Feststellungsklage - Normerlassklage - Normgeber - Normanwender - Buchmacher - Pferdewetten - Sportwettenvermittler - Sportwettenveranstalter - Glücksspielstaatsvertrag - Aufstellereigenschaft - Geldspielgeräte - Spielhallen - Gaststätten - Spielbanken - Gleichbehandlung - Gleichheitssatz - Trennungsgebot - Vermischung - Online-Glückspiel - Spielsucht - Spielform - Prävalenz - Dienstleistungsfreiheit

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit eines Aufstellverbots für Geldspielgeräte in Wettannahmestellen nach den Vorschriften der Spielverordnung.

Die Klägerin ist gewerbliche Buchmacherin (§ 2 Rennwett- und Lotteriegesetz - RennwLottG) und Automatenausstellerin (§ 33c Abs. 1 der Gewerbeordnung - GewO). In ihren Buchermacherlokalen bietet sie neben gewerblichen Pferdewetten zugleich sonstige Sportwetten an (kombinierte Buchmacherlokale). Sie vermittelt diese für den EU-Sportwettenveranstalter Cashpoint (Malta) Ltd., der für die Veranstaltung von Sportwetten eine Erlaubnis des Regierungspräsidiums Darmstadt besitzt (vgl. White List aller Veranstalter von Sportwetten mit einer gültigen Sportwettkonzession, S. 2, Zeile 8, abrufbar unter https://rp-darmstadt.hessen.de/sites/ rp-darmstadt.hessen.de/files/2022-03/whitelistsportwetten. pdf).

Für die Aufstellung von (jeweils zwei) Geldspielgeräten in ihren kombinierten Buchmacherlokalen begehrt die Klägerin im Wege der sogenannten Normerlassklage die Änderung der bundesrechtlichen Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (SpielV) i.d.F. der Bekanntmachung vom 27. Januar 2006 (BGBl. I, 2006, 280), zuletzt geändert durch Art. 4 Abs. 61 G. v. 18. Juli 2016 (BGBl. I, 2016, 1666). Dieser lautet seit der zum 11. November 2014 eingetretenen Rechtsänderung:

„Ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät) darf nur aufgestellt werden in

1.  ….

3. Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetz, es sei denn, in der Wettannahmestelle werden Sportwetten vermittelt.“

Die vorherige, bis zum 10. November 2014 gültige Fassung (SpielV a.F.) lautete:

„Ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät) darf nur aufgestellt werden in

1.  ….

3. Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher.“

In den nach eigenen Angaben etwa 45 ihrer bundesweit - zumeist kombiniert - betriebenen Buchmacherlokalen sind überwiegend Geldspielgeräte aufgestellt. Die Klägerin sieht sich aufgrund der geänderten Spielverordnung teilweise mit Widerrufen erteilter Geeignetheitsbescheinigungen (§ 33c Abs. 3 Satz 1 GewO) konfrontiert und, soweit es sich um Neueröffnungen kombinierter Buchmacherlokale handelt, mit entsprechenden Versagungen.

Zur Begründung ihrer vor dem Verwaltungsgericht Berlin erhobenen Klage mit dem Ziel festzustellen, dass der Ende 2014 angefügte einschränkende Zusatz in § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV nichtig und die Änderung aus Gründen der Gleichbehandlung unter ausdrücklichem Einschluss kombinierter Buchmacherlokale geboten sei, sowie hilfsweise festzustellen, dass die Vorschrift dahin zu ändern sei, das alle erlaubten Annahmestellen aller Sportwettenvermittler und -veranstalter als Aufstellort für Geldspielgeräte geeignet seien, hat die Klägerin im Kern ausgeführt: Die Feststellungsklage sei zulässig, insbesondere nicht subsidiär, da sie effektiver sei als viele potentielle Einzelklagen. Einzig die Ausdehnung der Regelung auf kombinierte Buchmacher (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV a.F.) sei verfassungsgemäß. § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 12 GG sowie das Gebot der Folgerichtigkeit. Es handele sich bei der Änderung nicht um eine (vorgebliche) Klarstellung, sondern um eine rechtswidrige Abänderung zu Lasten von Sportwettannahmestellen. Der Betrieb eines Sportwettlokals nach dem Glücksspielstaatsvertrag und einer Wettannahmestelle i.S.v. § 2 Abs. 2 RennwLottG (reiner Buchmacher) seien wesensgleich, denn Pferdewetten seien eine echte Teilmenge der Sportwetten; reine Buchmacher dürften Geldspielgeräte aufstellen. Diese Ungleichbehandlung sei ebenso wenig gerechtfertigt wie die Ungleichbehandlung mit Veranstaltern von Sportwetten, die nicht vom Ausschluss des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV erfasst seien. Die Gefahreinschätzungen zur Suchtgefahr seien nicht schlüssig. Die Existenz von Spielcasinos belege, dass es keinen „Grundsatz der Typenreinheit“ im Glücksspielangebot gebe. Die angegriffene Vorschrift verstoße zudem gegen Art. 80 GG. Der Bundesgesetzgeber habe dem Verordnungsgeber durch § 33c Abs. 3 Satz 2 und § 33i GewO, die Gaststätten und Spielhallen als geeignete Aufstellorte bestimmten, gleichsam Leitplanken gesetzt, die seinen Gestaltungsspielraum zu einem Regelungszwang verdichteten. Der Ausschluss in § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV führe auch zu einer unionsrechtswidrigen Diskriminierung (Art. 56 AEUV).

