenen Aspekte der Motorsteuerung hinaus - (zusätzlich) eine Software verbaut sei, die explizit erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde, und die dafür sorge, dass die Emissionssteuerung nur auf dem Prüfstand funktioniere, ist als „ins Blaue hinein“ zu qualifizieren und damit unbeachtlich. Denn es gibt keine nachvollziehbaren Gründe anzunehmen, dass die behauptete Software tatsächlich im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz gekommen ist.

Die Klägerin stützt ihre Behauptung im Kern darauf, dass derartige Vorwürfe nach Medienberichten gegenüber der Beklagten in den USA erhoben worden seien. Diese Vorwürfe stehen jedoch in keinem erkennbaren Zusammenhang zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug. Zudem ist nicht ersichtlich, auf welche tatsächlichen Umstände diese Vorwürfe gestützt werden.

Diese Behauptung steht auch in einem kaum auflösbaren Spannungsverhältnis zum – ebenfalls von der Klägerin vorgelegten – Gutachten D... (s.o.). Denn der Gutachter D... hat eine solche Prüfstandserkennungssoftware bei seinen Untersuchungen nicht gefunden, obwohl eine solche vom Gutachter bei Anwendung der von diesem beschriebenen Untersuchungsmethoden hätte gefunden werden müssen. Zwar hat der Gutachter (nur) den Motortyp OM 642 untersucht. Ausweislich des Gutachtens kommt jedoch bei diesem Motortyp auch das Steuergerät von Bosch mit der Bezeichnung EDC 17 zum Einsatz, welches nach der Behauptung der Klägerin gerade die Prüfstandserkennungssoftware implementiert.

Zudem hat die Beklagte zu diesem Punkt substantiiert durch Vorlage eines Urteils des Landgerichts Stuttgart vorgetragen. Aus diesem Urteil geht hervor, dass das Landgericht Stuttgart zur Frage der Existenz einer Prüfstandserkennnungssoftware in einem Motor OM 651 Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben hat. Der dortige Sachverständige kam zu dem Schluss, dass es eine Prüfstandserkennungssoftware mit den – auch im hiesigen Verfahren von der Klägerin behaupteten – Programmen („Slipguard“) bzw. Schaltern (Bit 13 bis Bit 15) nicht gibt.

hh)

Weitere Umstände können - auch im Rahmen einer Gesamtschau - grundsätzlich nur dann berücksichtigt werden, wenn sie einen konkreten Bezug zum Fall bzw. dem streitgegenständlichen Fahrzeug und Motortyp aufweisen. Angesichts der Vielzahl der von der Beklagten produzierten Fahrzeuge und Fahrzeugmodelle, der verbauten Motortypen mit unterschiedlichen Abgasnormen, des zeitlichen Wandels der Produktion sowie der unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen in anderen Ländern liegt es auf der Hand, dass lediglich pauschal oder für andere Motortypen behauptete Aspekte für den vorliegenden Fall grundsätzlich nicht relevant sein können.

Der Sachvortrag der Klägerin, wonach „gegen zahlreiche Fahrzeuge der Beklagten mit einem Abgasnachbehandlungssystem (SCR-Katalysator) ein Rückrufbescheid erlassen“ worden sei, ist daher unerheblich. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist unstreitig von einem (nicht rechtskräftigen) Rückruf betroffen. Zu den Gründen des Rückrufs und seiner Anfechtung hat die Beklagte substantiiert vorgetragen, ohne dass die Klägerin dem entgegen getreten wäre. Darüber hinaus lassen sich für den vorliegenden Fall keine relevanten Schlussfolgerungen aus der o.g. pauschalen Behauptung ziehen.

Gleiches gilt für die Behauptung, drei Mitarbeiter der Beklagten seien wegen Betrugs zu Bewährungsstrafen verurteilt wurden. Auch hier fehlt der Bezug zum zu entscheidenden Fall. Daher war auch nicht die von der Klägerin bezeichnete Strafakte des Amtsgerichts Böblingen beizuziehen. Es ist schon nicht erkennbar, gegen wen sich das Strafverfahren richtet und in welchem sachlichen Bezug dieses Strafverfahren zum hiesigen Verfahren steht.

Die von der Klägerin aufgeführten Kartellabsprachen haben ebenso wenig einen erkennbaren Bezug zum Fall wie die Verhängung einer Geldbuße wegen Verletzung der Aufsichtspflicht in Unternehmen sowie verschiedene Zivilklagen gegen die Beklagte in anderen Ländern.

3.

Auch bestehen keine Mängelgewährleistungsansprüche aus §§ 437, 434 BGB wegen einer vermeintlich mangelhaften Software, die im November 2018 auf dem streitgegenständlichen Fahrzeug aufgespielt wurde.

