Entscheidung 13 UF 149/20

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts Strausberg vom 23. September 2020 abgeändert.

Der Antragsgegner wird verpflichtet, an den Antragsteller Unterhalt zu zahlen für den Zeitraum vom 1. Juni 2019 bis zum 31. Dezember 2019

- für M… F…, geboren am … Dezember 2018, in Höhe von insgesamt 449,26 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 249,31 € seit dem 1. September 2019 sowie aus jeweils monatlich weiteren 66,65 € seit dem 1. Oktober, 1. November und 1. Dezember 2019,

- für Mo… F…, geboren am … August 1983, in Höhe von insgesamt 710 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 353 € seit dem 1. September 2019 sowie aus jeweils monatlich weiteren 119 € seit dem 1. Oktober, 1. November und 1. Dezember 2019

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden zwischen dem Antragsteller und dem Antragsgegner gegeneinander aufgehoben. Hinsichtlich der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens bleibt es bei der Kostenentscheidung im Beschluss vom 23. September 2020.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.368,73 € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller macht Ansprüche aus gemäß § 33 Abs. 1 S. 1 und 2 SGB II übergegangenem Recht geltend. Ausweislich der Bescheide vom 20. April 2020 (Bl. 94 ff.) und vom 25. März 2020 (Bl. 104 ff.) hat der Antragsteller an

M… F… und		Mo… F…
im verfahrensgegenständlichen Zeitraum (2019) folgende Beträge geleistet: im
Juni (Bl. 95)	67,09 €	373,60 € (Bl. 95)
Juli (Bl. 101)	40,57 €	245,55 € (Bl. 101)
August (Bl. 103)	93,12 €	563,57 € (Bl. 103)
September (Bl. 104)	66,65 €	403,35 € (Bl. 108)
Oktober (Bl. 104)	66,65 €	403,35 € (Bl. 108)
November (Bl. 104)	66,65 €	403,35 € (Bl. 108)
Dezember (Bl. 104)	66,65 €	403,35 € (Bl. 108).

Der Antragsgegner ist der Vater der am … Dezember 2018 geborenen, einkommens- und vermögenslosen M… F…, die von ihrer Mutter, Mo… F…, und dem Antragsgegner im paritätischen Wechselmodell betreut und versorgt wird. Die Mutter hat das Kindergeld bezogen. Neben dem Bezug von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II hat sie im hier in Rede stehenden Zeitraum Einkünfte in folgender Höhe gehabt:

Der Antragsgegner hat weder an sein Kind noch an dessen Mutter Unterhalt gezahlt.

Der Antragsteller hat dem Antragsgegner mit am 25. Juni 2019 zugestelltem Schreiben den Anspruchsübergang angezeigt und ihn zur Auskunft aufgefordert.

Der Antragsgegner hat über ein Einkommen in Höhe von monatlich 1.653,06 € verfügt.

Der Antragsteller hat nach teilweiser Antragsrücknahme beantragt (Bl. 84), den Antragsgegner zu verpflichten,

1. dem Antragsteller rückständigen Unterhalt für den Zeitraum vom 1. Juni 2019 bis 31. Dezember 2019 für die Berechtigte M… F…, geboren am … Dezember 2018 in Höhe von 1.658,73 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 650,73 € seit dem 1. September 2019 sowie aus jeweils 252 € seit dem 1. September, 1. Oktober, 1. November und 1. Dezember 2019 zu zahlen,

2. dem Antragsteller rückständigen Unterhalt für den Zeitraum vom 1. Juni 2019 bis 31. Dezember 2019 für die Berechtigte Mo… F…, geboren am ... August 1983, in Höhe von 710 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 234 € seit dem 1. September 2019 sowie aus jeweils 119 € seit dem 1. September, 1. Oktober, 1. November und 1. Dezember 2019 zu zahlen.

Der Antragsgegner hat beantragt,

die Anträge abzuweisen.