Mit Urteil vom 29. September 2016 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die Anträge seien unzulässig, soweit sie auf die Feststellung einer Nichtigkeit gerichtet seien und darauf, die Norm in einer vorformulierten Weise zu ändern oder einer inhaltlich vorgegebenen Weise auszulegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts könne die Nichtigkeitsfeststellung einer Rechtsnorm nicht auf § 43 VwGO gestützt werden, weil damit die Bestimmung des § 47 VwGO umgangen werde. Soweit das Begehren auf eine inhaltlich vorgegebene Umgestaltung der Rechtsvorschrift durch gerichtliche Feststellung ziele, fehlten die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Normerlassklage nach jeder denkbaren Variante, selbst dann, wenn die Möglichkeit eines Gleichheitsverstoßes unterstellt werde: Gäbe es nur eine einzige verfassungskonforme Lösung, könne das Begehren im Wege einer Verpflichtungsklage geltend gemacht werden. Seien hingegen mehrere verfassungsgemäße (Norm-)Gestaltungen denkbar, könne kein berechtigtes Interesse an der beantragten, inhaltlich vorgegebenen Feststellung bestehen. Dann stehe es dem Verordnungsgeber frei, wie er die Lücke fülle. Eine mögliche Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG oder Art. 56 AEUV führte ebenfalls nicht zur Zulässigkeit, da kein Bedarf für eine unmittelbar gegen den Bundesnormgeber gerichtete Feststellungsklage gegeben sei. Etwaige Verletzungen der Berufsfreiheit begründeten einen Anspruch auf Teilhabe, der gegebenenfalls im Wege der vorrangigen Leistungsklage geltend zu machen sei. Ebenso wenig seien Verstöße gegen primäres Unionsrecht mit der Feststellungsklage verfolgbar. Sie führten grundsätzlich zur Unanwendbarkeit entgegenstehenden nationalen Rechts, so dass die Klägerin vorrangig eine Verpflichtungsklage zu erheben hätte. Anderes gebiete auch Art. 19 Abs. 4 GG nicht, da die Klägerin hier auf die allgemeine Feststellung der Verletzung des Gleichheitssatzes ohne konkreten Änderungsauftrag klagen könne. Die so verstandene Feststellungsklage sei zulässig, jedoch unbegründet. Die Klägerin werde weder in ihrer Tätigkeit als Sportwettenvermittlerin noch als Buchmacherin mit gleichzeitiger Sportwettenvermittlung in ihrem Recht auf Gleichbehandlung verletzt. Entweder liege schon keine rechtlich relevante Ungleichbehandlung vor oder eine solche sei jedenfalls aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Dass Pferdewetten auch Sportwetten seien, schließe eine Unterscheidung zwischen den nach § 2 RennwLottG erlaubten Pferdewetten und sonstigen Sportwetten nicht aus. Die Aufstellorte Gaststätte/Beherbergungsbetrieb, Spielhalle und Annahmestelle eines Sportwettenvermittlers unterschieden sich tatsächlich und im Hinblick auf die jeweils geltenden rechtlichen Voraussetzungen erheblich. Nehme man eine Vergleichbarkeit an, sei die Ungleichbehandlung jedenfalls unter Anwendung des Willkürmaßstabs gerechtfertigt. Der Normgeber habe an die vorgefundenen Aufstellorte anknüpfen dürfen, an denen bereits seit Inkrafttreten der Spielverordnung Spielgeräte hätten aufgestellt werden dürfen. Die Ausnahme für reine Buchmacher erscheine aus Gründen des Bestandsschutzes sowie der geringen Anzahl von reinen Buchmachern vertretbar. Eine Verletzung des Grundsatzes der Folgerichtigkeit sei nicht erkennbar und eine etwaige Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG oder Art. 56 AEUV könne die Feststellung eines Gleichheitsverstoßes nicht begründen.

Zur Begründung der durch den Senat zugelassenen Berufung vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen: Das Festhalten des Verwaltungsgerichts am Wortlaut ihrer für unzulässig erachteten Anträge verstoße gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Wäre sie gezwungen, eine Versagungsgegenklage und eine Feststellungsklage zu erheben, müsse sie beide Klagen mindestens simultan führen können. Ein zweimaliges Durchlaufen des Instanzenzuges nacheinander erschwere den Rechtsschutz unzumutbar. Ziel ihres Begehrens sei nicht die Aufstellmöglichkeit in reinen Sportwettenvermittlungsstellen. Vielmehr wolle sie eine generelle gesetzliche Grundlage zur Aufstellung von Geldspielgeräten in kombinierten Buchmacherlokalen schaffen bzw. wiederherstellen. Sie bitte ausdrücklich, ihre Anträge im Sinne dieser Rechtsschutzziele zulässigkeits- und begründetheitskonform auszulegen.

Ihre Klage sei in der Antragskombination „als echte wie auch unechte Normerlassklage in ihrer gegenseitigen Verschränkung nicht nur zulässig, sondern auch begründet“. Der verordnungsgeberische Spielraum sei verfassungs- und unionsrechtlich auf Null verengt, so dass allein die Ausdehnung der begünstigenden Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV a.F. auf kombinierte Buchmacherlokale in Betracht komme. Ihre Feststellungsklage gegen den Normgeber sei die prozessökonomischere Klage. Nur auf diese Weise könne sie eine Vielzahl von Verpflichtungsklagen auf Erteilung von Geeignetheitsbescheinigungen bzw. von Anfechtungsklagen gegen Widerrufe von Geeignetheitsbescheinigungen sowie daran anschließender, möglicherweise divergierender verwaltungsgerichtlicher Urteile vermeiden.

In der Sache werde sie in ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art 3 Abs. 1 GG sowie ihren unionsrechtlichen Grundfreiheiten nach Art. 56 i.V.m Art. 54 AEUV verletzt. Diese Rechtsverletzung könne der Verordnungsgeber, der die Ermächtigung des § 33f GewO umzusetzen habe, nur durch generelle Gestattung der Aufstellung beheben. Das Verwaltungsgericht habe die unionsrechtliche Betrachtung zu Unrecht ausgeblendet. Art. 56 AEUV gewährleiste die Freiheit, Wettangebote mittels eines Vermittlers als grenzüberschreitende Dienstleistung den im Inland ansässigen Wettkunden zu unterbreiten, und schütze vor jeglicher Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit. Diese sei betroffen, denn sie - die Klägerin - vermittle der Cashpoint Malta Ltd. den Marktzugang, weshalb sie an der Dienstleistungsfreiheit des EU-Dienstleistungsanbieters teilnehme. Gerade wegen der Vermittlung von Sportwetten an den EU-Buchmacher sei die Aufstellung der Geldspielgeräte versagt worden. Sportwettenvermittler europäischer Wettveranstalter, die Sportwetten an einen EU-Buchmacher vermittelten, würden gegenüber reinen Buchmachern und gegenüber Buchmachern, die Sportwetten veranstalteten, diskriminiert. Die nationale Regelung sei nicht ansatzweise geeignet, die Verwirklichung der geltend gemachten Ziele zu gewährleisten und werde dem Anliegen nicht gerecht, diese Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen.

Das Verwaltungsgericht habe die Vergleichbarkeit der Sachverhalte fehlerhaft verneint und ausschließlich auf die Betreiberfunktion als Spielhallenbetreiber, Buchmacher und Gastronom abgehoben. Es habe verkannt, dass die Vergleichbarkeit auch an die Aufstellereigenschaft nach § 33i GewO anknüpfen müsse, weshalb der Vergleich zu den anderen Aufstellorten (Spielhallen, Spielbanken sowie Gaststätten/Beherbergungsbetriebe) gezogen werden müsse.

Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit gehörten unstreitig mit zu den gefährlichsten Spielformen. Die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BZgA) habe hierzu festgestellt, dass ein hohes Gefährdungspotenzial bestehe. Etwa 80 % derjenigen, die wegen Spielsucht eine Behandlung aufsuchten, spielten an Geldspielgeräten. Betrachte man die Zahl der Geldspielgeräte in Spielhallen sowie den Jugend- und Spielerschutz in Gaststätten im Vergleich zu Wettannahmestellen, müsse die Aufstellung in den (viel weniger gefährlichen) kombinierten Buchmacherlokalen erst recht zugelassen werden. Das Kohärenzgebot gebiete die Zulassung. Werde in Spielhallen das gefährlichste Glückspiel in Reinform zugelassen, sei es wegen der Kanalisierung zum harmloseren (Wett-)Spiel auch als Nebengeschäft in einer Spielstätte mit Wettangebot zuzulassen. So könnten Spieler vom Geldspielgerät weg und auf harmlosere Pferdewetten umgelenkt werden. Gleichermaßen gelte, wer das gefährlichste Glückspiel in Nichtspielstätten mit Zugang für Jugendliche (Gaststätten) zulasse, müsse erst recht die Aufstellung in Spielstätten erlauben, zu der Jugendliche nach § 6 des Jugendschutzgesetzes keinen Zugang hätten. Letztlich seien Wettannahmestellen qualitativ und quantitativ wesentlich geeignetere Aufstellorte als Gaststätten und Spielhallen, weil sie an das landesübergreifende Sperrsystem OASIS angeschlossen seien, Jugendliche keinen Zutritt hätten und geringere Öffnungszeiten als in Spielhallen und Gaststätten bestünden. Schließlich gelte: Wenn in Bezug auf Spielbanken das besonders gefährliche Automatenspiel aufgrund der begrenzten Anzahl der Standorte vom Gesetzgeber als eine akzeptable Gefährdung bewertet werde, müsse dies für die geringe Anzahl von Geldspielgeräten in kombinierten Buchmacherlokalen gleichermaßen gelten. Nach dem „Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glückspielstaatsvertrages“ [Fassung vom 10. April 2017, S. 13] gäbe es schätzungsweise nur 90 gewerbliche Buchmacher im Sinne von § 2 RennwLottG. Somit stünden lediglich 180 Geldspielgeräte in Rede.

Schließlich sei mit Blick auf den neuen Glücksspielstaatsvertrag 2021, der das Online-Casinospiel und virtuelle Automatenspiele zulasse, das Aufstellverbot ohnehin nicht mehr haltbar. Nunmehr könne jeder Kunde in jedem Buchmacherlokal per Handy simultan Online-Automatenspiele, Poker und andere Sportwetten spielen. Technische Vorgaben gegen das Online-Parallelspiel gäbe es nicht. Damit bestehe ein permanentes Parallelangebot von Online-Geldspielgeräten, die stationären Geldspielgeräten nachgebildet seien, teilweise sogar vom selben Hersteller produziert würden. Poker, Sport- und Pferdewetten seien auf einer Internetseite (Domain) in graphisch abgetrennten Bereichen möglich (§ 4 Abs. 5 Nr. 5 GlüStV 2021). Die ehemals örtlich beschränkte Wahrnehmbarkeit von Automaten in Spielhallen sei damit obsolet und durch die allzeitige Verfügbarkeit des Smartphones praktisch auf das gesamte Bundesgebiet erweitert. Damit sei § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV evident ungeeignet, um zur Suchtprävention beizutragen.

Habe sich der Gesetzgeber zu einer bestimmten Einschätzung eines Gefährdungspotentials entschlossen, wonach er betroffene Interessen bewerte, müsse er die Bewertung folgerichtig fortsetzen. Es sei unschlüssig, identischen Gefährdungen in denselben Gesetzen unterschiedliches Gewicht beizumessen. Daher sei es nicht folgerichtig, in Gaststätten den Ausschank von Alkohol durch nebenbetriebliches Glückspiel zu finanzieren oder 12 Geldspielgeräte in einer Spielhalle zuzulassen, während in einem kombinierten Buchmacherlokal, welches überdies der Vermittlung von Totalisatorwetten diene, die die Landespferdezucht förderten, keine Geldspielgeräte aufgestellt werden dürften.

Der Klägerin beantragt schriftsätzlich,

„1. das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin, 4. Kammer, vom 29.9.2016, Az.: VG 4 K 122/15 aufzuheben und,

2. im Wege der vorliegenden Normerlassklage festzustellen

a. dass die Berufungsklägerin durch § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV, insbesondere durch den dort durch den in der sechsten Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 4.11.2014 erfolgten Zusatz „nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes, es sei denn, in der Wettannahmestelle werden Sportwetten vermittelt", in ihren subjektiven Rechten, und mithin in ihren Rechten aus Art. 54 und 56 AEUV sowie ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird und mithin festzustellen

b. dass das Rechte der Berufungsklägerin gem. Art. 54 und 56 AEUV, Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG die Änderung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV dergestalt gebieten,

aa) dass der im Zuge Änderung der Spielverordnung vom 4.11.2014 erfolgten Zusatz „nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes, es sei denn, in der Wettannahmestelle werden Sportwetten vermittelt" nichtig ist und

bb) dass nach Feststellung der Nichtigkeit des Zusatzes der verbleibende und gleichzeitig ursprüngliche Passus „Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher", in Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht dahingehend auszulegen ist, dass damit die nach § 2 Abs. 2 RennwLottG genehmigten Buchmacherlokale ebenso erfasst werden wie die nach Landesgesetzen erlaubten stationären Wettbetriebe, die erlaubten Wettannahmestellen der erlaubten Wettanbieter gemeint sind

cc) oder hilfsweise zu Antrag 2.b.bb) festzustellen, dass § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV inhaltlich dahingehend zu ändern ist, dass die im Hauptbetrieb betriebenen Buchmacherlokale § 2 Abs. 2 RennwLottG und/oder Annahmestellen aller Sportwettvermittler und Sportwettveranstalter nach GlüStV und den zum GlüStV korrespondierenden Landesausführungsgesetzen als Aufstellorte im Sinne des § 33c Abs. 3 geeignet sind.“

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Der Klägerin fehle infolge landesrechtlicher Verbotsregeln in den Ausführungsgesetzen zum Glücksspielstaatsvertrag teilweise das Rechtsschutzbedürfnis für diese Bundesländer. Auch bestünden Zweifel an dem Rechtsschutzbedürfnis, weil die Klägerin jeweils Klage gegen die Versagung einer Aufstellerlaubnis vor dem für den konkreten Aufstellort zuständigen Verwaltungsgericht erheben müsse. Dabei müsse sie den Instanzenzug einhalten, nach dessen Erschöpfung sie gegebenenfalls eine Verfassungsbeschwerde erheben könne.

Das Verwaltungsgericht Berlin habe zurecht angenommen, dass die Klägerin nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sei. Eine Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe der Buchmacher mit Aufstellereigenschaft für Geldspielgeräte liege nicht vor, da § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV sich gerade auf Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher nach § 2 RennwLottG beziehe und eine Privilegierung dann ausscheide, wenn in der Wettannahmestelle Sportwetten vermittelt würden. Eine Vergleichbarkeit mit Spielbanken scheide aufgrund der deutlich geringeren Suchtgefahren aus, eine solche mit Gaststätten aufgrund der unterschiedlichen Spielorte. Außerdem würde die Ausdünnung der Spielhallen durch die Regelung des GlüStV 2012 und die Reduzierung der Spielgerätehöchstzahl in einzelnen Bundesländern konterkariert, wenn die „angereicherten Annahmestellen" zugelassen würden. Unterstelle man zugunsten der Klägerin einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 3 Abs. 1 GG, sei dieser jedenfalls verhältnismäßig. Das verfolgte Ziel der Bekämpfung und Prävention von Glücksspielsucht sei ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel. Der zulässige Einschätzungs- und Prognosespielraum des Verordnungsgebers werde nicht überschritten. Die Beschränkung der Aufstellung von Spielgeräten sei geeignet und erforderlich, zur Eindämmung der Spielsucht beizutragen. Folgte man der klägerischen Argumentation, wäre die vom Normgeber beabsichtigte Reduzierung der Geldspielgeräte weder in wirksamer noch effizienter Weise erreichbar gewesen. Auch sei die Regelung angemessen, insbesondere weil nach Ausdünnung der Spielhallen eine Verlagerung der Spieltätigkeiten auf andere Spieleinrichtungen, die über Geldspielgeräte verfügten, naheliegend und es deshalb notwendig sei, ein solches Ausweichen zu verhindern.

