Entscheidung OVG 4 B 4/21

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. April 2018 geändert.

Der Beklagte wird unter entsprechender teilweiser Aufhebung des Bescheids vom 7. November 2012 und des Widerspruchsbescheids vom 26. Februar 2015 verpflichtet, dem Kläger für die Zeit vom 7. August 2012 bis zum 31. Oktober 2012 eine Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes in Höhe von insgesamt 1.207,68 Euro und für die Zeit vom 1. November 2012 bis zum 28. Februar 2014 in Höhe von insgesamt 9.746,00 Euro zu gewähren.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge.

Die Zuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren wird für notwendig erklärt.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 v.H. des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger begehrt eine Zulage für die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben für den Zeitraum vom 7. August 2012 bis zum 28. Februar 2014.

Der am 8... 1955 geborene Kläger war als Lehrkraft seit dem Jahre 1990 Beamter der Laufbahnfachrichtung Bildung des beklagten Landes. Er ist zwischenzeitlich nach Erreichung der gesetzlichen Altersgrenze in den Ruhestand getreten.

Er war seit dem Jahre 2000 bis zum Schuljahr 2010/2011 Rektor (Besoldungsgruppe A 14) einer Grundschule in Berlin-....

Im Jahre 2010 bekundete der Kläger sein Interesse, in der regionalen Schulaufsicht tätig zu werden. Das Schulwesen untersteht der staatlichen Aufsicht. Sie wird im beklagten Land von der für das Schulwesen zuständigen Senatsverwaltung als Schulaufsichtsbehörde ausgeübt.

Mit Schreiben vom 22. September 2011, geändert durch Schreiben vom 15. Februar 2012, beauftragte die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft des Beklagten den Kläger zur Aufrechterhaltung der Arbeitsfähigkeit der Außenstelle Friedrichshain-Kreuzberg (Region 02) der Schulaufsicht mit der Wahrnehmung schulaufsichtlicher Aufgaben. Die Beauftragung galt rückwirkend ab dem 7. Februar 2011 bis auf weiteres. Hintergrund der vorgenannten Entscheidung war, dass die Planstelle, die ursprünglich für die Schulaufsicht der Region 02 vorgesehen war, seit dem 15. September 2010 aufgrund einer Entscheidung der Senatsverwaltung zur Finanzierung der dauerhaft eingerichteten Stelle des Aufgabengebietes „Beschwerdemanagement und Organisation“ in der Abteilung Zentraler Service der Senatsverwaltung genutzt wurde. Der Stelleninhaber, der Beamte S..., hatte sich erfolgreich um die ausgeschriebene Stelle eines Oberschulrates für die Schulaufsicht einer Außenstelle der Senatsverwaltung beworben, wurde aber auf diesem Dienstposten nicht tätig. Er wurde dauerhaft in das Aufgabengebiet „Beschwerdemanagement und Organisation“ umgesetzt. Mangels Planstelle für das vorgenannte Aufgabengebiet wurde die Planstelle, die ursprünglich nach der internen Verteilung der Senatsverwaltung, deren Festlegungen im Fachverfahren Integrierte Personalverwaltung (IPV) dokumentiert werden, für die Schulaufsicht vorgesehen war, zur Finanzierung des Aufgabengebietes Beschwerdemanagement genutzt. Damit die Aufgabenwahrnehmung in der Schulaufsicht sichergestellt werden konnte, wurde dem Kläger kommissarisch die Aufgabe der Schulaufsicht in Friedrichshain-Kreuzberg übertragen.

Im Amtsblatt von Berlin vom 3. August 2012 schrieb die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft des Beklagten drei Stellen für Schulräte (Besoldungsgruppe A 15) aus. Arbeitsgebiet sollte die Wahrnehmung der Schulaufsicht über Grundschulen in einer regionalen Außenstelle der Schulaufsichtsbehörde sein. Der Kläger bewarb sich auf zwei dieser Stellenausschreibungen.

Der Kläger beantragte am 3. August 2012 beim Beklagten ab dem 7. August 2012 die Zahlung einer Zulage für die Wahrnehmung einer höherwertigen Aufgabe in der Höhe der Differenz des Grundgehaltes der Besoldungsgruppen A 14 und A 15.

Der Beklagte lehnte den Antrag des Klägers mit Bescheid vom 7. November 2012 ab, wogegen der Kläger fristgerecht Widerspruch erhob.

Mit Schreiben vom 4. April 2013 teilte die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft des Beklagten dem Kläger mit, dass er unter Beibehaltung seines rechtlichen Status mit Wirkung vom 1. April 2013 dem Aufgabengebiet „Projektleiter Inklusion“ in dem Organisationsbereich der Abteilung I der Senatsverwaltung zugeordnet werde. Der Dienstposten der Projektleitung der neu geschaffenen Projektgruppe Inklusion war mit dem Statusamt der Besoldungsgruppe A 15 bewertet.

Mit Schreiben der Senatsverwaltung vom 14. Februar 2014 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass er für die ausgeschriebene Stelle eines Schulrates (Besoldungsgruppe A 15) mit dem Aufgabengebiet „Wahrnehmung Schulaufsicht über Grundschulen“ in einer regionalen Außenstelle ausgewählt wurde. Aufgrund dienstlicher Notwendigkeit wurde er mit seinem Einverständnis mit Wirkung vom 1. Februar 2014 rechts- und statusgleich mit dem Aufgabengebiet „Leitung des Projektes Inklusion“ in der Senatsverwaltung betraut.

Durch Urkunde vom 26. März 2014 wurde der Kläger mit Wirkung vom 27. März 2014 zum Schulrat (Besoldungsgruppe A 15) ernannt. Mit Schreiben vom 7. April 2014 wurde ihm das Amt des Schulrates bei der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft übertragen; er wurde mit Wirkung vom 1. März 2014 in eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 26. Februar 2015, der dem Bevollmächtigten des Klägers am 3. März 2015 zugestellt wurde, wies der Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück.

Der Kläger hat am 2. April 2015 beim Verwaltungsgericht Berlin Klage mit dem Begehren erhoben, den Beklagten zu verpflichten, ihm eine Zulage gemäß § 46 BBesG Bln in Höhe der Differenz der Grundgehälter der Besoldungsgruppen A 14 und A 15 für die Zeit vom 7. August 2012 bis zum 28. Februar 2014 zu zahlen.

Das Verwaltungsgericht hat mit - dem Kläger am 27. Juli 2018 zugestellten - Urteil vom 25. April 2018 die Klage abgewiesen. Zur Begründung führte es im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Verpflichtungsklage sei unbegründet. Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Gewährung einer Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt seiner damaligen Besoldungsgruppe A 14 und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 15 gemäß § 46 BBesG Bln zu.

