Antrag auf Zulassung der Berufung - Laufbahnprüfung - mittlerer Auswärtiger Dienst - Gebot normativer Festlegung der Prüferanzahl, Verletzung der Chancengleichheit durch mögliche Verwaltungsfestlegung (bejaht) - Fehlerfolge: Übergangsregelung unter Berücksichtigung der Verwaltungspraxis einheitliches PrüfungsverfahrenGrenzen der Chancengleichheit einer Wiederholungsprüfung, Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung im Verhältnis zur vorausgegangenen Prüfungsgruppe durch Gleichbehandlung mit der aktuellen Prüfungsgruppe

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. Juni 2022 wird abgelehnt.

Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt der Kläger.

Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 15.000,00 EUR festgesetzt.

I.

Der Kläger begehrt die Wiederholung einer Laufbahnprüfung für den mittleren auswärtigen Dienst.

Nach dem erstmaligen Nichtbestehen der Laufbahnprüfung im Jahr 2020 wiederholte der Kläger die Prüfung im März 2021. Die schriftliche Fachprüfung bestand aus vier Aufsichtsarbeiten, die mit einer verkürzten Dauer von zwei Stunden in Präsenz abgenommen wurden. Drei der Arbeiten des Klägers wurden von den Fachprüfern, teils nach Zweitkorrektur, mit der Note „mangelhaft“ bewertet. Die Prüfungskommission, welche im März 2021 aus fünf Personen zusammengesetzt war, beteiligte sich nicht an der Bewertung, beschloss aber am 17. März 2021, dass der Kläger die Laufbahnprüfung zum zweiten Mal nicht bestanden habe. Entsprechend beschied das Auswärtige Amt den Kläger am selben Tag. Den dagegen erhobenen Widerspruch und die Einwendungen des Klägers gegen seine Klausurbewertung wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid des Auswärtigen Amts vom 8. Oktober 2021 zurück.

Der in der Hauptsache auf Wiederholung, hilfsweise auf Neubewertung der Prüfung gerichteten Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 3. Juni 2022 unter Zurückweisung im Übrigen im Hilfsantrag mit der Begründung stattgegeben, dass die Erbringung der Prüfungsleistung, anders als ihre Bewertung, in einem fehlerfreien Verfahren erfolgt sei. Dass die Prüfungskommission es entgegen § 20 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Laufbahn, Ausbildung und Prüfung für den mittleren Auswärtigen Dienst (VO-LAPmAD) unterlassen habe, die schriftlichen Aufsichtsarbeiten selbst zu bewerten, begründe einen Neubewertungsanspruch. Weitere Fehler des Prüfungsverfahrens lägen nicht vor, hätten sich nicht auf die Bewertung ausgewirkt oder seien nicht rechtzeitig gerügt worden. In materieller Hinsicht sei nicht erkennbar, dass eine Anpassung des Prüfungsstoffs an die Zeitdauer unterblieben sei, und nicht zu beanstanden, dass die Wiederholungsprüfung des Klägers sich von seiner vorausgehenden Erstprüfung unterschieden habe.

II.

Der allein auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung, mit dem der Kläger seinen Hauptantrag weiterverfolgt, die Prüfung zu wiederholen, hat keinen Erfolg. Die innerhalb der Begründungsfrist von dem Kläger dargelegten Gründe, die den Prüfungsumfang für das Oberverwaltungsgericht bestimmen (vgl. § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), rechtfertigen die Zulassung der Berufung nicht. Ernstliche Zweifel in diesem Sinne sind dann begründet, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und auch die Richtigkeit des Ergebnisses der Entscheidung derartigen Zweifeln unterliegt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. November 2020 – OVG 10 N 68/20 –, juris Rn. 6 m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall. Gemessen an den vorgetragenen Aspekten hat das Verwaltungsgericht den Hauptantrag des Klägers, ihn die Laufbahnprüfung wiederholen zu lassen, zu Recht abgelehnt. Die Ausführungen des Klägers sind nicht geeignet, die Auffassung des Verwaltungsgerichts schlüssig in Frage zu stellen, dass das Verfahren der Prüfungserbringung und der materielle Prüfungsinhalt rechtmäßig gewesen seien.

1. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich der Kläger gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Prüfungskommission sei nicht fehlerhaft besetzt gewesen.

Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, das Klagevorbringen, es sei nicht ersichtlich, ob die Mitglieder der Prüfungskommission ordnungsgemäß bestellt worden seien, führe nicht auf einen formellen Prüfungsmangel. Nach dem Vorbringen der Beklagten erfülle die Prüfungskommission vom März 2021 die Anforderungen des § 18 Abs. 1 Satz 1 VO-LAPmAD – danach setze sich die Prüfungskommission aus den Mitgliedern zusammen, die auch den Auswahlausschuss bildeten – und des nach § 18 Abs. 1 Satz 2 VO-LAPmAD entsprechend geltenden § 6 Abs. 6 Satz 3 VO-LAPmAD – der fünf Ausschussmitglieder im einzelnen benenne –. Der vage und auch in der mündlichen Verhandlung nicht konkretisierte Einwand des Klägers gebe keinen Anlass für Zweifel und weitere Aufklärungen.

Der Kläger hält dem entgegen, dass die Prüfungsordnung im Hinblick darauf dem Gesetzesvorbehalt nicht genüge und die Chancengleichheit verletze, dass die Personenzahl der Prüfungskommission durch die Spielräume eröffnenden Regelungen in § 18 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 6 S. 1 bzw. § 6 Abs. 7 S. 1 sowie § 18 Abs. 2 VO-LAPmAD nicht hinreichend rechtssatzmäßig festgelegt sei. Dieser Verfahrensfehler gebiete eine Änderung der Prüfungsordnung, auf deren Grundlage ihm nachfolgend eine Wiederholungsprüfung zu eröffnen sei.

Zutreffend erachtet der Kläger die geltenden Regelungen der VO-LAPmAD über die Besetzung der Prüfungskommission für nicht hinreichend bestimmt. Regelungen über das Verfahren der Bewertung der Prüfungsleistungen, die Bestehensvoraussetzungen und die Notenvergabe sind aufgrund des Gesetzesvorbehalts des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG rechtssatzmäßig festzulegen und müssen dem prüfungsrechtlichen Gebot der Chancengleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG) genügen. Der Normgeber hat dafür Sorge zu tragen, dass für Teilnehmer vergleichbarer Prüfungen so weit wie möglich gleiche Prüfungsbedingungen und Bewertungsmaßstäbe gelten. Dem Prüfungsverfahren müssen einheitliche Regeln zugrunde liegen, die auch einheitlich angewandt werden, und Bevorzugungen bzw. Benachteiligungen einzelner Teilnehmer oder Teilnehmergruppen müssen vermieden werden. Aus diesem Grund muss nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch die konkrete Zahl der Prüfer rechtssatzmäßig festgelegt sein. Sie ist wesentlich für das Prüfungsergebnis, weil bei einer Bewertung der Prüfungsleistung durch mehrere Prüfer sich die Bewertung nicht als Ergebnis einer einzelnen, sondern von auf den verschiedenen subjektiven Wertungen und Gewichtungen beruhenden Bewertungsentscheidungen der jeweiligen Prüfer darstellt. Durch die Einschaltung mehrerer Prüfer wird das Ergebnis objektiviert, was zugleich Bevorzugungen und Benachteiligungen einzelner Prüflinge minimiert. Hängt das Resultat der Prüfung aber maßgeblich von der gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Ausübung des Beurteilungsspielraums durch den jeweiligen Prüfer ab, ist die Zahl der Prüfer wesentlich für das Prüfungsergebnis und muss für alle Teilnehmer einer berufsbezogenen Abschlussprüfung vorab und vorhersehbar festgelegt sein; ihre Bestimmung darf nicht der Verwaltungspraxis überlassen bleiben (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2020 – BVerwG 6 C 8.19 –, juris Rn. 20 ff. m.w.N.) . Diese Anforderungen gelten entsprechend für den – hier betroffenen – Zugang zu öffentlichen Ämtern i.S.d. Art. 33 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 1986 – 1 BvR 787/80 –, juris Rn. 36 ff.) .

Den vorgenannten Anforderungen genügt die Regelung der VO-LAPmAD deshalb nicht, weil sie die Anzahl der Prüfer nicht verbindlich vorgibt, sondern – wie der Kläger zutreffend darlegt – die Zahl von fünf Prüfungskommissionsmitgliedern lediglich für den Regelfall festlegt (§ 18 Abs. 1 Satz 2 i.V.m § 6 Abs. 6 Satz 1 VO-LAPmAD). Unzulässigerweise bleibt die Hinzuziehung weiterer Mitglieder dadurch der Verwaltungspraxis überlassen, dass auch dem Leiter und dem stellvertretenden Leiter der Zentralabteilung eine Teilnahmemöglichkeit eingeräumt ist (§ 18 Abs. 1 Satz 2 i.V.m § 6 Abs. 7 S. 1 VO-LAPmAD) und zudem als weitere Mitglieder „je nach Bedarf“ Fach- und Sprachprüfer hinzugezogen werden können (§ 18 Abs. 2 Satz 1 VO-LAPmAD).

Zu Unrecht geht der Kläger jedoch davon aus, dass ihm hieraus ein Anspruch auf Prüfungswiederholung im Nachgang der gebotenen Änderung der Prüfungsordnung erwächst. Eine fehlende zahlenmäßige Festlegung der Prüferzahl darf nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht dazu führen, dass die Möglichkeit der Prüfungsdurchführung und damit die Ausübung der Berufswahlfreiheit ausgesetzt ist. Um den aus Art. 12 Abs. 1 GG – bzw. vorliegend Art. 33 GG – resultierenden Gewährleistungen hinreichend Rechnung zu tragen und eine verfassungsfernere Regelungslücke zu vermeiden, sind die Gerichte vielmehr gehalten, bis zur Herstellung verfassungsgemäßer Zustände durch den Verordnungsgeber eine zur Wahrung der Berufsfreiheit unerlässliche – und damit für den Prüfling auch nicht disponible – Übergangsregelung zu treffen, die sich in sachgerechter Weise an der Praxis der Beklagten zu orientieren hat (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2020 – BVerwG 6 C 8.19 –, juris Rn. 24 m.w.N.).

Ihre Verwaltungspraxis hat die Beklagte entgegen der Ansicht des Klägers bereits im erstinstanzlichen Verfahren hinreichend dargelegt, denn in der mit Schriftsatz vom 22. April 2022 übermittelten Auflistung der „Prüfungskommission für die Laufbahnprüfung des mittleren Auswärtigen Dienstes“ (Stand 2. März 2021) sind die fünf Mitglieder des Prüfungsausschusses, ihre Vertretung und in Bestellungsfällen auch deren Dauer im Einzelnen benannt. Dieser Auflistung lässt sich auch entnehmen, dass die Beklagte von der in § 18 Abs. 1 Satz 2 i.V.m § 6 Abs. 7 S. 1 VO-LAPmAD eröffneten Möglichkeit, dass der Leiter und der stellvertretende Leiters der Zentralabteilung der Prüfungskommission angehören kann, generell keinen Gebrauch macht. Denn weder werden diese Personen als ständige oder mögliche Mitglieder in der Auflistung aufgeführt, noch wird die Vorsitzendenfunktion des Aus- und Fortbildungsstättenleiters (vgl. § 6 Abs. 7 S. 2 VO-LAPmAD) davon abhängig gemacht, dass nicht der teilnehmende Zentralabteilungsleiter den Vorsitz führt (vgl. § 6 Abs. 7 S. 3 VO-LAPmAD).

Ebenso steht fest, dass nach bisheriger Verwaltungspraxis der Beklagten Personen aus dem Kreis der Sprach- und Fachprüfer der Prüfungskommission angehört haben. Dies ergibt sich daraus, dass die Auflistung diese unter Angabe der entsprechenden Rechtsgrundlage (§ 18 Abs. 1 und 2 VO-LAPmAD) aufführt. Nach dem Normverständnis der Beklagten hatten die Fachprüfer die Bewertung der schriftlichen Fachprüfung i.S.d. § 20 Abs. 1 VO-LAPmAD jedoch nicht gemeinsam mit den übrigen Mitgliedern der Prüfungskommission, sondern an deren Stelle vorzunehmen; entsprechendes dürfte auch für die schriftliche Sprachprüfung i.S.d. § 19 Abs. 1 VO-LAPmAD der Fall gewesen sein. Ferner scheint es bezüglich des Einsatzes von Zweitkorrektoren keine einheitliche Praxis gegeben zu haben, denn die Zweitkorrektur im Fach HKR erfolgte ausweislich der Stellungnahme der (Erst)Korrektorin vom 2. September 2021 im Widerspruchsverfahren lediglich „nach Absprache und auf freiwilliger Basis als eingeübte Verwaltungspraxis“ zweier Fachprüferinnen. Beide Umstände vermögen die Chancengleichheit der Bewerber zu gefährden. Dem ist in der Übergangsregelung sachgerecht dadurch Rechnung zu tragen, dass die Fach- und Sprachprüfer bis zu einer Neuregelung die Bewertung schriftlicher Arbeiten weder allein noch als Teil der Prüfungskommission vornehmen, sondern lediglich einen Bewertungsvorschlag unterbreiten, auf dessen Grundlage sodann die übrigen fünf Mitglieder der Prüfungskommission über die Bewertung zu entscheiden haben.

2. Ohne Erfolg wendet sich der Kläger weiter gegen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts, die Fachprüfer seien nicht fehlerhaft in ihr Amt gekommen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, bei den Fachprüfern der drei mit „mangelhaft“ bewerteten schriftlichen Aufsichtsarbeiten handele es sich um Dozenten der Aus- und Fortbildungsstätte des Auswärtigen Amts, stellt der Antragsteller in tatsächlicher Hinsicht nicht in Frage. Vielmehr erachtet er die Regelung des § 18 Abs. 2 Satz 2 VO-LAPmAD, welche eine Bestellung dieses Personenkreis für entbehrlich erklärt, in rechtlicher Hinsicht mit der Begründung für unzulässig, dass eine Fachprüferbestellung auf normativer Grundlage geboten sei, um nicht „das Tor zu Missbrauch und Willkür zu öffnen“. Diese Ansicht verkennt, dass der Verordnungsgeber selbst mit dieser Regelung eine Bestellung aller Dozenten zu Prüfern vorgenommen hat, deren Vorhersehbarkeit und Objektivität mithin größer ist als diejenige einer Bestellung nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 VO-LAPmAD, welche von einer Auswahlentscheidung im Einzelfall des die Bestellung vornehmenden Zentralabteilungsleiters abhängt. Sie lässt zudem außer Betracht, dass die Fachprüfer selbst vorliegend keine Bewertung der schriftlichen Arbeiten vornehmen, welche im Rahmen der gebotenen Übergangsregelung allein durch die übrigen fünf Mitglieder der Prüfungskommission zu treffen ist.

3. Soweit der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt, es sei nicht ersichtlich, dass der Aufgabenumfang entsprechend der Kürzung der Bearbeitungszeit reduziert worden sei, fehlt es bereits an der gebotenen Auseinandersetzung mit der Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der diesbezügliche Vortrag unzureichend sei.

4. Schließlich wendet sich der Kläger ohne Erfolg gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Bedingungen seiner Wiederholungsprüfung hätten denen der zeitgleichen Erstprüfung anderer Teilnehmer entsprochen und es gebe keinen Grundsatz, dass eine Wiederholungsprüfung nach denselben Grundsätzen wie vorangegangene Prüfungsversuche durchzuführen sei. Die vom Kläger für seine gegenteilige Ansicht angeführten Entscheidungen geben hierfür nichts her.

Vielmehr bestätigt der vom Kläger in Bezug genommene Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juni 1992 – BVerwG 6 B 35.92 – die Auffassung des Verwaltungsgerichts. Dort wird festgestellt, dass möglichst alle Prüflinge eines Prüfungsdurchgangs gleich zu behandeln seien und es im Sinne dieser Anforderungen liege, möglichst nicht erkennbar zwischen Erstprüflingen und Wiederholern zu unterscheiden (Rn. 4). Weiter führt das Gericht aus, dass an diesem Beispiel die Grenzen des Gebotes der Chancengleichheit – bezüglich der Prüflinge des Erstprüfungstermins – deutlich würden, die ihrerseits durch das Gebot der Chancengleichheit – bezüglich der Erstprüflinge des Wiederholungsprüfungstermins – bedingt und daher als unausweichlich hinzunehmen seien (Rn. 5).

Nichts anders folgt aus dem weiter in Bezug genommenen Urteil des OVG Nordrhein-Westfalen vom 27. Januar 1993 – 22 A 992/91 –, in welchem das Gericht ausführt (Rn. 29, 33), die dort streitgegenständliche Diplomprüfungsordnung begründe ein einheitliches, von der Prüfungszulassung bis zum Bestehen oder endgültigen Nichtbestehen reichendes, auch die Wiederholungsprüfung einschließendes Prüfungsverhältnis, aus dem der Prüfling, um sein endgültiges Nichtbestehen abzuwenden, nicht durch Exmatrikulation aussteigen könne. Denn selbst unter der Annahme, dass diese Entscheidung auf den vorliegenden Fall übertragbar ist, befasst sie sich nicht mit der Frage, ob in einem solchen einheitlichen Prüfungsverhältnis die Bedingungen der Erst- und Wiederholungsprüfung zwingend identisch sein müssen.

Nicht anderes folgt für den Kläger schließlich aus dem Urteil des OVG Lüneburg, vom 13. September 2021 – 2 LB 63/21 –, in welchem das Gericht bezüglich einer Staatsprüfung nach der Niedersächsischen Verordnung über die Ausbildung und Prüfung von Lehrkräften im Vorbereitungsdienst (APVO-Lehr) ausgeführt hat, dass die Wiederholungsprüfung von dem Prüfungsausschuss in einer der Erstprüfung entsprechenden personalen Zusammensetzung abzunehmen sei (Rn. 31 m.w.N.). Die betreffende Feststellung beruhte indes nicht allein auf dem – vom  Kläger in Bezug genommenen – Umstand, dass die Rechtsgrundlage ein einheitliches Prüfungsverhältnis vorsah (vgl. § 22 Abs. 2 Satz 2 APVO-Lehr), sondern maßgeblich auf der weiteren Ausgestaltung des Prüfungsverfahrens als Einzelprüfung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 APVO-Lehr) vor einem Prüfungsausschuss, der für jeden Prüfling individuell zu bestellen war (§ 12 Abs. 1 und 2 APVO-Lehr). Eine vergleichbare Ausgestaltung ist vorliegend nicht gegeben, vielmehr sieht die Rechtsgrundlage hier eine gemeinsame schriftliche Fachprüfung aller Prüflinge (§ 20 Abs. 2 bis 5 VO-LAPmAD) sowie eine mündliche Fachprüfung in Gruppen vor (§ 20 Abs. 9 Satz 3 VO-LAPmAD). Bei einer solchen, dem Verordnungsgeber freistehenden Verfahrensgestaltung ist es nach der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts indes nicht geboten, dem Kläger zur Wahrung der Chancengleichheit mit den Erstprüflingen seines Erstprüfungstermins, jedoch zulasten der Chancengleichheit mit den Erstprüflingen des Wiederholungsprüfungstermins erneut die Prüfungsbedingungen seines Erstprüfungstermins einzuräumen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).