Es liege schließlich keine Verletzung von Art. 12 GG vor. Das Grundrecht sei für die begehrte Normerlassklage schon nicht zu prüfen; jedenfalls sei ein Eingriff gerechtfertigt. Auch liege kein Verstoß gegen die unionsrechtliche Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit vor, denn wenn es um die Erteilung einer Aufstellerlaubnis gemäß § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO gehe, scheide von vornherein ein grenzüberschreitender Sachverhalt aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen, die Gegenstand der Beratung gewesen sind.

Der Senat kann gem. § 101 Abs. 2 VwGO im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren entscheiden. Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO) zu Recht abgewiesen. Sie ist hinsichtlich der ausdrücklich formulierten Klageanträge unzulässig (I.). Ein bei verständiger Würdigung und Auslegung des Klagebegehrens (§ 88 VwGO) allein zulässiger Antrag festzustellen, dass die Klägerin durch § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV in ihren subjektiven Rechten verletzt und die Änderung der Norm geboten sei, ist hingegen unbegründet (II.)

I. Sämtliche schriftsätzlich formulierten Anträge der Klägerin sind unzulässig. Die Klägerin verfolgt drei durch Klagehäufung (§ 44 VwGO) verbundene Klageziele. Ausgehend von ihrem benannten Begehren, das auf Änderung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV mit einem von ihr vorgegebenen Inhalt gerichtet ist, sind die Anträge zu 2. a. und b. als Einheit zu sehen, die in jeweils alternativer Verbindung mit den Anträgen zu aa), bb) oder hilfsweise zu cc) stehen. Die Klage bildet damit drei Klagegegenstände, von denen jeder für sich unzulässig ist.

1. Der (erste) sinngemäße Antrag zu 2. a. und b. aa) festzustellen, dass die Klägerin durch § 1 Abs. 1 Nr. 3 der SpielV durch den Zusatz „nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes, es sei denn, in der Wettannahmestelle werden Sportwetten vermittelt", in ihren subjektiven Rechten aus Art. 56 i.V.m. Art. 54 AEUV sowie aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird und der Zusatz nichtig ist, ist unzulässig. Die Nichtigkeitsfeststellung einer untergesetzlichen Norm kann nicht auf § 43 VwGO gestützt werden (BVerwG, Urteil vom 23. August 2007 - 7 C 2.07 - juris Rn. 20), denn dies führte zu einer Umgehung des § 47 VwGO und die Nichtigkeit einer Norm stellt kein Rechtsverhältnis i.S.d. § 43 VwGO dar (Kopp/Schenke, VwGO 27. Aufl. 2021 § 43 Rn. 8 m).

2. Die beiden weiteren Klageanträge sind auf Feststellung der Verletzung der subjektiven Rechte der Klägerin aus Art. 56 i.V.m. Art. 54 AEUV, Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG sowie auf eine bestimmte inhaltliche Änderung der Norm gerichtet. Neben der festzustellenden Rechtsverletzung begehrt sie mit dem Antrag zu 2. a. und b. bb) sinngemäß die Änderung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV durch Streichung des Zusatzes „nach § 2 des Rennwett- und Lotteriegesetzes, es sei denn, in der Wettannahmestelle werden Sportwetten vermittelt". Mit dem weiteren Hilfsantrag zu 2. a. und b. cc) begehrt sie sinngemäß eine dahingehende Änderung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV, dass die im Hauptbetrieb nach § 2 Abs. 2 RennwLottG betriebenen Annahmestellen aller Sportwettvermittler und Sportwettveranstalter nach dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 und den korrespondierenden Landesausführungsgesetzen als Aufstellorte für Geldspielgeräte im Sinne des § 33c Abs. 3 GewO geeignet sind.

Auch diese unmittelbar gegen den Normgeber gerichteten Anträge sind unzulässig, denn sie greifen durch ihre jeweils inhaltlich konkretisierten Änderungsvorgaben in die dem Normgeber vorbehaltene Gestaltungsfreiheit ein. Selbst wenn man die von der Klägerin gerügten Rechtsverletzungen unterstellte, rechtfertigten diese keinen konkreten Normsetzungsauftrag, denn dem Verordnungsgeber stünden zur Beseitigung der (unterstellten) Rechtsverletzung mehrere Regelungsmöglichkeiten offen (vgl. dazu im Einzelnen II.).

II. Angesichts der Unzulässigkeit der schriftsätzlich formulierten Anträge sowie des erkennbaren, mit dem Schriftsatz vom 7. Februar 2022 (S. 22) nochmals bekräftigten Rechtsschutzbegehrens und des Umstands, dass eine zulässige Normerlassklage unmittelbar gegen den Normgeber nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraussetzt, dass dem Normgeber mehrere verfassungskonforme Regelungsmöglichkeiten gegeben sind (BVerfG Beschluss vom 17. Februar 2016 - 1 BvR 541/02 - juris Rn. 45, 50, 53), zielen die Klageanträge bei verständiger Würdigung (§ 88 VwGO) auf die Feststellung,

dass die Klägerin durch § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV in ihren subjektiven Rechten verletzt und die Änderung der Norm geboten ist.

1. Die so verstandene Feststellungsklage ist zulässig.

a) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 1 BvR 541/02 - juris Rn. 42; BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2002 - 2 C 13.01 - juris) ist eine Feststellungsklage gegen den Normgeber ausnahmsweise statthaft, wenn die im Regelfall stattfindende inzidente Prüfung allein nicht zur Beseitigung der Grundrechtsverletzung führt (sog. Normerlassklage).

Eine Normerlassklage richtet sich auf die Feststellung, dass der Normgeber auf Grundlage einer festgestellten Rechtsverletzung eines untergesetzlichen Rechtssatzes oder aufgrund von dessen Fehlen zum Erlass oder zur Änderung des Rechtssatzes verpflichtet ist (BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 1 BvR 541/02 - juris Rn. 51). Sie ist geboten, wenn das Gericht trotz Feststellung der Rechtswidrigkeit eines untergesetzlichen Rechtssatzes wegen eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz dem Kläger das Begehrte nicht zusprechen kann, weil es für den Verordnungsgeber mehr als nur eine verfassungsgemäße Regelungsmöglichkeit gibt, um die Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG zu beseitigen (BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 1 BvR 541/02 - juris Rn. 44 f.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Verordnungsgeber lediglich eine einzige Möglichkeit zur Schaffung eines verfassungskonformen Rechtszustandes hat. Nur in einem solchen Fall, der hier nicht vorliegt, dürften Verwaltungsgerichte die noch ausstehende Norm antizipieren und zur Grundlage ihrer den Anspruch zusprechenden Entscheidung machen (BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 1996 - 3 C 29.96 - juris Rn. 36 f.).

b) Die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der auf Normerlass gerichteten Feststellungsklage nach § 43 VwGO sind erfüllt. Das erforderliche streitige Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten sieht das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich auch bei einem Verpflichtungsinteresse auf Normänderung als gegeben an (BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 1 BvR 541/02 - juris Rn. 51). Dabei besteht das streitige Rechtsverhältnis ausnahmsweise zwischen der Klägerin und dem Normgeber und nicht zwischen ihr und der jeweiligen Vollzugsbehörde als Normanwenderin (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. August 2007 - 7 C 13.06 - juris Rn. 22), denn die Klägerin könnte selbst bei vorliegender Gleichheitswidrigkeit des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV mit einer Verpflichtungsklage nicht die begehrte Geeignetheit des Aufstellorts (kombinierte Buchmacherlokale) erreichen. Der Verordnungsgeber könnte vorliegend - anders als die Klägerin meint - zwischen verschiedenen verfassungskonformen Regelungen zur Beseitigung einer Ungleichbehandlung wählen. So wäre es mit Blick auf die nach der Ermächtigungsgrundlage des § 33f Abs. 1 GewO mit der Rechtsverordnung verfolgten Zwecke der Suchtbekämpfung sowie des Kinder- und Jugendschutzes, die besonders wichtige Gemeinwohlziele darstellen (BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 - juris Rn. 133), ebenso verfassungskonform, die Zulässigkeit von Geldspielgeräten, z.B. durch eine Streichung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV, weitergehend zu beschränken (II. 2.)

Die auf Normerlass gerichtete Feststellungsklage wird auch nicht durch eine vorrangige allgemeine Leistungsklage ausgeschlossen. Entgegen vereinzelter anderer Auffassung (vgl. zum Meinungsstand: Sodan, in Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 42 Rn. 49) hält der Senat die allgemeine Leistungsklage zur Durchsetzung von Normerlassansprüchen nicht für statthaft, denn die Vollstreckungsfähigkeit eines auf Normerlass gerichteten Leistungsurteils wäre mit dem Gewaltenteilungsgrundsatz nicht zu vereinbaren (vgl. dazu näher: Sodan, in Sodan/Ziekow, ebenda). Auch die Beklagte stellt die grundsätzliche Statthaftigkeit einer Feststellungklage auf Normerlass nicht in Abrede.

Die Klägerin ist entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO klageberechtigt, denn eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG und der anderen Rechte erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen. Sie hat überdies ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung, denn sie besitzt ein konkretes wirtschaftliches Interesse an der legalen Aufstellmöglichkeit in ihren kombinierten Buchmacherlokalen. Dass die gleichzeitige Vermittlung/Veranstaltung anderer Glücksspiele in einer Wettvermittlungsstelle in einigen landesrechtlichen Ausführungsvorschriften zum Glücksspielstaatsvertrag untersagt ist, steht nicht entgegen.

2. Der zulässige Normerlassantrag ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Änderung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV. Sie wird durch die Vorschrift weder in ihrem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt noch in ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG oder Art. 56 i.V.m. Art. 54 AEUV.

a) Die Klägerin ist in ihrem Grundrecht auf Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt, denn es handelt sich bei den in den Blick zu nehmenden Vergleichsgruppen bereits um ungleiche Sachverhalte.

Entscheidet sich der Verordnungsgeber dafür, bestimmte Betriebe und Dienstleistungen zu verbieten, ist er bei der Ausgestaltung der hierzu getroffenen Regelungen an den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Dieser gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. Juli 1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. - juris Rn. 63, 74, und vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 - juris Rn. 64; Urteil vom 19. Februar 2013 - 1 BvL 1/11 u. a. - juris Rn. 72). Der allgemeine Gleichheitssatz enthält nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen für jeden Regelungsbereich in gleicher Weise geltenden Maßstab. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (BVerfG, Beschluss vom 21. Juli 2010 - 1 BvR 611/07 u. a. - juris Rn. 79; Beschluss vom 18. Juli 2012 - 1 BvL 16/11 - juris Rn. 30). Der jeweils aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend. Jedoch ist der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger. Ein solcher besteht von vornherein nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen (Art. 80 Abs. 1 GG). Der Verordnungsgeber darf keine Differenzierungen vornehmen, die über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden. In diesem Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 1981 - 2 BvR 1067/80 - juris Rn. 27; Beschluss vom 26. Februar 1985 - 2 BvL 17/83 - juris Rn. 39; OVG Bautzen, Urteil vom 17. Mai 2022 - 3 C 16/20 - juris Rn. 49).

Grund und Grenzen der Ungleichbehandlung sind danach der Ermächtigung des § 33f GewO zu entnehmen, der verfassungskonform ist und den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügt (BVerfG, Beschluss vom 27. März 1987 - 1 BvR 850/86 - juris, NVwZ 1987, 1067; BVerwG, Urteil vom 24. April 1990 - 1 C 54.88 - NVwZ 1990, 1075; Ennuschat/Wank/Winkler, GewO, 9. Aufl. 2020, § 33f Rn. 8). § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO ermächtigt die Beklagte zum Erlass von Durchführungsvorschriften zur Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs, zum Schutze der Allgemeinheit und der Spieler sowie dem Interesse des Jugendschutzes, die Aufstellung von Spielgeräten, auf bestimmte Gewerbezweige, Betriebe oder Veranstaltungen zu beschränken und die Zahl der jeweils in einem Betrieb aufgestellten Geräte zu begrenzen. Damit ist der Beklagten eine Unterscheidung nach einzelnen Gewerbezweigen, Betrieben und Veranstaltungen gesetzlich ausdrücklich erlaubt und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, soweit innerhalb vergleichbarer Betriebe, Gewerbezweige und Veranstaltungen keine willkürliche Ungleichbehandlung festzustellen ist.

Gemessen hieran verletzt die in § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV getroffene Regelung nicht den Gleichheitssatz, denn die unterschiedliche Behandlung der Klägerin beruht auf der fehlenden Vergleichbarkeit der kombinierten Buchmacherbetriebe mit den einschlägigen Vergleichsgruppen. Dabei sind zwei Gruppen in den Blick zu nehmen, denen die Automatenaufstellung gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 SpielV erlaubt ist: Die Gruppe der reinen Buchmacher nach § 2 RennwLottG (II. 2. a) cc)) sowie die Gruppe der Gaststätten, Spielhallen und Spielbanken (II. 2. a) dd)).

aa) Kein geeigneter Vergleichsansatz ist die als „Primäranknüpfungspunkt" der Vergleichsbetrachtungen reklamierte Aufstellereigenschaft der Klägerin (§ 33c Abs. 1 GewO). Zwar dürfen andere Aufsteller Geldspielgeräte in (ihren) Gaststätten, Spielhallen und Spielbanken aufstellen, während dies der Klägerin in ihren kombinierten Buchmacherlokalen untersagt ist. Bezogen auf die jeweilige Art der Aufstellorte unterliegen die anderen Aufsteller jedoch denselben Ge- und Verboten wie die Klägerin. Die Aufstellereigenschaft sagt weder etwas über die hier relevante Geeignetheit eines Aufstellungsortes noch über die Gefährlichkeit der angebotenen Spielformen aus. Die spezifische Gefährlichkeit der jeweils in Rede stehenden Spielorte und Spielformen ist jedoch der nach dem Zweck der Verordnungsermächtigung des § 33i GewO maßgebende (Vergleichs-) Ansatz für die regulierende Ausgestaltung. Vor diesem Hintergrund überzeugt der Erst-recht-Schluss der Klägerin nicht, ihr sei die Aufstellung in kombinierten Buchmacherlokalen zwingend zu gestatten, weil das gefährliche Automatenspiel an den mit wesentlich höherer Geräteanzahl bestückten, deutlich gefährdenderen Orten wie Spielbanken und Spielhallen sowie an Nichtspielstätten wie Gaststätten erlaubt sei.

Die Beurteilung anhand der spezifischen Gefährlichkeit der Spielorte und Spielformen verstößt nicht gegen den Grundsatz der Folgerichtigkeit. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht in der angegriffenen Entscheidung in diesem Zusammenhang betont (vgl. VG Berlin, Urteil vom 29. September 2016 - 4 K 122.15 - juris Rn. 52), dass sich der Gesetz- und Verordnungsgeber erkennbar gerade nicht zu einer Gefahreinschätzung entschlossen habe, die Geldspielgeräten unabhängig von ihrem Aufstellort eine gleichbleibende erhebliche Gefahr beimesse. Vielmehr gehe aus dem Regelungskonzept insgesamt hervor, dass die einzelnen Aufstellorte, die ihrerseits unterschiedlichen Regelungen unterlägen, gesondert zu betrachten seien. Diese Einschätzung sei vom Spielraum des Normgebers unabhängig davon gedeckt, ob die Einzeleinschätzungen für die jeweiligen Aufstellorte für sich genommen rechtspolitisch überzeugten. Dies sei weder eine Frage des Gleichheitssatzes noch des Grundsatzes der Folgerichtigkeit.

bb) Nicht in die Vergleichsbetrachtung mit der Klägerin, die Sportwetten vermittelt, aufzunehmen ist die Gruppe der kombinierten Buchmacher, die Sportwetten veranstalten, denn diese Betreiber stellen aufgrund der Änderungen des Glücksspielstaatsvertrages keine eigenständige Gruppe mehr dar. Gemäß § 21a Abs. 2 GlüStV 2021 ist der stationäre Vertrieb von Sportwetten nur noch ausschließlich in Wettvermittlungsstellen erlaubt, die in § 3 Abs. 6 des GlüStV 2021 legaldefiniert werden. Diese Norm gibt die Unterscheidung von Wettvermittlung und Wettveranstaltung für den Vertrieb auf und fasst sie unter dem Begriff der Wettvermittlungsstelle zusammen. Veranstalter von Sportwetten unterliegen folglich beim Vertrieb ihrer Sportwetten dem Verbot des § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV in gleicher Weise wie die Klägerin.

cc) Bezogen auf die Gruppe der reinen Buchmacher, die gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV Geldspielgeräte aufstellen dürfen, liegt kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vor, denn es handelt sich um eine hinsichtlich der Gefährlichkeit des Spielortes und der Spielform nicht vergleichbare Gruppe.

Bei der Vergleichsbetrachtung ist zu beachten, dass nach der gesetzgeberischen Wertung des § 21 Abs. 2 GlüStV 2021 die in räumlicher Nähe organisierte Verbindung von Glücksspiel und Wettspiel eine grundsätzlich zu vermeidende Gefahr darstellt (sog. Trennungsgebot). Aus Gründen der Suchtprävention soll eine Vermischung unterschiedlicher Glücksspielangebote und eine übermäßige Ausnutzung des Spieltriebs vermieden werden, um keine Anreize zu schaffen, vom Wettspiel zum Automatenspiel überzugehen und umgekehrt (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 4. Juli 2019 - 6 S 1354/18 - juris Rn. 23; VGH München, Beschluss vom 10. November 2015 - 10 CS 15.1538 - juris Rn. 22). In der Vermischung beider Glücksspielangebote sieht der Gesetz- und Verordnungsgeber eine aus Gründen der Spielsuchtprävention zu vermeidende besondere Gefahr, die von seinem Einschätzungs- und Prognosespielraum gedeckt ist (VGH Mannheim, Urteil vom 4. Juli 2019 - 6 S 1354/18 - juris Rn. 24; VGH München, Beschluss vom 10. November 2015 - 10 CS 15.1538 - juris Rn. 22) und deren Zielsetzung sich im Rahmen des § 33f Abs. 1 GewO hält.

Hinzutritt, dass beide Spielformen ein unterschiedliches Suchtpotential aufweisen. Die Klägerin räumt selbst ein, dass dem Spiel an Geldspielgeräten im Sinne der Gewerbeordnung ein sehr hohes Suchtpotential zukommt. Es birgt das höchste Suchtpotential aller Glücksspielformen. Aus dem Bereich dieser Spielform kommt der Großteil der pathologischen Spieler (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - juris Rn. 190; ebenso schon BVerfG, Beschluss vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - juris Rn. 99 -100; „Endbericht des Landes Hessen zur Evaluierung des Glücksspielstaatsvertrages“ vom 10. April 2017, S. 37 f., wonach Geldspielautomaten nach den Glücksspielautomaten mit 54,35 % das zweithöchste Risikopotential aufweisen). Hierzu stellt der in regelmäßigen Abständen durchgeführte Glücksspielsurvey der Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung (BZgA) „Forschungsbericht zum Glücksspielverhalten und zur Glücksspielsucht in Deutschland, Ergebnisse des Surveys 2019 und Trends“ (BZgA-Forschungsbericht 2020) in der zusammenfassenden Analyse der drei Glücksspieltypen (der Jahre 2015 bis 2019) fest: „Am gefährlichsten sind Automaten- und Casinospiele einzustufen. Sportwetten haben ebenfalls ein erhöhtes Gefahrenrisiko. Lotterien weisen das geringste Risiko einer Glücksspielproblematik auf“ (vgl. BZgA-Forschungsbericht 2020, S. 91). Zusätzlich wird für beide Spielformen ein hohes korrespondierendes Spielverhalten nachgewiesen. So nehmen Spieler, die Sportwetten spielen, deutlich häufiger auch an Automatenspielen teil als Lotteriespieler (17,4 % vs. 7,0 %); ebenso nehmen Spieler des Automatenspiels wiederum vergleichsweise häufiger an Sportwetten teil als Lotteriespieler (9,4 % vs. 3,8 %; vgl. BZgA-Forschungsbericht 2020, S. 80).

Dieser Befund erhellt, dass die von der Klägerin begehrte Zulassung des Automatenspiels auf ein gemischtes Angebot der beiden gefährlichsten und sich gegenseitig einen gesteigerten Spielanreiz bietenden Spielformen gerichtet ist. Eine Zulassung bewirkte im Ergebnis eine erhebliche Steigerung der Suchtgefahren und liefe damit auf eine unzulässige den Zwecken des § 33f Abs. 1 GewO vollständig zuwiderlaufende Regelung hinaus.

Dem steht nicht entgegen, dass der Verordnungsgeber den reinen gewerblichen Buchmachern die Vermischung von Pferdewetten und Automatenspiel gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV erlaubt. Denn Pferdewetten nehmen als öffentliche Leistungsprüfungen für Pferde als einzige Wettart innerhalb der Sportwetten eine - auch eigenständig bundesrechtlich geregelte - Sonderstellung ein (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - juris Rn. 85, 34). Ausweislich der Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag 2021 bilden sie ein historisch gewachsenes Sondersegment, deren Anteil am deutschen Sportwettenmarkt insgesamt gering ist, so dass ein vollständiger Gleichlauf von Pferdewetten mit den sonstigen Sportwetten nach Auffassung des Gesetzgebers weiterhin nicht geboten ist (vgl. Erläuterung zum Glücksspielstaatsvertrag 2021, Seite 28, abrufbar unter: https://mi.sachsen-anhalt.de/fileadmin/Bibliothek/Politik_und_Verwaltung/MI/MI-/3._Themen/Gluecksspiel/201029_Gluecksspielstaatsvertrag_2021_endgueltig_Erlaeuterungen.pdf). Diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden.

Anders als die Klägerin meint, sind Pferde- und sonstige Sportwetten nicht als eine einheitliche Spielform anzusehen, denn dies widerspräche sowohl der Systematik des Glücksspielstaatsvertrages 2021, der ausdrücklich zwischen Pferde- und Sportwetten (§ 2 Abs. 5 und 6) unterscheidet, als auch der des Rennwett- und Lotteriegesetz, welches in § 16 Abs. 1 Satz 1 ebenso zwischen Rennwetten und Sportwetten begrifflich sowie inhaltlich differenziert. Dabei wird das Spezifikum der Pferdewetten als einer historisch gewachsenen Sonderform des Wettspiels durch die tatsächlichen Erhebungen des BZgA-Forschungsberichts 2020 bestätigt (vgl. BZgA-Forschungsbericht 2020, S. 142 f., 149 f.). Danach ist für Sportwetten eine Lebenszeitprävalenz von 6,6 % und für Pferdewetten von 1,4 % belegt sowie eine 12-Monats-Prävalenz für Sportwetten von 2,2% und für Pferdewetten 0,2 %, folglich nur ein Teil von 1/10. Die Lebenszeitprävalenz des Geldspielautomatenspiels beträgt hingegen 17,6 % und die 12-Monatsprävalenz liegt bei 2,7 %.

Angesichts des nachweisbar geringfügigen Anteils von Pferdewetten sowie des Umstandes, dass auch nach eigenen Angaben der Klägerin kaum mehr reine Buchmacher existieren, sondern der Großteil der Buchmacher aus wirtschaftlichen Gründen zusätzlich sonstige Sportwetten anbietet, konnte der Verordnungsgeber die im Hinblick auf reine Buchmacher entstehende Spielsuchtgefahr bei Erlass der Spielverordnung vernachlässigen. Denn der Anteil der Pferdewettspieler, die korrespondierend an einem Automatenspiel teilnähmen, ist prognostisch äußerst gering. Nach den Erhebungen der BzgA zum korrespondierenden Spielverhalten (vgl. BZgA-Forschungsbericht 2020, S. 152) haben 12,3 % der Spieler, die Sportwetten spielen, auch zugleich an Geldspielgeräten gespielt. Heruntergebrochen auf den 1/10 Teil der Pferdewettspieler würde dies prognostisch einen Kreis von parallel spielenden Automatenspielern von 1,23 % ergeben. Setzt man dies ins Verhältnis zu der sehr niedrigen Anzahl der reinen Buchmacher, ist bei diesen die von der Vermischung der Spielformen ausgehende Spielsuchtgefahr signifikant niedriger als bei kombinierten Buchmachern. Der Verordnungsgeber wäre zwar auch insoweit nicht gezwungen, das Automatenspiel zuzulassen. Dass er sich (weiterhin) für eine Zulassung entschieden hat, ist aber unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden.

Im Übrigen würde die begehrte Ausdehnung der Aufstellmöglichkeiten auch die durch den vorangegangenen Glücksspielstaatsvertrag vollzogene Ausdünnung der Spielhallen bzw. Automatenspielstätten unterlaufen. Spielsüchtige und sonst Gefährdete könnten auf kombinierte Buchmacherlokale ausweichen. Dies gilt umso mehr als die Zulassung in kombinierten Buchmacherlokalen sogleich die Frage aufwürfe, weshalb reine Sportwettannahmestellen dann nicht ebenso als Aufstellorte geeignet sein sollten. Die Landesbehörden haben indes zur konsequenten Regulierung der Spielbanken und insbesondere des Automatenspiels mit dem Ziel der Bekämpfung der Spielsucht dafür Sorge zu tragen, dass die Reduzierung der Zahl der Spielhallen nicht durch eine Ausweitung des Automatenspiels und eine Vermehrung der Standorte von Spielbanken konterkariert wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - juris Rn. 147).

dd) Eine Verletzung des Gleichheitssatzes ergibt sich auch nicht mit Blick auf die Gruppen der Gaststätten sowie Spielhallen und Spielbanken. Diese Gruppe ist mit der klägerischen Gruppe nicht wesentlich gleich. Es handelt sich um unterschiedliche Spielorte, denen unterschiedliche Einschätzungen der mit den Aufstellorten verbundenen Suchtgefahren zugrunde liegen.

Soweit es Spielbanken betrifft, handelt es sich um eine ersichtlich andersartige Gefährdung. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass eine Vergleichbarkeit mit Spielbanken von vornherein ausscheidet. Die mit einem Spielbankbetrieb verbundenen Suchtgefahren sind mit denen bei kombinierten Buchmachern mit Automatenspiel ungleich geringer und weniger schwerwiegend. Insbesondere ist das Spiel in Spielbanken aufgrund der eng begrenzten Zahl der Standorte (vgl. § 20 GlüStV 2021) aus dem Alltag herausgehoben, während das Spiel in Spielhallen bzw. Wettvermittlungsstellen aufgrund der großen allgemeinen Verfügbarkeit und der wesentlich zahlreicheren Standorte Bestandteil des alltäglichen Lebens ist. Auf die geringeren Suchtgefahren bei einem Spielbankbetrieb haben übereinstimmend die Verfassungsgerichte des Bundes und der Länder hingewiesen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - juris Rn. 144-147 m.w.N.; VGH Mannheim, Urteil vom 4. Juli 2019 - 6 S 1354/18 - juris Rn. 22; Beschluss des VerfGH des Landes Berlin vom 20. Juni 2014 - VerfGH 96/13 - UA S. 17).

Auch Spielhallen sind im Vergleich zu kombinierten Buchmachern wesentlich verschieden. Sie begründen zwar insofern eine größere Gefahr als Wettannahmestellen bzw. kombinierte Buchmacher, da in ihnen ausschließlich oder ganz überwiegend Spielgeräte mit dem höchsten Suchtpotential aller Glücksspielformen (dazu BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 - juris Rn. 190 m.w.N.) betrieben werden. Jedoch ist gerade die Konzentration dieser gefährlicheren Spielgeräte das mit dem Regelungsansatz des § 33i GewO verfolgte Ziel der Eindämmung durch Kanalisation des Spieltriebs.

Eine Vergleichbarkeit mit Gaststätten ist ebenfalls nicht gegeben. Die Spielorte unterscheiden sich erheblich, denn der Schwerpunkt der gewerblichen Tätigkeiten von Gaststätten liegt nicht im Aufstellen und Bereithalten von Spielgeräten, sondern im entgeltlichen Anbieten von Speisen und Getränken; das Automatenspiel ist nur ein untergeordneter Nebenzweck. In Spielhallen bzw. Wettannahmestellen sind die Anreize und Möglichkeiten zu ununterbrochenem Spiel typischerweise größer als in Gaststätten. Zudem ermöglicht die Einbettung in den Gaststättenbetrieb eine größere soziale Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - juris Rn. 175), die gleichzeitig mit absichert, dass Jugendliche, die ungehinderten Zutritt zur Gaststätte haben, sich an das Verbot des § 6 Abs. 2 JuSchG (Teilnahme an Glücksspielen mit Gewinnmöglichkeit) halten.

ee) Schließlich ergibt sich auch kein Gleichheitsverstoß hinsichtlich des durch den Glücksspielstaatsvertrag 2021 zugelassenen Online-Automatenspiels. Der Einwand, dadurch bestehe nunmehr die permanente Verfügbarkeit eines jederzeit, überall und damit dauernden parallelen Online-Automatenspiels, während sich der Spieler im kombinierten Buchmacherlokal aufhalte, greift nicht durch. Denn das (gesamte) Online-Spiel ist eine gänzlich andere, mit dem stationären Glücksspiel generell nicht vergleichbare Glücksspielkategorie, die eigenen Regulierungen und Schutzmechanismen unterliegt.

Mit dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 soll der Schwarzmarkt, der sich trotz des bis zum 30. Juni 2021 bestehenden weitgehenden Internetverbots gebildet hat und auf dem verschiedene Arten von Online-Spielen angeboten und nachgefragt werden, massiv zurückgedrängt werden. Nach den Motiven des Gesetzgebers dient die Zulassung von legalen Online-Glücksspielangeboten durch den Glücksspielstaatsvertrag 2021 dem Spielerschutz und der Suchtprävention. Sie verfolgt den legitimen Zweck, eine geeignete Alternative zum illegalen Online-Glücksspiel anzubieten und dadurch den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken sowie der Entwicklung und Ausbreitung von unerlaubten Glücksspielen in „Schwarzmärkten“ entgegenzuwirken (vgl. LT-Drs. 16/9487, S. 65 ff.; VGH Mannheim, Urteil vom 10. Februar 2022 - 6 S 1922/20 - juris Rn. 73 f.)

Wollte man das Online-Glückspiel als eine mit dem stationären Spiel wesentlich gleiche Gruppe ansehen, wären wesentliche, bisher etablierte Mechanismen zur stationären Spielsuchtbekämpfung, Eindämmung und zum Spielerschutz obsolet. Weder der Trennungsgrundsatz noch das Abstandsgebot oder das Verbundverbot wären haltbar. Stationäres Spiel und Online-Spiel bilden vielmehr jeweils eigene Kategorien, mit eigenem bereichsspezifischem Regulierungsregime, das kohärent die Zwecke der Suchtprävention und des Spielerschutzes verfolgt. So etabliert der Glücksspielstaatsvertrag 2021 ein Anbieter- und Spielformübergreifendes Spielersperrsystem (§§ 8 - 8d GlüStV 2021), das vor übermäßigen Ausgaben durch Fremd- und Selbstsperre schützt (vgl. auch Erläuterung zum Glücksspielstaatsvertrag, S. 8). Zudem darf die Teilnahme an einem erlaubten öffentlichen Glücksspiel im Internet nur mit einem anbieterbezogenen Spielkonto (§§ 6a und 6b GlüStV 2021) erfolgen, wobei die Registrierung durch den Spieler beim Anbieter erfolgt, der die Angaben des Spielers anhand geeigneter Methoden zu überprüfen hat. Für die der Sperrdatei unterliegenden Glücksspiele im Internet wurde zudem ein verpflichtendes anbieterübergreifendes und behördlich überwachtes Einzahlungslimit (§ 6c GlüStV 2021) eingeführt, dessen Höhe vom Spieler im Voraus selbst bestimmt werden muss, grundsätzlich jedoch 1.000 Euro pro Monat nicht übersteigen kann. Außerdem kann ein wahlweises Verlustlimit bestimmt werden. Daneben werden Veranstalter von Online-Casinospielen, Online-Poker und virtuellen Automatenspielen im Internet sowie Veranstalter und Vermittler von Sportwetten im Internet verpflichtet, ein automatisiertes System zur Früherkennung von glücksspielsuchtgefährdeten Spielern einzusetzen (§ 6i Abs. 1 GlüStV 2021). Ferner sind für das virtuelle Automatenspiel zusätzlich erhebliche Begrenzungen der Spielabläufe vorgesehen. So ist der Einsatz pro Spiel auf einen Euro begrenzt (§ 22a Abs. 7 GlüStV 2021), die Mindestspieldauer je Spiel darf durchschnittlich fünf Sekunden nicht unterschreiten (§ 22a Abs. 6 GlüStV 2021) und nach einer Spielzeit von einer Stunde ist eine verbindliche Spielpause von fünf Minuten einzuhalten (§ 22a Abs. 9 GlüStV 2021).

Ein Verstoß gegen das Kohärenzgebot liegt darin nicht. Das Kohärenzgebot verlangt weder eine Uniformität der Regelungen noch eine Optimierung der Zielverwirklichung (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 17.12 - juris Rn. 42 m.w.N.). Es ist daher zulässig, dass die Regelungen für das Online-Glücksspiel anders ausgestaltet sind als für den stationären Bereich, solange sie ebenfalls dem Spielerschutz dienen. Dies ist hier der Fall (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 10. Februar 2022 - 6 S 1922/20 - juris Rn. 73).

b) Die Klägerin ist schließlich weder in ihren Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG noch aus Art. 56 i.V.m. Art. 54 AEUV verletzt.

aa) Eine Verletzung der gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG garantierten Berufsfreiheit durch § 1 Abs. 1 Nr. 3 SpielV ist nicht festzustellen, denn der Eingriff in den Schutzbereich dieses Grundrechts ist gerechtfertigt. Die Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) kann durch eine Regelung beschränkt werden, soweit Erwägungen des Gemeinwohls dies zweckmäßig erscheinen lassen. Dabei müssen die Mittel zur Erreichung des Zwecks geeignet sein und dürfen nicht übermäßig belastend wirken. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die von der Spielverordnung verfolgten Ziele der Spielsuchtbekämpfung und des Jugendschutzes gehören zu den vernünftigen Erwägungen des Allgemeinwohls. Sie sind zur Erreichung dieser Zwecke geeignet, denn durch sie wird die Zahl der Geldspielgeräte geringgehalten, was eine besonders wirksame Maßnahme zur Verhinderung der Glücksspielsucht ist (BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - juris Rn. 133, 158). Die Regelung belastet die Klägerin nicht unangemessen. Insbesondere stehen die Belastungen nicht außer Verhältnis zu den verfolgten Schutzzwecken. Es ist nicht substantiiert aufgezeigt, dass die Versagung der Aufstellmöglichkeit die wirtschaftliche Existenz der Klägerin gefährden würde, die zudem nach eigenen Angaben bundesweit expandiert. Überdies handelt es sich nur um die Versagung einer zusätzlichen Verdienstmöglichkeit.

bb) Eine Verletzung der unionsrechtlichen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit ist ebenfalls nicht zu erkennen. Die Erteilung einer Aufstellerlaubnis gemäß § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO ist bereits kein grenzüberschreitender Sachverhalt, der Voraussetzung für das Eingreifen der unionsrechtlichen Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit nach Art. 56 AEUV ist. Der Aufstellort für die Aufstellung der Geldspielgeräte ist jeweils durch die örtliche Anbindung und die damit bestimmte sachliche Zuständigkeit der Behörde in der Bundesrepublik Deutschland vorgegeben. Insoweit ist die Aufstellerlaubnis nach § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO nicht nur personengebunden, sondern ortsgebunden im Geltungsbereich der Gewerbeordnung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 709 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.