Er hat vorgetragen, weil das Kind von beiden Eltern im paritätischen Wechselmodell betreut werde, sei es der Mutter zumutbar, durch eine Erwerbstätigkeit für ihren Lebensunterhalt zu sorgen, tatsächlich erziele sie auch Erwerbseinkünfte. Folglich sei sie im gegenständlichen Zeitraum nicht außerstande gewesen, so wie es die Vorschrift § 1615l BGB voraussetze, infolge von Schwangerschaft und Geburt einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Hinsichtlich des Kindes müsse das Einkommen der Mutter auch berücksichtigt werden. Anderenfalls müsste jedenfalls das Einkommen des Antragsgegners im Hinblick darauf, dass er das Kind in der Hälfte der Zeit unterhalte, erheblich gekürzt werden.

Mit dem angefochtenen Beschluss, auf den der Senat wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug nimmt, hat das Amtsgericht die Anträge des Antragstellers abgewiesen, weil die geltend gemachten Ansprüche nicht schlüssig begründet seien.

Mit seiner hiergegen gerichteten Beschwerde trägt der Antragsteller zu den Einkünften der Kindesmutter, Mo… F…, vor (Bl. 179 f.), dass sich unter Einschluss des Elterngeldes durchschnittliche Monatseinkünfte von 871,37 € ergäben, die folglich noch unterhalb des notwendigen Selbstbehaltes selbst für Unterhaltspflichtige ohne Erwerbseinkünfte rangierten. Die Mutter sei folglich nicht leistungsfähig. Der sich nach dem Einkommen des Antragsgegners ergebende Bedarf nach der ersten Einkommensgruppe sei wegen der Betreuung des Kindes im paritätischen Wechselmodell hälftig zu zahlen. Hiervon sei der auf die Betreuung entfallende Kindergeldanteil hälftig abzuziehen, also ¼ des Gesamtbetrages. So ergäben sich Unterhaltsbeträge für Juni 2019 in Höhe von 80 € und von Juli bis Dezember 2019 in Höhe von jeweils 75 €.

Der Kindesmutter sei eine angemessene Übergangszeit bis zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zum Ende des Jahres 2019 zuzubilligen, zumal sie dem Arbeitsmarkt überhaupt erst ab April 2019 und auch nur jede zweite Woche zur Verfügung gestanden habe, so dass sie allenfalls eine halbschichtige Beschäftigung hätte ausüben können. Vor der Geburt habe die Mutter ein Einkommen in Höhe von 1.473,75 € erzielt.

Der Antragsteller beantragt,

den Antragsgegner unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Strausberg vom 23. September 2020 zu verpflichten, an den Antragsteller aus übergegangenem Recht rückständigen Unterhalt für den Zeitraum vom 1. Juni 2019 bis zum 31. Dezember 2019

- für M… F…, geboren am … Dezember 2018, 1.658,73 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 650,73 € seit dem 1. September 2019 sowie aus jeweils monatlich weiteren 252 € seit dem 1. September, 1. Oktober, 1. November und 1. Dezember 2019,

- für Mo… F…, geboren am … August 1983, 710 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 234 € seit dem 1. September 2019 sowie aus jeweils monatlich weiteren 119 € seit dem 1. September, 1. Oktober, 1. November und 1. Dezember 2019

zu zahlen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Beschwerderechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Der Senat entscheidet, seiner Ankündigung (Bl. 192) entsprechend, ohne erneute mündliche Verhandlung. Die Beteiligten haben zur Sache und zu ihren Rechtsansichten umfassend vorgetragen. Es ist nicht ersichtlich, dass eine erneute mündliche Erörterung zu weiteren oder besseren Erkenntnissen führen könnte.

II.

Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.

1. Kindesunterhalt, § 1601 ff. BGB

a) Das Kind M… F… hat gegen den Antragsgegner Anspruch auf Zahlung von Kindesunterhalt. Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Kindesunterhalt nach §§ 1601 ff. BGB sind unstreitig.

b) Der Unterhaltsbedarf bemisst sich im Fall des paritätischen Wechselmodells nach dem beiderseitigen Einkommen der Eltern und umfasst neben dem sich daraus ergebenden - erhöhten - Bedarf insbesondere die Mehrkosten des Wechselmodells (vor allem Wohn- und Fahrtkosten), so dass der von den Eltern zu tragende Bedarf regelmäßig deutlich höher liegt als beim herkömmlichen Residenzmodell (wie hier BGH Beschluss vom 05.01.2014, Az.: XII ZB 599/13 in DNotZ 2015, 141; OLG Dresden Beschl. v. 29.10.2015 – 20 UF 851/15, BeckRS 2015, 18960 Rn. 27).

Dass zur Ermittlung des Bedarfs nach der Düsseldorfer Tabelle die Einkommen beider Elternteile einbezogen werden müssen, folgt beim Wechselmodell bereits zwingend daraus, dass kein Elternteil von der Barunterhaltspflicht befreit ist. Der Unterhaltsbedarf des Kindes leitet sich grundsätzlich von beiden Elternteilen ab. Unterschiedliche Anteile der Eltern ergeben sich nach § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB aus deren individueller Leistungsfähigkeit und der daran orientierten Beteiligungsquote sowie daraus, dass die Unterhaltspflicht auf den Betrag begrenzt ist, den der Unterhaltspflichtige bei alleiniger Unterhaltshaftung auf der Grundlage seines Einkommens zu zahlen hätte (vgl Urt. BGH BGHZ 164, 375 = FamRZ 2006, 99 [100]; 30.7.2008 – XII ZR 126/06, FamRZ 2008, 2104 Rn. 31).

Im vorliegenden Fall ist die Mutter, Mo… F…, nicht am Kindesunterhalt zu beteiligen. Die Beteiligten haben erst im April 2019 ein Wechselmodell für das in diesem Zeitpunkt vier Monate alte Kind vereinbart. Es muss der Kindesmutter deshalb jedenfalls eine Übergangszeit eingeräumt werden, in der sie Gelegenheit hatte, ihre Arbeitszeit auf die neue Situation einzustellen, insbesondere entsprechende Schritte mit ihrem Arbeitgeber abzustimmen. Diese kann die Zeitspanne bis einschließlich Dezember 2019 umfassen. Damit verblieben der Kindesmutter 8 Monate, um sich auch in ihrem Erwerbsleben an die veränderten Verhältnisse anzupassen. Im Übrigen ist zu bedenken, dass sie im Hinblick auf das Alter des Babys in den Wochen, in denen sie das Kind betreut hat, an einer Erwerbstätigkeit gehindert war, folglich jedenfalls keine Vollerwerbs-, sondern allenfalls eine halbschichtige Tätigkeit hätte ausüben können.

Fiktives Einkommen könnte ihr damit allenfalls in Höhe der Hälfte ihres vor der Geburt des Kindes bezogenen Höhe zugerechnet werden, folglich in Höhe von etwa 736,88 €. Das Erwerbseinkommen würde in dieser Höhe auf das Elterngeld angerechnet, § 2 Abs. 3 S. 1 BEEG. Die Einkünfte würden damit auch im Falle halbschichtiger Beschäftigung den notwendigen Selbstbehalt nicht erreichen, so dass die Mutter selbst bei Zugrundelegung einer halbschichtigen Erwerbspflicht noch mit ihren Einkünften unterhalb der Grenze des Selbstbehaltes und damit leistungsunfähig bliebe. Für den Barunterhalt für das Kind kann sie folglich nicht herangezogen werden. Denn zu quotieren ist auf der Grundlage des Verhältnisses der nach Abzug der Selbstbehalte verbleibenden Einkünfte der Eltern (BeckOGK BGB/Wendtland, 1.5.2022, § 1610 BGB Rn. 14.2). Die Quotierung allein aufgrund des Verhältnisses der Nettoeinkünfte würde die Leistungsfähigkeit der Eltern, die sich aus dem für den Unterhalt verfügbaren Einkommen oberhalb des Selbstbehalts ergibt, nicht widerspiegeln, denn sie würde Einkommensteile in die Anteilsberechnung einbeziehen, die tatsächlich nicht für den Unterhalt zur Verfügung stehen (vgl. BGH JAmt 2017, 197; FamRZ 2011, 454 Rn. 34 ff mwN; FamRZ 2009, 962 Rn. 32).

Damit ist die Unterhaltshöhe nach dem Einkommen des Antragsgegners zu bestimmen. Mit seinem um pauschale berufsbedingte Aufwendungen von 5 % (82,65 €, Nr. 10.2.1 Brb. UL) bereinigten Nettoeinkommen von (1.653,06 € - 82,65 € =) 1.570,41 € ist der Antragsgegner in die erste Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle einzuordnen. Der nicht um Kindergeldanteile bereinigte Unterhaltsbedarf des im Dezember 2018 geborenen Kindes betrug 354 €.

Im Juni 2019 betrug das Kindergeld 194 €, nach Anrechnung des hälftigen Kindergeldes verblieb ein Bedarf in Höhe von 257 €.

Ab Juli wurde Kindergeld in Höhe von 204 € gezahlt, so dass nach Anrechnung der auf den Barbedarf entfallenden Hälfte des Kindergeldes ein Bedarf von 252 € verblieb.

Wegen der Betreuung des Kindes im paritätischen Wechselmodell ist der Barunterhalt nur in Höhe der Hälfte geschuldet, folglich im Juni 2019 in Höhe von 128,50 € und von Juli bis Dezember 2019 in Höhe von 126 €. Hierauf ist der auf die Betreuung entfallende Kindergeldanteil zur Hälfte, also mit 48,50 € für Juni und mit 51 € für die Monate Juli bis Dezember 2019 anzurechnen. Dem das Elterngeld beziehenden Elternteil steht wegen der paritätischen Betreuung der auf die Betreuung entfallende Kindergeldanteil nur zur Hälfte zu (BGH FamRZ 2016, 1053 Rn. 31), sodass er die weitere Hälfte an den anderen, das Kind ebenfalls betreuenden Elternteil auszukehren hat. Dies kann zur Vereinfachung auch in Form der Verrechnung der beiderseitigen Leistungen verwirklicht werden, die zu dem Zweck erfolgt, dass ein Elternteil nur noch die nach Abzug der Hälfte des auf die Betreuung entfallenden Kindergeldanteils verbleibende Unterhaltsspitze zu zahlen hat (vgl. BHG, JAmt 2017, 197, Rn. 50; BeckOGK BGB/Wendtland, a. a. O., Rn. 14.3).

Danach verbleibt für Juni 2019 ein Barunterhaltsanspruch von 80 € und ab Juli 2019 von 75 €.

Der Anspruch reduziert sich wegen des Wechselmodells nicht, wie der Antragsgegner offenbar meint, im Hinblick auf Kosten der Unterkunft noch weiter. Die Mutter hat die Unterkunftsmöglichkeit für das Kind auch in denjenigen Wochen vorhalten müssen, in denen das Kind vom Vater betreut worden ist.

c) Nachdem der Antragsteller dem Antragsgegner den Anspruchsübergang mit Schreiben vom 24. Juni 2019 (Bl. 26 ff.) angezeigt und ihn zur Auskunft aufgefordert hatte, kann er ab Juni 2019 Unterhalt beanspruchen, § 1613 Abs. 1 BGB. Der Antragsteller kann diesen Anspruch allerdings mit Erfolg nur in der Höhe geltend machen, in der er auch durch Leistung übergegangen ist, § 33 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 SGB II, also in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe. Ausweislich der Bescheide vom 20. April 2020 zur Aufhebung, Erstattung und Zahlungsaufforderung (Bl. 90 ff., 96 ff.) und des Bescheides vom 25. März 2020 (Bl. 104 ff.) hat der Antragsteller an das Kind M… von Juni bis Dezember 2019 Leistungen in Höhe von insgesamt 467,38 € ausgekehrt (Bl. 95 / 97 / 103 / 108), namentlich im Juni 67,09 €, im Juli 40,57 €, im August 93,12 € und von September bis Dezember 2019 je 66,65 €.

Die Ansprüche des Kindes gegen den Antragsgegner auf Zahlung von Kindesunterhalt sind gemäß § 33 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 SGB II - mit Ausnahme des Monats August 2019, in dem der Auszahlungsbetrag für M… ihren Unterhaltsanspruch von 75 € um 18,12 € (93,12 € - 75 €) überstiegen hat - in dieser Höhe auf den Antragsteller übergegangen. Im August ist der Anspruch nur in tatsächlich bestehender Höhe von 75 € auf den Antragsteller übergegangen.

2. Betreuungsunterhalt nach § 1615l BGB

Der Unterhaltsbedarf der nicht mit dem Vater des Kindes verheirateten Mutter nach § 1615l BGB bestimmt sich allein nach deren früherem Erwerbseinkommen. Zu ersetzen sind nur die durch die Geburt und Erziehung des Kindes bedingten Einkommenseinbußen. Abzusetzen ist von diesem Einkommen der berufsbedingte Aufwand der Mutter, (vgl. OLG Koblenz Beschl. v. 16.11.2020 – 7 UF 228/20, BeckRS 2020, 49526 Rn. 17).

Mithin ist von folgendem bedarfsprägenden Einkommen der Antragstellerin auszugehen:

Auf diesen Unterhaltsbedarf muss sich die Antragstellerin das von ihr im Unterhaltszeitraum tatsächlich erzielte Einkommen bedarfsdeckend anrechnen lassen, wobei das monatlich bezogene Elterngeld gemäß § 11 BEEG lediglich angerechnet werden kann, soweit es den Betrag von 300 € überstieg.

Ein höheres – fiktives – Einkommen kann ihr nicht zugerechnet werden. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II. 1. Bezug genommen.

Die Kindesmutter hatte folgende Einkünfte:

Elterngeld Erwerbseinkünfte Summe      anrechenbar

  (Bl. 179)            gem. § 11 BEEG

Damit ist ein monatsdurchschnittlicher Betrag von 571,41 € anrechenbar und es verbleibt ein ungedeckter Bedarf von 828,65 € (1.400,06 € - 571,41 €).

Der Antragsteller macht hiervon 115 € für Juni 2019 und je 119 € für die Monate von August bis Dezember 2019 geltend (Bl. 88). In dieser Höhe ist der Anspruch auch auf ihn übergegangen, weil er entsprechende Leistungen erbracht hat.

Der Antragsgegner ist insoweit auch leistungsfähig. Sein Selbstbehalt von 1.200 € gegenüber der Kindesmutter (Nr. 21.4 Brb. UL 2019) wird durch die Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe von rund 67 € und Betreuungsunterhalt in Höhe von 115 € bzw. 119 €, insgesamt also 182 € im Juni und 186 € in den Monaten Juli bis Dezember 2019 nicht berührt (1.570,41 € - 186 € = 1.384,41 €).

Die Kostenentscheidung für beide Instanzen folgt aus § 243 FamFG. Bei der Kostenentscheidung für die erste Instanz ist berücksichtigt, dass es dem Antragsteller erstinstanzlich nicht gelungen ist, seinen Antrag wenigstens teilweise schlüssig zu begründen.

Die Entscheidung zum Wert des Beschwerdeverfahrens folgt aus §§ 55 Abs. 2, 40 Abs. 1 S. 1 FamGKG.

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor, § 70 Abs. 2 FamFG.