Die entsprechenden Behauptungen der Klägerin sind ohne Substanz und daher unbeachtlich. Konkrete Mangelsymptome hat die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht dargelegt. Die Klägerin, die sich im Besitz des streitgegenständlichen Fahrzeugs befindet, kann sich auch nicht darauf berufen, dass ihr ein konkreter Sachvortrag zu feststellbaren Mängeln nicht möglich wäre. Ein Erfahrungssatz, wonach ein Software-Update stets mit negativen Folgen für den betroffenen Motor verbunden sei, existiert nicht (BGH, Urteil vom 29.09.2021, VIII ZR 111/20, Rn. 33 f., juris). Das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten D... erwähnt keinerlei negative Effekte des Software-Updates. Die Behauptung eines „erheblich höheren“ Verbrauchs von Kraftstoff bzw. AdBlue ist ohne nachprüfbare Quantifizierung. Es ist schon kein konkretes Vertragssoll ersichtlich, das als Ausgangspunkt für die Feststellung eines Mangels (als negative Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit, § 434 Abs. 1 BGB a.F.) dienen könnte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ein bestimmter AdBlue-Verbrauch vereinbart war. Die Behauptungen sind aus diesem Grund auch keinem Beweis zugänglich. Entsprechendes gilt für die Behauptungen, es komme zu „Leistungsverlust“, zur „Erhöhung“ der Rußpartikel und von CO2-Emissionen oder „sinkender“ Lebensdauer des Rußpartikelfiters. Die Beklagte ist der (pauschalen) Behauptung von Mängeln jedenfalls durch Vorlage des Schreibens des KBA vom 12.09.2018 substantiiert entgegen getreten. Darin hat das KBA ausdrücklich bestätigt, dass die ursprünglich von der Beklagten angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen mit der neuen Software eingehalten würden, die Änderung der Applikationsdaten keinen Einfluss auf das Volllastverhalten des Motors und damit auf die maximale Motorleistung und das maximale Drehmoment hätten und auch die bisherigen Geräuschemissionen unverändert blieben und dies jeweils mit entsprechenden Bestätigungen des technischen Dienstes begründet.

4.

Auch ein Anspruch nach § 826 BGB scheidet im Ergebnis aus. Dabei kann es – wie bei der oben erörterten Frage der Arglist – dahingestellt bleiben, ob es sich bei den unstreitigen Motorsteuerungen (Thermofenster, Kühlwasserthermostat, AdBlue-Dosierung) um unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt, auch wenn man unterstellt, dass eine Abschalteinrichtung der Grund für den Rückruf vom 03.08.20218 war.

Denn für sich genommen wäre der in der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegende Gesetzesverstoß nicht geeignet, den Einsatz der jeweiligen Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Für die Sittenwidrigkeit genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Im Falle der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der Einrichtung in dem Bewusstsein handeln, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH-Urteile zum Thermofenster: vom 16.09.2021, VII ZR 286/20, Rn. 16 und VII ZR 322/20, Rn. 16, juris).

Damit gilt im Ergebnis für die Frage der Sittenwidrigkeit derselbe Maßstab wie derjenige, der bei der Prüfung der Arglist zur Anwendung kommt (OLG Celle, Urteil vom 14.04.21, 7 U 1955/19, Rn. 21, juris). Wie bereits dargestellt, kann nicht von einem arglistigen Verhalten der Beklagten (bzw. der für sie handelnden Personen) ausgegangen werden. Zugleich fehlt es demnach auch an der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB und an einem Schädigungsvorsatz.

Deliktische Ansprüche aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB bzw. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG scheiden nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung aus (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Rn. 10 ff.; BGH, Beschluss vom 15.09.2021, VII ZR 3/21, Rn. 18).

5.

Der Antrag der Klägerin auf Aussetzung nach § 148 ZPO im Hinblick auf die EuGH-Vorlage des LG Ravensburg vom 09.03.2021 (2 O 366/20 u.a.; anhängig beim EuGH unter C-178/21) gebietet weder die Aussetzung noch eine eigene Vorlage des vorliegenden Verfahrens. Denn – wie der BGH mit Urteil vom 30.07.2020 (VI ZR 5/20, Rn. 10 ff., juris) bereits überzeugend entschieden hat – schützen weder § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV noch Art. 5 VO 715/2007/EG vor der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit. Überzeugende Gegenargumente lassen sich der Entscheidung des LG Ravensburg nicht entnehmen, in der vielmehr lediglich die Auffassung des BGH einigen widersprechenden Ansichten der Literatur gegenüber gestellt wird. Der BGH hat an seiner Ansicht – insbesondere zur nicht bestehenden Vorlagepflicht – auch im Hinblick auf die Vorlage des LG Ravensburg ausdrücklich festgehalten (BGH, Urteil vom 16.09.2021, VII ZR 190/20, Rn. 39, juris).

6.

Der Anträge auf Feststellung eines Annahmeverzugs bzw. auf Feststellung, dass die Hauptforderung aus einer vorsätzlich unerlaubten Handlung herrührt, sind mangels Bestehen der geltend gemachten Hauptforderung unbegründet. Gleiches gilt für den auf die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung gerichteten Zahlungsantrag. Auch der Antrag auf Feststellung der einseitigen Erledigung ist demnach unbegründet.

7.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich.