Entscheidung OVG 2 S 44/22

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. Juni 2021 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragsteller gegen die Bescheide des Bezirksamts Steglitz-Zehlendorf von Berlin vom 6. September 2018 (Nachtrag Nr. 2017/3477), vom 7. November 2019 (Nachtrag Nr. 2018/1308) und vom 1. September 2020 (Baugenehmigung Nr. 2019/2462) wird angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen der Antragsgegner und der Beigeladene je zur Hälfte.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 11.250 Euro festgesetzt.

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die von den Antragstellern dargelegten, nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein maßgeblichen Beschwerdegründe führen zur Änderung der angegriffenen Entscheidung.

Die aufschiebende Wirkung der Widersprüche der Antragsteller gegen die Bescheide des Bezirksamts Steglitz-Zehlendorf von Berlin vom 6. September 2018 (Nachtrag Nr. 2017/3477), vom 7. November 2019 (Nachtrag Nr. 2018/1308) und vom 1. September 2020 (Baugenehmigung Nr. 2019/2462) ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts anzuordnen. Bei der nach § 80a Abs. 3 i.V.m § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Abwägung der widerstreitenden privaten und öffentlichen Interessen überwiegt auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens das Interesse der Antragsteller, von der Vollziehung der angefochtenen Nachtrags- bzw. Genehmigungsbescheide vorläufig verschont zu bleiben, das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der sich aus § 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 212a Abs. 1 BauGB ergebenden sofortigen Vollziehung der Bescheide. Denn die Widersprüche der Antragsteller gegen die vorgenannten Bescheide werden bei der der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich Erfolg haben.

1. Dabei geht der Senat mit den Antragstellern davon aus, dass alle drei von den Antragstellern angegriffenen Bescheide der Erweiterung des als „Hotel garni“ genehmigten Hotelbetriebes des Beigeladenen dienen und dieser Betrieb mit der Erweiterung den Charakter eines Hotelbetriebes erhält, der nicht mehr demjenigen eines „Hotels garni“ entspricht, sondern darüber hinausgeht. Denn sowohl die Errichtung eines Balkons im Dachgeschoss an der Westseite des Gebäudes, die Errichtung einer Terrasse an der nördlichen Ecke des Gebäudes auf dem Vorbau des Hoteleingangs, als auch der Ausbau des Kellergeschosses unter dem Hotel und dem Anbau (Restaurant) für Wellness (Sauna, Fitness) nebst Unterkellerung der Restaurant-Terrasse zwecks Einbau eines 120 m² großen Schwimmbades sind darauf ausgelegt, den Hotelgästen den Aufenthalt im Hotel zu verschönern und sie zum Verweilen im Hotelgebäude zu veranlassen. Hierdurch verliert der Betrieb des Beigeladenen den Charakter eines „Hotel garni“. Dieser ist nämlich dadurch geprägt, dass außer der Übernachtungsmöglichkeit im Beherbergungsbetrieb lediglich Frühstück, Getränke und höchstens kleine Speisen angeboten werden (vgl. Bruß/Metz/Schreiner in: Steuerberater Branchenhandbuch, Hotel/Übernachtungsgewerbe, A. III. 1., Rn. 25; vgl. auch https://www.urlaubsguru.de/lexikon/hotel-garni/).

2. Vor diesem Hintergrund beanstanden die Antragsteller zu Recht, dass das Verwaltungsgericht ihre Anträge auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die genannten baurechtlichen Bescheide abgelehnt hat.

a. Mit Erfolg rügen die Antragsteller diesbezüglich zunächst, dass das Verwaltungsgericht ihre auf die Bescheide vom 6. September 2018 (Nachtrag Nr. 2017/3477) und vom 7. November 2019 (Nachtrag Nr. 2018/1308) bezogenen Anträge nicht „mangels Rechtsschutzbedürfnisse(s)“ als „unzulässig“ hätte ansehen dürfen.

aa. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist bei summarischer Prüfung nicht davon auszugehen, dass die genannten Bescheide bestandskräftig geworden sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, auf die die Beschwerde hinweist, gilt in Bezug auf die Verfristung bzw. Verwirkung nachbarlicher Widerspruchs- bzw. Abwehrrechte folgende Rechtslage: Ist dem Nachbarn eine Baugenehmigung, durch die er sich beschwert fühlt - wie hier die fraglichen Bescheide des Antragsgegners - nicht amtlich bekanntgegeben worden, so läuft für ihn weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung der §§ 70 und 58 Abs. 2 VwGO eine Widerspruchsfrist. Hat er jedoch gleichwohl sichere Kenntnis von der Baugenehmigung erlangt oder hätte sie erlangen müssen, so kann ihm nach Treu und Glauben die Berufung darauf versagt sein, dass sie ihm nicht amtlich mitgeteilt wurde. Dann läuft für ihn die Widerspruchsfrist nach § 70 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO so, als sei ihm die Baugenehmigung in dem Zeitpunkt amtlich bekannt gegeben, in dem er von ihr sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. September 2018 - 4 B 34/18 - juris Rn. 9). Zwar kann das verfahrensrechtliche Widerspruchsrecht und das materielle Abwehrrecht des Nachbarn - je nach den besonderen Verhältnissen im Einzelfall - auch schon vor dem Ablauf der Jahresfrist verwirkt werden. Dies setzt jedoch außer der Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums voraus, dass besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 14 f.).

Gemessen hieran sind die angefochtenen Bescheide entgegen der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nicht bestandskräftig geworden. Denn eine starre Regel, wonach „der Bauherr nach Ablauf von 3 Monaten nach Erlangung der sicheren Kenntnis in der Regel darauf vertrauen“ dürfe, „dass der Nachbar nicht gegen die Baugenehmigung vorgehen“ werde, greift nach der wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht ein.

Gründe, die die Annahme rechtfertigen, die Antragsteller hätten vorliegend vor der von ihnen am 21. Januar 2020 genommenen Akteneinsicht sichere Kenntnis von den genannten Nachtragsgenehmigungen erlangt, sind nicht zu erkennen, ergeben sich namentlich nicht aus den Ausführungen des Beigeladenen in seiner Beschwerdeerwiderung. Soweit der Beigeladene dort geltend macht, die Antragsteller hätten bereits zum Zeitpunkt der Akteneinsicht Kenntnis von den Nachtragsgenehmigungen gehabt, ist seine Behauptung, der die Antragsteller entgegengetreten sind, ohne jede Substanz geblieben. Vor diesem Hintergrund erfolgte die Einlegung der Widersprüche am 20. Januar 2021 noch fristgemäß, weil innerhalb der Jahresfrist des § 70 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO. Dass die Antragsteller nicht zugleich um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht haben, ist unerheblich.

Es ist bei summarischer Prüfung ferner nicht anzunehmen, dass das Widerspruchs- oder materielle Abwehrrecht der Antragsteller ausnahmsweise schon vor Ablauf der Jahresfrist verwirkt gewesen ist. Der angefochtenen Entscheidung ist hierzu nichts zu entnehmen und auch der Beigeladene zeigt in seiner Beschwerdeerwiderung nicht auf, welches Verhalten der Antragsteller ihm Anlass für ein berechtigtes Vertrauen darauf geboten hätte, dass die Antragsteller nicht mehr gegen die fraglichen Bescheide vorgehen würden. Die von ihm behauptete bloße Untätigkeit der Antragsteller nach Aufnahme der Bauarbeiten am 11. November 2020 reicht hierfür nicht aus.

bb. Durch den Umstand, dass der fragliche Balkon und die Terrasse inzwischen jedenfalls im Rohbau fertiggestellt sein dürften, ist das Rechtsschutzbedürfnis der Antragsteller ebenfalls nicht entfallen. Die Antragsteller sehen sich nämlich nicht nur durch die Errichtung, sondern auch durch die Nutzung der genehmigten baulichen Anlagen in ihren Rechten verletzt. Insoweit kann die Rechtsverletzung durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung auch noch nach Fertigstellung des Rohbaus vorläufig verhindert und hierdurch die Rechtsstellung der Antragsteller verbessert werden (vgl. OVG Magdeburg, Beschluss vom 19. April 2022 - 2 M 19/22 - BeckRS 2022, 8598 Rn. 7).

b. Die Widersprüche der Antragsteller gegen die vorgenannten Bescheide und gegen die Baugenehmigung vom 1. September 2020 werden aller Voraussicht nach auch in der Sache Erfolg haben. Dabei kann offenbleiben, ob die Baugenehmigung Nr. 2017/1243 vom 27. Juni 2017 - wie die Antragsteller meinen - bereits durch Zeitablauf erloschen gewesen, deshalb die hierauf bezogenen Nachträge Nr. 2017/3477 vom 6. September 2018 und Nr. 2018/1308 vom 7. November 2019 ohne Baugenehmigung ergangen und bereits aus diesem Grunde rechtswidrig sind. Denn die fraglichen Nachträge und die Baugenehmigung vom 1. September 2020 verletzen die Antragsteller unabhängig hiervon in ihren Rechten.

aa. Das Vorhaben, dessen Verwirklichung die angefochtenen Bescheide dienen, verstößt nämlich gegen die nachbarschützende bauplanungsrechtliche Festsetzung zur Art der baulichen Nutzung.

(1) Das Vorhabengrundstück liegt nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, gegen die die Beteiligten keine Einwendungen erhoben haben, ebenso wie das Grundstück der Antragsteller im Geltungsbereich des als Bebauungsplan fortgeltenden Baunutzungsplans 1958/60, der in Verbindung mit den städtebaulichen Vorschriften der BO 58 ein allgemeines Wohngebiet der Stufe II/1 festsetzt, wobei für beide Grundstücke förmlich festgesetzte Baufluchtlinien gelten.

(2) Nach den aus diesem Grund eingreifenden §§ 30 Abs. 1 BauGB, 7 Nr. 8 BO 58 sind in dem fraglichen allgemeinen Wohngebiet neben Wohngebäuden Ladengeschäfte sowie gewerbliche Kleinbetriebe, Gaststätten, wenn sie keine Nachteile oder Belästigungen für die nähere Umgebung verursachen können, und Fremdenheime zulässig. Gebäude für soziale, kulturelle, gesundheitliche und sportliche Zwecke und für die öffentliche Verwaltung können zugelassen werden.

(3) Der vom Beigeladenen angestrebte Hotelbetrieb ist kein im fraglichen Baugebiet allgemein oder ausnahmsweise zulässiges Vorhaben. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts verfügt der Beherbergungsbetrieb des Beigeladenen über 25 Zimmer - 23 Doppelzimmer und 2 Einzelzimmer -, in denen insgesamt 48 Übernachtungen möglich sind. Der Betrieb hat eine Außengastronomie im südlichen Bereich des Grundstücks, die 60 Plätze umfasst. Im rückwärtigen Anbau befindet sich ein Restaurant nebst 137 m² großer Außenterrasse. An die Fassade sind mehrere Balkone angebaut worden.

Dieser Bestand soll nunmehr durch einen weiteren Balkon, eine weitere Terrasse sowie einen Wellnessbereich mit 120 m² großem Schwimmbad erweitert werden. Der sich hieraus ergebende Beherbergungsbetrieb stellt, auch wenn in ihm keine Konferenzen durchgeführt werden und Gastronomie auf der neu zu errichtenden Terrasse untersagt ist, kein Fremdenheim im Sinne von § 7 Nr. 8 BO 58 mehr dar.

Zu den Fremdenheimen nach § 7 Nr. 8 BO 58 gehören z.B. Pensionen, Jugendherbergen (vgl. hierzu Rau in: Meyer/Achelis/von Alven-Döring/Hellriegel/Kohl/Rau, BauO Bln, 7. Aufl. 2021, Rn. 63, 68) und ggf. auch kleinere Hostels (vgl. Senatsbeschluss vom 29. August 2017 - OVG 2 S 31.17 - juris Rn. 5). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts Berlin ist auch ein „Hotel garni“ mit den hiermit verbundenen betrieblichen Eigenarten zu den Fremdenheimen im Sinne von § 7 Nr. 8 BO 58 zu rechnen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 17. Juni 1993 - 19 A 263.93 - juris Rn. 17: „Beherbergungsbetrieb für die Aufnahme ständig wechselnder Übernachtungsgäste, denen zwar keine Hauptmahlzeiten, wohl aber ein Frühstück und eventuell Getränke verabreicht werden“). Charakteristisch für Fremdenheime ist danach ein eingeschränktes Leistungsangebot, das sich im Wesentlichen auf die Gewährung der Übernachtung und nur wenige weitere Annehmlichkeiten beschränkt. Ein Hotelbetrieb ohne eingeschränktes Leistungsangebot, insbesondere ein solcher mit einem Wellnessbereich, wie ihn der Beigeladene vorliegend errichten möchte, überschreitet den durch den Begriff „Fremdenheim“ vorgegebenen Rahmen.

(4) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist das Vorhaben des Beigeladenen auch nicht deshalb bauplanungsrechtlich zulässig, weil es sich hierbei nur um ein „Hotel minderen Umfangs“ (EA S. 7 unten) handelt und ein solcher Betrieb mit Blick auf eine erstrebte Annäherung der BO 58 an die Vorschriften der Baunutzungsverordnung als „Fremdenheim“ anzusehen wäre.

(a) Mit dieser Ansicht und dem Hinweis auf ein gebotenes „dynamisches Verständnis“ bauplanungsrechtlicher Begriffskategorien übersieht das Verwaltungsgericht, dass der Begriff des „Fremdenheims“ (§ 7 Nr. 8 BO 58) einer Abgrenzung von dem in der BO 58 ebenfalls verwendeten Begriff des „Hotels“ (vgl. § 7 Nr. 9 Buchst. c, Nr. 12 Buchst. b BO 58) bedarf. Schon aus diesem Grund kann ein Vorhaben, das auf einen uneingeschränkten Hotelbetrieb ausgerichtet ist, auch dann, wenn es sich nur um ein kleineres Hotel mit relativ wenigen Übernachtungsmöglichkeiten handelt, nicht als im allgemeinen Wohngebiet nach der BO 58 bauplanungsrechtlich zulässig angesehen werden. Einer gebotenen Harmonisierung der BO 58 mit den Bestimmungen der Baunutzungsverordnung (vgl. § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO, wonach im allgemeinen Wohngebiet „Betriebe des Beherbergungsgewerbes“ und damit auch Hotels ausnahmsweise zulässig sind) wird bereits dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass kleinere Hostels, Jugendherbergen und ggf. auch Hotels mit eingeschränktem Leistungsumfang wie etwa „Hotels garni“ unter die Fremdenheime im Sinne von § 7 Nr. 8 BO 58 fallen.

Dass „Pensionen, wie sie in den fünfziger Jahren des vorigen Jahrhunderts noch vielfach vorzufinden waren, … heute“ nach Auffassung des Verwaltungsgerichts „fast nicht mehr existieren“, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Es ist schon nicht zu erkennen, woher das Verwaltungsgericht diese Erkenntnis hat. Jedenfalls aber ist bei summarischer Prüfung auch, wenn man die Ansicht des Verwaltungsgericht als richtig unterstellt, nicht ersichtlich, dass der Begriff des „Fremdenheims“ leerlaufen könnte. Weder aus dem Beteiligtenvorbringen noch aus den Feststellungen des Verwaltungsgerichts ergibt sich nämlich, dass ebenso hierunter fallende Hostels, Jugendherbergen und Hotels mit eingeschränktem Leistungsumfang aktuell nicht mehr in ausreichender Menge betrieben würden.

(b) Unabhängig hiervon teilt der Senat mit den Antragstellern nicht die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass es sich bei dem Vorhaben des Beigeladenen um ein „Hotel minderen Umfangs“ handelt. Das Oberverwaltungsgericht Berlin hat mit Beschluss vom 26. Februar 1993 (- OVG 2 S 1.93 - juris Rn. 25) entschieden, dass ein „Hotel mit 12 Suiten und 21 Übernachtungsmöglichkeiten, Hotelbar mit 23, Restaurant mit 20, Frühstücksraum mit 18, Terrasse mit 40 und Poolbar mit 18 Sitzplätzen“, das über einen „Konferenzbereich mit 60 Sitzplätzen in drei Räumen“, eine „Schwimmhalle mit vorgelagerter Sonnenterrasse für 16 Liege- oder Sitzplätze“, „23 Stellplätze und eine Garage sowie zwei Wohnungen im Hauptgebäude“ verfügt, als Gesamtvorhaben nicht mehr unter die nach § 7 Nr. 8 BO 58 im allgemeinen Wohngebiet zulässigen Nutzungen falle. Das trifft auf das Vorhaben des Beigeladenen ebenfalls zu, selbst wenn - was indes (wie oben ausgeführt) zu verneinen ist - kleinere Hotelbetriebe zu den „Fremdenheimen“ zählen sollten. Denn das Hotel des Beigeladenen verfügt nach der erstrebten Erweiterung über sogar 48 Übernachtungsmöglichkeiten und einen Wellnessbereich. Wenn auch ein Konferenzbetrieb - anders als in dem vom Oberverwaltungsgericht Berlin entschiedenen Fall - nicht zugelassen ist, kann angesichts dessen von einem Hotelbetrieb „minderen Umfang(s)“ keine Rede sein.

bb. Davon, dass vorliegend eine Befreiung hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung nach § 31 Abs. 2 BauGB zu gewähren und das Vorhaben aus diesem Grunde als bauplanungsrechtlich zulässig zu qualifizieren sein könnte, ist bei summarischer Prüfung ebenfalls nicht auszugehen. Hiergegen spricht bereits, dass eine solche Befreiung vom Beigeladenen bisher nicht - wie nach § 67 Abs. 2 Satz 1 BauO Bln erforderlich - beantragt worden ist.

cc. Darauf, ob das Vorhaben des Beigeladenen außerdem auch deshalb Rechte der Antragsteller verletzt, weil es gegen das baurechtliche Gebot der Rücksichtnahme verstößt, kommt es danach nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).