Der Kläger habe die im Zeitraum vom 7. Februar 2011 bis 31. März 2013 wahrgenommenen schulaufsichtlichen Aufgaben in der Außenstelle der Schulaufsicht und die vom 1. April 2013 bis 28. Februar 2014 wahrgenommenen Aufgaben im Gebiet der Leitung des „Projektes Inklusion" nicht vorübergehend vertretungsweise im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG Bln wahrgenommen. Das Merkmal „vorübergehend vertretungsweise" erfasse nur die Fälle der Vakanzvertretung, nicht Fälle der Verhinderungsvertretung. Bei der Wahrnehmung schulaufsichtlicher Aufgaben in der Außenstelle der Schulaufsicht Friedrichshain-Kreuzberg handele es sich nicht um eine Vakanzvertretung. Denn nach den schlüssigen Darlegungen des Beklagten sei der Inhaber der Stelle seit dem 15. September 2010 der Oberschulrat S.... Dieser sei im Rahmen einer Ausschreibung der Stelle als Bewerber ausgewählt worden, dann aber abweichend vom Aufgabengebiet der Regionalen Schulaufsicht aus vorrangigen organisatorischen Gründen mit dem Aufgabengebiet „Beschwerdemanagement und Organisationsberatung“ betraut worden. Mangels einer vorhandenen Planstelle für dieses Aufgabengebiet sei die stellenplanmäßige Absicherung über eine Planstelle in der Form erfolgt, dass diese gesperrt worden sei. Die Nutzung der Planstelle zugunsten des Beamten S... habe über den gesamten Zeitraum angedauert, in dem der Kläger die Aufgaben in beiden Arbeitsgebieten wahrgenommen habe. Da somit die mit der Planstelle zur Verfügung gestellten Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers S... benötigt worden seien, handele es sich nicht um eine Vakanzvertretung im Sinne des § 46 Abs. 1 BBesG Bln.

Im streitgegenständlichen Zeitraum - nach Ablauf der Wartezeit von 18 Monaten – hätten auch die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für eine Übertragung des statusrechtlichen Amtes eines Schulaufsichtsbeamten der Besoldungsgruppe A 15 bei dem Kläger nicht vorgelegen. Dem Beklagten habe keine freie, besetzbare Planstelle zur Verfügung gestanden, in die der Kläger hätte eingewiesen werden können. Der Beklagte habe nachvollziehbar ausgeführt und dokumentiert, dass im maßgeblichen Zeitraum im Stellenplan zum Haushaltsplan auch im weiteren Stellenkontingent der Abteilung I für die regionalen Schulaufsichten keine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 vakant und besetzbar gewesen sei. Schließlich seien nach den Erklärungen des Beklagten in der mündlichen Verhandlung die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen auch im Hinblick auf das vom Kläger im Zeitraum vom 1. April 2013 bis 28. Februar 2014 wahrgenommene Aufgabengebiet der Leitung des Projektes Inklusion in der Abteilung I nicht erfüllt gewesen. Es habe sich hierbei um einen neu geschaffenen Dienstposten, für den noch keine Planstelle vorhanden gewesen sei, gehandelt. Auf die Frage nach weiteren vakanten und besetzbaren Planstellen im maßgeblichen Haushaltstitel komme es nicht an. Denn jedenfalls sei bei dieser Tätigkeit nicht die nach § 46 Abs. 1 BBesG Bln erforderliche Wartezeit von 18 Monaten einer ununterbrochenen Wahrnehmung des höherwertigen Amtes erfüllt gewesen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Zulassung der Berufung beantragt, die der Senat mit Beschluss vom 8. Februar 2021, der dem Kläger am 11. Februar 2021 zugestellt wurde, zugelassen hat. Der Kläger hat die Berufung nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis zum 12. April 2021 mit einem am gleichen Tag eingegangenen Schriftsatz im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Kläger habe einen Anspruch auf Zahlung der Zulage nach § 46 BBesG Bln für die Zeit vom 7. August 2012 bis zum 28. Februar 2014. Alle Tatbestandsvoraussetzungen der Norm lägen in diesem Zeitraum vor.

Der Kläger habe am 7. August 2012 die Aufgaben eines für ihn höherwertigen Amtes bereits 18 Monate lang wahrgenommen. Sowohl bei den Aufgaben in der Schulaufsicht als auch bei denen als Leiter der Projektgruppe Inklusion handele es sich um höherwertige Aufgaben der Besoldungsgruppe A 15. Der Wechsel von der einen in die andere höherwertige Aufgabe sei für den geltend gemachten Anspruch unschädlich. Ein Beamter nehme die Aufgaben eines höherwertigen Amtes in diesem Sinne auch dann wahr, wenn er im maßgeblichen Zeitpunkt auf mehreren Dienstposten, die einem höheren Statusamt zugeordnet seien, eingesetzt gewesen sei.

Es handele sich um eine nur vorübergehend vertretungsweise Übertragung im Sinne des § 46 Abs. 1 BBesG Bln, weil, wie sich aus den Übertragungsschreiben des Leiters der Abteilung I der Senatsverwaltung zeige, die dauerhafte Übertragung erst nach einem Auswahlverfahren aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung beabsichtigt gewesen sei. Es handele sich um eine Vakanzvertretung und nicht um eine Verhinderungsvertretung. Der frühere Stelleninhaber S... sei durch Umsetzung zur Leitung des Beschwerdemanagements nicht nur vorübergehend verhindert gewesen, sondern ihm sei dauerhaft eine neue Aufgabe zugewiesen worden. Die Aufgabe des konkret-funktionellen Amtes der Schulaufsicht in der Region 02 sei bis auf Weiteres vakant gewesen.

Die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung hätten bei dem Kläger, dem ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 übertragen worden sei und der sich am 7. August 2012 bereits hinreichend lange in der höherwertigen Aufgabe bewährt habe bzw. darin erprobt worden sei, vorgelegen. Er sei beförderungsreif gewesen.

Auch die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes hätten vorgelegen. Der Beklagte habe im Berufungsverfahren zwischenzeitlich eingeräumt, dass im Bereich der Schulaufsicht freie A-15-Planstellen in der Zeit vom 7. August bis 31. Oktober 2012 für die Zahlung der Zulage zu zwei Dritteln und für die Zeit vom 1. November 2012 bis zum 28. Februar 2014 in vollem Umfang vorhanden gewesen seien. Der Beklagte räume ein, dass nur für einen Zeitraum von drei Monaten und 25 Tagen möglicherweise keine freien Planstellen für die Zahlung der Zulage in vollem Umfang zur Verfügung gestanden hätten, weil die Zahl der drei Zulageberechtigten die Zahl der zwei freien Stellen übersteige, sodass die Zulage für diesen Zeitraum jedenfalls anteilig hätte gezahlt werden können. Unverständlich sei aus Sicht des Klägers, weshalb der Beklagte nicht auch „A-15-plus Z“-Stellen in die Rechnung einbeziehe. Überdies sei ein plausibler Grund für die Kürzung der Zulage nicht ersichtlich. Auch wenn der Beklagte nur zwei besetzbare Planstellen der Besoldungsgruppe A 15 zur Verfügung gehabt habe, würde nur eine Planstelle für drei und mehr Anspruchsberechtigte ausreichen, da diese Planstelle nur für die Zahlung der Zulagen von jeweils 603,84 Euro brutto benötigt werde. Die Kosten eines Beamten der Besoldungsgruppe A 15 beliefen sich auf ein Vielfaches der Zulagen für drei Anspruchsberechtigte.

Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen wegen fehlender Zuordnung von Planstellen zur Schulaufsicht und/oder der Zuordnung einer entsprechenden Planstelle für die neu geschaffene Aufgabe der Leitung einer Projektgruppe Inklusion nicht gegeben gewesen seien. In beiden Fällen hätten keine haushaltsrechtlichen Hindernisse vorgelegen. Maßgeblich seien insoweit allein die Vorgaben des Haushaltstitels und Haushaltsplans, nicht die Entscheidungen der Exekutive. Etwas anderes Folge auch nicht aus den in den Haushaltsplänen festgelegten pauschalen Minderausgaben für die Personalausgaben der Senatsverwaltung für Bildung. Die Inanspruchnahme von Planstellen für die pauschalen Minderausgaben sei nicht durch Gesetz geregelt worden, sondern es sei den jeweiligen Ressorts auf Verwaltungsebene überlassen, wie die Minderausgaben erwirtschaftet würden. Insoweit seien bereits keine haushaltsrechtlichen Hindernisse für den geltend gemachten Anspruch nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG Bln festzustellen. Es sei der Senatsverwaltung des Beklagten überlassen, ob sie Planstellen zeitweise oder längerfristig für die Verwendung sperre, ob sie Besetzungen und Beförderungen lediglich verzögere und welche Planstellen sie nicht verwende. Es habe keine rechtlichen Vorgaben gegeben, dass dafür auch Stellen speziell in der Schulaufsicht und A-15-Stellen zu verwenden seien. Im Übrigen ergebe sich aus den von dem Beklagten vorgelegten Unterlagen, dass die Vorgaben für die Einsparungen im Bereich der Bildungsverwaltung für das Jahr 2012 um das Dreifache und für das Jahr 2013 um fast das Doppelte übererfüllt worden seien. Für die Nichterfüllung bestimmter gesetzlicher Ansprüche gäbe es überdies keine haushaltsrechtlichen Vorgaben im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, denn es habe keine konkreten Festlegungen im Haushaltsplan gegeben, dass Planstellen der Besoldungsgruppe A 15, solche im Bereich der Schulaufsicht oder in anderen Bereichen nicht besetzt und nicht für die Zahlung der Zulage verwendet werden könnten.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 25. April 2018 zu ändern, den Bescheid der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft vom 7. November 2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 26. Februar 2015 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine Zulage gemäß § 46 BBesG Bln in Höhe der Differenz der Grundgehälter der Besoldungsgruppen A 14 und A 15 für die Zeit vom 7. August 2012 bis zum 28. Februar 2014 zu zahlen,

die Zuziehung des Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt im Wesentlichen aus:

Der Kläger habe keinen Anspruch auf Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes, denn es lägen nicht sämtliche Voraussetzungen des § 46 BBesG Bln vor.

Der Kläger sei zwar vom 7. Februar 2011 bis 28. Februar 2014 mit der Wahrnehmung schulaufsichtlicher Tätigkeiten in der Region Friedrichshain-Kreuzberg und der Leitung des Projektes Inklusion betraut gewesen, die nach der Besoldungsgruppe A 15 bewertet seien. Damit seien ihm höherwertige Aufgaben übertragen gewesen.

Dem Verwaltungsgericht sei aber darin zuzustimmen, dass es sich vorliegend um eine Verhinderungs- und nicht um eine Vakanzvertretung gehandelt habe. Aus den Tatbestandsmerkmalen „vorübergehend vertretungsweise" und „haushaltsrechtliche Voraussetzungen" leite sich ab, dass die Zulage nur in Fällen so genannter Vakanzvertretungen in Betracht komme, bei denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehle. In den Fällen der bloßen Verhinderungsvertretung werde die Zulage nicht gewährt, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt würden und es an einer freien Planstelle fehle. Der Kläger habe bis zum 1. April 2014 die höherwertigen Aufgaben im Rahmen einer Verhinderungsvertretung in Form einer „Vertretungskette“ wahrgenommen. Stelleninhaber sei der Beamte S... mit funktionsgerechtem Amt gewesen.

Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch scheitere auch daran, dass im streitgegenständlichen Zeitraum die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes und damit für die Gewährung der Zulage nicht vorgelegen hätten.

Maßgeblich seien die einschlägigen Vorgaben des jeweiligen Haushaltstitels des Haushaltsplans. Betrachte man alle Planstellen der Wertigkeit der Besoldungsgruppe A 15 im Laufbahnzweig des Schulrats, die in den Haushaltsplänen für die Haushaltsjahre 2012/2013 und für die Haushaltsjahre 2014/2015 jeweils im Haushaltskapitel 1012 Titel 42201 ausgebracht gewesen seien, so seien dies 31 bzw. 28 Planstellen. Diese seien jedoch nicht frei und besetzbar gewesen.

Im Bereich des Beklagten gebe es keine haushaltsrechtliche Topfwirtschaft. Vielmehr sei grundsätzlich jede Stelle bestimmten Aufgaben in bestimmten Organisationseinheiten zugeordnet. Die Planstellen könnten aber für andere Aufgabengebiete eingesetzt werden, wenn dafür die Notwendigkeit bestehe. Dies folge aus der Planungs- und Organisationshoheit der Senatsverwaltung. Von dieser Möglichkeit sei Gebrauch gemacht worden, als die Planstelle, die ursprünglich für die Schulaufsicht der Region 02 vorgesehen war, genutzt worden sei, um die Finanzierung des Aufgabengebietes „Beschwerdemanagement“ zu sichern. Damit wiederum die Aufgabenwahrnehmung der Schulaufsicht sichergestellt würde, sei der Kläger vertretungsweise eingesetzt und aus seiner alten Stelle finanziert worden. Der Kläger sei in diesem Zeitpunkt zwar im ministeriellen Bereich eingesetzt gewesen, aber aus dem Bereich der Schulen finanziert worden, da im ministeriellen Bereich keine freie Stelle vorhanden gewesen sei.

Zur damaligen Zeit habe sich die Verwaltung in der Phase der Stelleneinsparung befunden, d.h. für alle Stellen, die dauerhaft frei geworden seien, habe geprüft werden müssen, ob sie für die Erfüllung der Einsparvorgaben hätten eingesetzt werden können. Vom Wegfall der Stellen seien auch solche der Besoldungsgruppe A 15 betroffen gewesen. Es habe in den jeweiligen Haushaltsplänen eine Vorgabe für eine pauschale Minderausgabe für Personalkosten gegeben, die durch die Sperrung von auch zeitweise freien Stellen erbracht worden sei.

Zwar habe es im gesamten ministeriellen Bereich der Senatsverwaltung, abhängig vom jeweiligen Stichtag, im Anspruchszeitraum in den jeweiligen Monaten zwischen einer und neun freien Stellen der Besoldungsgruppe A 15 gegeben, dies jedoch maximal für wenige Monate zwischen dem Ausscheiden der Dienstkräfte bis zur Neubesetzung aus den jeweiligen Auswahlverfahren. Diese könnten schon deshalb nicht zur Finanzierung der Zulage des Klägers herangezogen werden, weil die Ausschreibung eines Aufgabengebietes für verbeamtete Dienstkräfte gemäß § 49 LHO nur auf der Grundlage der Zuordnung einer Planstelle möglich sei. Aus der Sicht des Beklagten sei das Vorliegen einer freien und besetzbaren Planstelle Voraussetzung für eine Stellenausschreibung. Ebenso setze auch die Zahlung einer Zulage eine freie und besetzbare Stelle voraus. Dieselbe Planstelle könne nicht zugleich eine Stellenausschreibung absichern und zur Zahlung einer Zulage genutzt werden.

Die Hinterlegung einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 des Haushaltsplans für die Zulage des Klägers sei zu der Zeit nicht möglich gewesen, da für Berlin Einsparungsvorgaben in Form der pauschalen Minderausgaben bestanden hätten, die im Haushaltsjahr hätten belegt und eingehalten werden müssen. Es seien im Kapitel 1000, Titel 46201 für die Haushaltspläne 2012/13 und 2014/2015 pauschale Minderausgaben veranschlagt gewesen. Der Beklagte behaupte nicht, dass die konkrete Umsetzung der pauschalen Minderausgaben keine Entscheidung der Exekutive sei. Entscheidend sei aber, dass das Erbringen der pauschalen Minderausgaben vom Parlament beschlossen worden und von der Exekutive umzusetzen gewesen sei. Die konkrete stellenscharfe Umsetzung sei notwendigerweise Aufgabe der Exekutive und nicht des Parlaments, das diese Aufgabe auch nicht leisten könne. Die Entscheidung der Exekutive sei somit im Gesetz verankert. Das reiche aus. Dem stehe auch nicht die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. September 2014 (– 2 C 16.13 -) entgegen. Nach Auffassung des Beklagten handele es sich bei den hier erfolgten personalwirtschaftlichen Maßnahmen der Exekutive im Rahmen der Erbringung der pauschalen Minderausgaben um eine zu berücksichtigende Entscheidung und damit um ein haushaltsrechtliches Hindernis. Denn es handele sich um eine Umsetzung der gesetzlich legitimierten Vorgaben. Das Parlament habe im Haushaltsplan durch die Ausweisung der pauschalen Minderausgaben der Exekutive ausdrücklich eine Gestaltungsfreiheit eingeräumt. So stehe auch in der Vorlage der Senatsverwaltung für Finanzen an den Vorsitzenden des Hauptausschusses: „Die sich aus den Personalreduzierungen ergebenden Haushaltsentlastungen sind als pauschale Minderausgaben im Entwurf des Haushaltsplans 2012/2013 bei den einzelnen Senatsverwaltungen eingestellt worden, die im Rahmen der Haushaltswirtschaft aufzulösen ist“. “Im Rahmen der Einsparvorgaben sind die Senatsverwaltungen und die Bezirke für die Gestaltung der Stellenpläne und den Einsatz ihres Personals entsprechend ihrer politischen Schwerpunktsetzung selbst verantwortlich.“ Diese Gestaltungsfreiheit würde in ihr Gegenteil verkehrt, wenn nur Maßnahmen der Exekutive wie etwa „kw-Vermerke“ ein haushaltsrechtliches Hindernis wären. Denn dann wäre die Exekutive stets zu harten Sparmaßnahmen gezwungen gewesen; niedrigschwellige personalwirtschaftliche Maßnahmen wären ausgeschlossen. Die Streichung oder Sperrung einer Stelle wäre unter dieser Prämisse also personalwirtschaftlich sinnvoller als ihre vorübergehende Nichtbesetzung zur Einsparung und die Wahrnehmung der Aufgabe durch einen Beamten, der auf diese Weise sein berufliches Fortkommen vorantreiben könne und in diesem Fall auch habe. Dies könne im Ergebnis nicht überzeugen. Ebenso wenig könne die Zahlung einer Zulage in Zeiten harter Sparmaßnahmen überzeugen. Im Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2014 seien keine Zulagen nach § 46 BBesG Bln gezahlt worden.

Auf Grundlage der Erörterung der Sach- und Rechtslage in einer ersten mündlichen Verhandlung vom 8. Juni 2022 hat das Oberverwaltungsgericht ein Hinweis- und Aufklärungsschreiben vom 9. Juni 2022 an den Beklagten gerichtet, das dort näher bezeichnete tatsächliche Gegebenheiten zur Beurteilung der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes i.S. § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG Bln erfragt. Wegen der Antworten des Beklagten wird auf seine Ausführungen und Tabellen in den Schriftsätzen vom 6. Juli, 12. September und 5. Oktober 2022 Bezug genommen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge und die Personalakten des Klägers, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind, Bezug genommen.

Die vom Senat zugelassene (vgl. §§ 124 Abs. 1, 124a Abs. 5 Satz 5 VwGO) und auch sonst zulässige Berufung des Klägers ist aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage insoweit zu Unrecht abgewiesen.

I. Die Verpflichtungsklage des Klägers auf Erlass eines die Zulage gewährenden Verwaltungsaktes (§ 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO, vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. August 2021 – OVG 4 B 1/21 – juris Rn. 28) ist teilweise begründet und nur zu einem geringen Teil unbegründet. Der Kläger hat entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts für die Zeit vom 7. August 2012 bis zum 28. Februar 2014 dem Grunde nach einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung der Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes. Die Zulage ist für die Zeit vom 1. November 2012 bis zum 28. Februar 2014 in Höhe des vollen Unterschiedsbetrags zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppen A 14 und A 15 (insgesamt in Höhe von 9.746,00 Euro) zu zahlen. Für die Zeit vom 7. August 2012 bis zum 31. Oktober 2012 ist die Zulage nur anteilig in Höhe von 2/3 des Unterschiedsbetrags zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 14 und A 15 (insgesamt in Höhe von 1.207, 68 Euro) zu zahlen, da in diesem Anspruchszeitraum ein Mangelfall im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vorliegt. Der Bescheid des Beklagten vom 7. November 2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 26. Februar 2015 ist insoweit teilweise rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Hinsichtlich des übrigen begehrten Anteils des Unterschiedsbetrags hat der Kläger keinen Anspruch auf Gewährung der Zulage, weshalb die Berufung insoweit zurückzuweisen war.

Der Anspruch auf Gewährung der Zulage ergibt sich aus der Anspruchsgrundlage des § 46 Abs. 1 Satz 1 Bundesbesoldungsgesetz - Überleitungsfassung für Berlin - in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002, vom 21. Juni 2011 (GVBl. S. 266) - im folgenden BBesG Bln –. Werden einem Beamten die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen, erhält er nach der vorgenannten Norm nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen.

Der Kläger erfüllte im streitgegenständlichen Zeitraum dem Grunde nach die Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 BBesG Bln. Im Einzelnen:

1. Dem Kläger sind Aufgaben eines höherwertigen Amtes übertragen worden.

§ 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG Bln erfordert, dass der dem Beamten übertragene Dienstposten höher bewertet sein muss als das Statusamt des Dienstposteninhabers. Der Begriff des höherwertigen Amtes im Sinne dieser Vorschrift bezieht sich auf das Amt im statusrechtlichen Sinne. Der Beamte nimmt dann Aufgaben eines höherwertigen Amtes wahr, wenn das von ihm wahrgenommene Amt im konkret-funktionellen Sinne (der Dienstposten) ausschließlich einem im Vergleich zu seinem Statusamt höherwertigen Statusamt zugeordnet ist. Die Zuordnung im Sinne einer förmlichen Bewertung des Dienstpostens nach § 18 Satz 1 BBesG Bln muss zum Zeitpunkt der Aufgabenwahrnehmung noch nicht unbedingt vorgenommen worden sein (BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2015 - 2 C 28.13 – juris Rn. 11; vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 2020 – 2 B 35.19 – juris Rn. 9; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. August 2021 – OVG 4 B 1/21 – juris Rn. 31).

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass dem Kläger die Aufgaben eines höherwertigen Amtes übertragen worden sind. Der Beklagte hat zuletzt mit Schriftsatz vom 12. September 2022 bestätigt, dass der Kläger höherwertige Aufgaben wahrgenommen hat. Dem Kläger waren im Zeitraum vom 7. Februar 2011 bis zum 31. März 2012 die Aufgaben der Schulaufsicht der für das Schulwesen zuständigen Senatsverwaltung des Beklagten in der Außenstelle Friedrichshain-Kreuzberg und im Zeitraum vom 1. April 2013 bis 28. Februar 2014 das Aufgabengebiet Leitung des „Projektes Inklusion" im Organisationsbereich der Abteilung I der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft übertragen worden. Hierbei handelte es sich jeweils um Dienstposten, die mit der Besoldungsgruppe A 15 und damit höher als das statusrechtliche Amt des Klägers als Rektor (Besoldungsgruppe A 14) zu bewerten waren.

2. Der Kläger hat entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten und des erstinstanzlichen Gerichtes die Aufgaben des höherwertigen Amtes im Sinne von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG Bln vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen.

Aufgaben werden dann vorübergehend vertretungsweise übertragen, wenn der Beamte die ihm übertragenen, einem höheren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen soll, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren Statusamt übertragen werden. So sollen Mehrkosten gegenüber dem haushaltsrechtlich vorgesehenen Stellenplan vermieden werden; die Regelung des § 46 Abs. 1 BBesG Bln erfasst damit nur die Fälle der Vakanzvertretung, nicht jedoch solche der Verhinderungsvertretung (BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2015 – 2 C 28.13 – juris Rn. 12; vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn 12; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. Mai 2019 – OVG 4 B 33.14 – EA S. 12; vgl. auch VGH Kassel, Urteil vom 12. November 2020 – 1 A 1866/16 – juris Rn. 44). Bei der Vakanzvertretung fehlt es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt (BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 –, juris Rn. 10). Gemeint ist die Vakanz des Dienstpostens (von der Weiden, jurisPR-BVerwG 4/2015 Anm. 5). Von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG Bln werden daher insbesondere die Fälle der kommissarischen Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes erfasst (Buchwald, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, 100. Update Januar 2022, § 46, 3.3 Vorübergehend vertretungsweise Übertragung, Rn. 16). Dagegen wird in den Fällen der Verhinderungsvertretung eine Zulage nicht gewährt, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt werden (BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris 12 m.w.N.).

Dem Kläger waren im Zeitraum vom 7. Februar 2011 bis zum 31. März 2013 die Aufgaben der Schulaufsicht der für das Schulwesen zuständigen Senatsverwaltung des Beklagten in der Außenstelle Friedrichshain-Kreuzberg vorübergehend übertragen worden. Der vorgenannte Dienstposten war vakant, weil er nicht einem Beamten mit funktionsgerechtem Statusamt eines Schulrates übertragen war. Der Beamte S... hatte sich zwar erfolgreich um die Stelle eines Schulrats für die Schulaufsicht bei der Außenstelle beworben. Ausweislich des von dem Beklagten vorgelegten Vermerkes wurde der Beamte aber bereits ab dem 15. September 2010 auf den dauerhaft eingerichteten Dienstposten des Aufgabengebietes „Beschwerdemanagement und Organisation“ in der Senatsverwaltung umgesetzt. Der Beamte S... war infolge seiner Umsetzung nicht nur vorübergehend verhindert, sondern ihm wurde dauerhaft eine neue Aufgabe zugewiesen. Die Aufgabe des konkret-funktionellen Amts in der Schulaufsicht war bis auf weiteres, nämlich wie es das Schreiben des Beklagten vom 22. September 2011 ausdrücklich zum Ausdruck bringt „bis zum Abschluss eines entsprechenden Stellenbesetzungsverfahrens“ vakant und die Aufgaben wurden kommissarisch vom Kläger wahrgenommen. Zwar kann die vorgenannte Einordnung als Fall der Vakanzvertretung dazu führen, dass für die Besoldung des Klägers und des Beamten S... im Hinblick auf Haushaltsmittel „Mehrkosten“ entstehen. Dies ist aber Folge davon, dass der Beklagte von einer streng traditionellen Planstellenbewirtschaftung, in der auf der Ebene des Haushaltsplans eine konkrete Zuordnung dort vorgesehener Planstellen zu bestimmten Dienstposten erfolgt, abgesehen hat und selbst einräumt, dass Planstellen auch für Aufgabengebiete anderer Organisationseinheiten und deren Dienstposten eingesetzt werden, hier des Aufgabengebietes „Beschwerdemanagement und Organisation“ in der Abteilung Zentraler Service der Senatsverwaltung. Auch soweit dem Kläger im Zeitraum vom 1. April 2013 bis 28. Februar 2014 die Aufgaben der Leitung des „Projektes Inklusion" übertragen worden waren, lag eine Vakanzvertretung vor, denn es fehlte bei diesem neu eingerichteten Dienstposten an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem vom Beklagten angeführten Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Kassel (vom 12. November 2020 – 1 A 1866/16 – juris Rn. 43 ff.), in dem in der Fallkonstellation einer „Vertretungskette“, bei der der ausgeschiedene Schulleiter vom stellvertretenden Schulleiter und der stellvertretende Schulleiter wiederum durch den dortigen Kläger (Abteilungsleiter I) vertreten worden ist, eine Verhinderungsvertretung angenommen wurde. Eine solche Fallkonstellation liegt hier nicht vor, weil es - wie ausgeführt - sowohl bei dem Dienstposten, auf dem Aufgaben der Schulaufsicht, als auch bei dem, auf dem Aufgaben der Leitung des „Projektes Inklusion" wahrgenommen wurden, an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehlte.

3. Der Kläger hat die höherwertigen Aufgaben auch im Zeitraum vom 1. April 2013 bis 28. Februar 2014, in dem ihm die Leitung des „Projektes Inklusion" im Organisationsbereich der Abteilung I der Senatsverwaltung übertragen war, bereits über 18 Monate ununterbrochen im Sinne von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG Bln wahrgenommen. Der vom erstinstanzlichen Gericht angeführte Wechsel des Dienstpostens von der Schulaufsicht in die Leitung des Projekts Inklusion führt nicht dazu, dass die erforderliche Wartezeit von 18 Monaten einer ununterbrochenen Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes hier nicht erfüllt wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nimmt ein Beamter die Aufgaben eines höherwertigen Amtes im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG dann ununterbrochen wahr, wenn er im maßgeblichen Zeitraum ohne Unterbrechung auf (irgend) einem, dem höheren Statusamt zuzuordnenden Dienstposten eingesetzt worden ist. Solange diese höherwertige Verwendung andauert, schadet auch die Umsetzung der Annahme der ununterbrochenen Aufgabenwahrnehmung nicht (BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2015 – 2 C 28.13 – juris Rn. 13). Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Ändert sich der Aufgabenkreis des Beamten, können diese Aufgaben deswegen immer noch demselben Statusamt (hier Schulrat, Besoldungsgruppe A 15) zugeordnet sein. Bestärkt wird dieses Verständnis durch die Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht dieser Zweck in einem Dreiklang: Dem Beamten soll zunächst ein Anreiz geboten werden, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen. Darüber hinaus sollen die erhöhten Anforderungen des wahrgenommenen Amtes honoriert und der Verwaltungsträger davon abgehalten werden, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen "hausgemachten" Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts zu besetzen. Für die Anreiz- und Honorierungsfunktion macht es keinen Unterschied, ob der Beamte auf demselben Dienstposten oder auf verschiedenen, jeweils nach dem höheren Statusamt bewerteten Dienstposten eingesetzt wird. Weder die Bereitschaft, höherwertige Aufgaben wahrzunehmen, noch die Notwendigkeit, die entsprechenden über den Anforderungen des eigenen Statusamts liegenden Dienstleistungen zu honorieren, werden durch den Dienstpostenwechsel beeinflusst. Soweit der Dienstherr darüber hinaus angehalten werden soll, Stellen bewertungsgerecht zu besetzen, steht auch diese Zielsetzung der Annahme entgegen, der Wechsel des Dienstpostens unterbreche die Aufgabenwahrnehmung. Bei einem solchen Verständnis könnte der Wechsel des Dienstpostens entgegen der Zielsetzung der Norm die bewertungsgerechte Besetzung von Stellen weiter hinauszögern. Denn der Wechsel des Dienstpostens ließe die 18-Monatsfrist erneut laufen; der Dienstherr würde weniger stark angehalten, die höherbewertete Stelle bewertungsgerecht zu besetzen (BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2015 – 2 C 28.13 – juris Rn. 13 ff).

4. Für den streitgegenständlichen Zeitraum lagen die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vor.

§ 46 Abs. 1 BBesG Bln sieht eine Zahlung der Zulage nur vor, wenn die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des jeweiligen höherwertigen Statusamts vorliegen. Eine Zulage kommt erst in Betracht, wenn einer Beförderung des Beamten in das höherwertige Amt keine laufbahnrechtlichen Hindernisse mehr entgegenstehen (sog. "Beförderungsreife"). Maßgeblich sind insoweit allein die Bestimmungen des Laufbahnrechts (BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 – 2 C 30.09 – juris Rn. 22; vgl. näher von der Weiden, jurisPR-BVerwG 4/2015 Anm. 5).

Zwischen den Beteiligten ist grundsätzlich unstreitig, dass beim Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung eines Amtes eines Schulrates (Besoldungsgruppe A 15) der bis zum 31. Dezember 2012 geltenden Schullaufbahnverordnung (vgl. § 48 SchulLVO) und der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Bildungslaufbahnverordnung (vgl. § 28 BLVO, GVBl. 2012, 546) vorlagen. Im Einzelnen ist dies in dem in der Personalakte des Klägers befindlichen Prüfbogen vom 26. März 2014 näher ausgeführt. Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung zum Begriff der Einstellung gemäß § 28 Abs. 1 BLVO meint, im Fall des Klägers liege keine Neueinstellung vor, wird die Norm missverstanden. Die Norm regelt die Einstellungsvoraussetzungen. In den Laufbahnzweig (vgl. § 27 BLVO) der Schulrätin oder des Schulrats darf nur eingestellt werden, wenn die in Nr. 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Sie regelt damit entsprechend ihrem Wortlaut nicht die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses in das Einstiegsamt einer Lehrkraft, sondern die Einstellung in den Laufbahnzweig der Schulrätin oder des Schulrats. Soweit § 28 Abs. 1 BLVO für die Einstellung in den Laufbahnzweig des Schulrates neben der Laufbahnbefähigung und einer dreijährigen Dienstzeit die erfolgreiche Teilnahme an einer Qualifizierungsmaßnahme für künftige Schulaufsichtsbeamtinnen und Schulaufsichtsbeamte voraussetzt, war dieses Erfordernis im Fall des Klägers nicht anzuwenden. Nach der Übergangsregelung des § 40 Abs. 1 BLVO ist auf Stellenausschreibungen u.a. von Schulaufsichtsbeamten, die vor dem 1. August 2015 im Amtsblatt für Berlin veröffentlicht wurden, § 28 Nr. 3 BLVO nicht anzuwenden. Diese Übergangsregelung greift im Zulagenzeitraum des Klägers vom 7. August 2012 bis zum 28. Februar 2014. Der Kläger hat sich auch tatsächlich auf im Amtsblatt von Berlin vom 3. August 2012 ausgeschriebene Stellen für Schulräte beworben.

5. a. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Gewährung der Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG Bln für den Zeitraum vom 7. August 2012 bis zum 28. Februar 2014 zu, denn in diesem streitgegenständlichen Zeitraum lagen dem Grunde nach auch die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes im Sinne von § 46 Abs. 1 BBesG vor.

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes i.S. von § 46 Abs. 1 BBesG a.F. – bzw. hier § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG Bln – erfüllt sind, wenn der Beförderung des betreffenden Beamten kein haushaltsrechtliches Hindernis entgegensteht (BVerwG, Beschluss vom 11. April 2016 – 2 B 92.15 – juris Rn. 22; BVerwG, Urteile vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn. 13).

aa. Dem Anspruch des Klägers auf Zahlung der Zulage steht nicht entgegen, dass auf der Ebene der Haushaltspläne von Berlin für die Haushaltsjahre 2012/2013 und 2014/2015 keine feste Zuordnung einer Planstelle zu einem bestimmten Dienstposten vorgenommen wurde.

Die „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ i.S.d. § 46 BBesG Bln sind so zu verstehen, dass aufgrund einer freien und besetzbaren Planstelle die Beförderung des Dienstposteninhabers haushaltsrechtlich möglich ist. Das gilt gleichermaßen für die traditionelle Planstellenbewirtschaftung, bei der es eine konkrete Verknüpfung von Dienstposten und Planstellen auf der Ebene des Haushaltsplans gibt, wie auch für die sog. haushaltsrechtliche „Topfwirtschaft“ (siehe dazu näher von der Weiden, jurisPR-BVerwG 4/2015 Anm. 5; vgl. dazu auch BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 2). Für die Beurteilung und Bewertung, ob für die Beförderung des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum eine freie und besetzbare Planstelle der entsprechenden Wertigkeit zur Verfügung stand, ist es daher unerheblich, dass auf der Ebene der Haushaltspläne von Berlin für die Haushaltsjahre 2012/2013 und 2014/2015 im jeweiligen Einzelplan 10 der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft jeweils im Haushaltskapitel 1012 keine feste Verknüpfung zwischen einem konkret-funktionellen Amt (Dienstposten) und einer bestimmten Planstelle vorgenommen wurde. Im Haushaltsplan sind Planstellen u.a. für die operative Schulaufsicht nach Besoldungsgruppen und Amtsbezeichnung (z.B. Schulrat A 15) ausgebracht (vgl. § 17 Abs. 5 Satz 1 LHO Berlin). Dementsprechend hat der Beklagte im Berufungsverfahren eingeräumt, dass die im Haushaltsplan ausgewiesenen Planstellen der Wertigkeit A 15 (Schulrat) von seiner „Stelle I A“, also durch eine Entscheidung eines Referates der Senatsverwaltung als Exekutive auf die regionalen Schulaufsichten verteilt würden und diese Entscheidung im sog. Fachverfahren Integrierte Personalverwaltung (IPV) dokumentiert werde. Der Anspruch des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG Bln setzt aber nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der sich der Senat angeschlossen hat, auf der Ebene des Haushaltsplans keine feste Verknüpfung zwischen einem konkret-funktionellen Amt (Dienstposten) und einer bestimmten Planstelle voraus. Vielmehr gilt die Vorschrift unabhängig vom System der Zuordnung der Planstellen zu einzelnen Dienstposten innerhalb der vom jeweiligen Haushaltstitel erfassten Behörden (BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn. 16; vgl. näher von der Weiden, jurisPR-BVerwG 4/2015 Anm. 5).

bb. Entgegen dem Einwand des Beklagten sind im Zeitraum vom 7. August 2012 bis zum 28. Februar 2014 dem Grunde nach die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes eines Schulrates (Besoldungsgruppe A 15) an den Kläger im Sinne von § 46 Abs. 1 BBesG Bln erfüllt, denn der Beförderung des Klägers stand nach den maßgeblichen Festlegungen des einschlägigen Haushaltsplans kein haushaltsrechtliches Hindernis entgegen.

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist - wie oben ausgeführt - geklärt, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes im Sinne von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG Bln erfüllt sind, wenn der Beförderung des betreffenden Beamten kein haushaltsrechtliches Hindernis entgegensteht. Für seine Beförderung muss eine freie Planstelle der entsprechenden Wertigkeit zur Verfügung stehen. Maßgeblich sind die einschlägigen Vorgaben des jeweiligen Haushaltstitels des Haushaltsplans (BVerwG, Beschluss vom 11. April 2016 – BVerwG 2 - B 92.15 – juris Rn. 22; Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - juris Rn. 13). Zu berücksichtigen sind insoweit allein die ins Detail gehenden Festlegungen des Haushaltsplans, nicht dagegen die lediglich darauf aufbauenden Entscheidungen der Exekutive, die die Planstellen den einzelnen vom Haushaltstitel erfassten Behörden zuweisen. Denn der Haushalt, auf den es beim Begriff der „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ ankommt, wird durch den Gesetzgeber und nicht durch die Exekutive bestimmt. Entscheidungen der Exekutive sind hier nur von Bedeutung, wenn sie auf entsprechenden gesetzlichen Vorgaben oder Ermächtigungen beruhen, wie etwa „kw-Vermerke“ oder eine Haushaltssperre (BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - juris Rn. 13; Beschluss vom 11. April 2016 – 2 B 92.15 – juris Rn. 22).

Als grundlegende haushaltsrechtliche Voraussetzung im Sinne des § 46 Abs. 1 BBesG Bln bestimmt § 49 Abs. 1 Satz 1 LHO Berlin, der § 49 Abs. 1 BHO entspricht, dass ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine Planstelle verliehen werden darf. Mit der im Haushaltsplan vorgesehenen Planstelle werden die erforderlichen Finanzmittel zur Verfügung gestellt, um den Beamten zu besolden und sonstige Leistungen zu erbringen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn. 14).

Der Dienstherr ist nur ermächtigt, nicht aber verpflichtet, die vom Haushaltsgesetzgeber zur Verfügung gestellten Planstellen in Anspruch zu nehmen. Soweit der Dienstherr Planstellen nicht besetzt, stehen die entsprechenden Haushaltsmittel für die Zahlung einer Zulage nach § 46 BBesG Bln an Beamte zur Verfügung, die seit längerer Zeit höherwertige Funktionsämter ausüben. Das entspricht dem dreifachen Zweck des § 46 BBesG Bln, der darin besteht, einen Anreiz für den Beamten zu schaffen, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen, die mit dem wahrgenommenen Amt verbundenen erhöhten Anforderungen - mit bereitstehenden Haushaltsmitteln - zu honorieren und den Verwaltungsträger davon abzuhalten, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen „hausgemachten“ Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts zu besetzen (BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn. 15).

Der Beklagte trägt die materielle Darlegungslast, wenn er einwenden will, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes i.S. von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG Bln fehlen (vgl. OVG Bremen, Urteil vom 2. Februar 2022 – 2 LB 141/21 – juris Rn. 45). Die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen sind nämlich Aspekte, die in der Einflusssphäre des Dienstherrn liegen.

Gemessen an diesen Grundsätzen liegen entgegen der Ansicht des Beklagten nach den Festlegungen der Haushaltspläne von Berlin für die Haushaltsjahre 2012/2013 und für die Haushaltsjahre 2014/2015 die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes eines Schulrates an den Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum vor.

(1) Maßgeblich für den Anspruch des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG Bln sind die einschlägigen Festlegungen und Vorgaben des jeweiligen Haushaltstitels des Haushaltsplans, wobei für die Beförderung des Beamten eine freie Planstelle der entsprechenden Wertigkeit zur Verfügung stehen muss (vgl. u.a. BVerwG, Beschluss vom 11. April 2016 – 2 B 92.15 – juris Rn. 22), hier also für die Beförderung des Klägers in das höherwertige Funktionsamt eines Schulrates mit der Wertigkeit der Besoldungsgruppe A 15.

Wie der erkennende Senat im Berufungsverfahren bereits im Hinweis- und Aufklärungsschreiben vom 9. Juni 2022 ausgeführt hat, dem der Beklagte insoweit nicht entgegengetreten ist, sind hier für die Beurteilung der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen einer Beförderung des Klägers zum Schulrat im maßgeblichen Zeitraum vom 7. August 2012 bis zum 28. Februar 2014 allein die Planstellen der Wertigkeit der Besoldungsgruppe A 15 maßgeblich, die in den Haushaltsplänen für die Haushaltsjahre 2012/2013 und für die Haushaltsjahre 2014/2015 jeweils im Haushaltskapitel 1012 Titel 42201 (Bezüge der planmäßigen Beamtinnen und Beamten der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft im Bereich der Bildungsabteilung u.a. für die operative Schulaufsicht der allgemeinbildenden Schulen bzw. im Jahre 2014 auch der beruflichen und der zentral verwalteten Schulen; vgl. z.B. für die Haushaltsjahre 2012/2013 Einzelplan 10, S. 73, 355) ausgebracht waren. Im Haushaltsplan sind im Kapitel 1012 für die Haushaltsjahre 2012/2013 jeweils 31 Planstellen mit der Wertigkeit A 15 festgelegt. Im Haushaltsplan für die Haushaltsjahre 2014/2015 sind im Kapitel 1012 (S. 119) 28 Planstellen für Schulräte (A 15) festgelegt. Der hier maßgebliche etatisierte „Behördenbereich“ der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft ergibt sich aus der Beschreibung auf Seite 73 zu Kapitel 1012 für die Haushaltsjahre 2012/2013.

Soweit der Kläger vorträgt, es sei unverständlich, weshalb der Beklagte nicht die im Haushaltsplan 2012/2013 enthaltenen „A 15 plus Z-Stellen“ als Teil der einschlägigen Vorgaben des jeweiligen Haushaltstitels einbezogen habe, war eine derartige Einbeziehung rechtlich nicht geboten. Bei den vorgenannten Planstellen handelt es sich um solche für Oberschulräte, denen zur Besoldungsgruppe A 15 eine Amtszulage gezahlt wird. Zwar lässt haushaltsrechtlich § 49 LHO Bln unter bestimmten Voraussetzungen auch eine unterwertige Besetzung einer höherwertigen Planstelle (mit Zulage) mit einem Beamten einer niedrigeren Besoldungsgruppe (ohne Zulage) zu (vgl. Scheller, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 49 BHO, Rn. 18). Der Beklagte war aber nur verpflichtet, Planstellen der entsprechenden Wertigkeit des vom Kläger wahrgenommenen Funktionsamtes des Schulrates (A 15) mit entsprechenden Haushaltsmitteln für die Zahlung der Zulage nach § 46 BBesG Bln zu nutzen und musste daher nicht Haushaltsmittel höherwertiger Planstellen oder solche mit Amtszulage einbeziehen.

(2) Ausweislich der im Berufungsverfahren vorgelegten Auskunft des Beklagten vom 12. September 2022 und der Angaben in der dort enthaltenen Tabelle standen für die Beförderung des Klägers zum Schulrat im Anspruchszeitraum nach den Festlegungen der Haushaltspläne von den 31 jeweils für die Haushaltsjahre 2012/2013 und den für die Haushaltsjahre 2014/2015 ausgebrachten 28 Planstellen der entsprechenden Wertigkeit für Schulräte (A 15) nach Abzug der besetzten Stellen in den jeweiligen Monaten jeweils zumindest je nach Monat zwischen einer und 9, also in jedem Monat zumindest eine freie Planstelle zur Verfügung. Da der Beklagte die Planstellen nicht besetzt hatte, standen die entsprechenden Haushaltsmittel für die Zahlung einer Zulage nach § 46 BBesG Bln an den Kläger zur Verfügung.

(3) Entgegen dem Einwand des Beklagten kann nicht aus § 49 Abs. 1 Satz 1 LHO Bln hergeleitet werden, dass von den im Anspruchszeitraum in den Haushaltsplänen festgelegten und freien Planstellen von der benötigten Wertigkeit eines Schulrates (A 15) keine für die Beförderung des Klägers zur Verfügung gestanden hätte, weil der Besetzung aller freien Planstellen zur Absicherung von Stellenausschreibungen ein haushaltsrechtliches Hindernis entgegenstehen würde.

Der Beklagte hat insoweit geltend gemacht, dass er (rechtlich) gehindert sei, freie Planstellen zur Zahlung einer Zulage zu nutzen, weil er im Zeitraum zwischen dem Ausscheiden einer Dienstkraft bis zur Neubesetzung aus dem jeweiligen Auswahlverfahren die freien Stellen zur Absicherung der Stellenausschreibung benötige. Dieselbe Planstelle könne nicht zugleich eine Stellenausschreibung absichern und zur Zahlung einer Zulage genutzt werden. Eine ex-post Betrachtung in der Art einer nachträglichen Änderung der Zweckbestimmung verbiete sich.

Wie ausgeführt, ist haushaltsrechtliche Voraussetzung im Sinne von § 46 Abs. 1 BBesG Bln die Regelung des § 49 Abs. 1 Satz 1 LHO Bln, wonach ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden darf. Der Beamte kann nur in eine besetzbare Planstelle eingewiesen werden, die entweder neu geschaffen worden ist oder deren bisheriger Inhaber durch Beförderung, Versetzung, Tod, Eintritt in den Ruhestand oder infolge eines sonstigen Umstandes, der zum Verlust des Amtes geführt hat, aus der Stelle ausgeschieden ist (BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 – 2 C 29.04 – juris Rn. 16). Die Norm verknüpft damit den beamtenrechtlichen Vorgang der Ernennung mit dem haushaltsrechtlichen Vorgang der Einweisung in eine besetzbare Planstelle. Eine Ernennung darf demnach nur erfolgen, wenn sowohl die beamtenrechtlichen als auch die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Zweck dieser zeitlichen Koppelung ist es, sicherzustellen, dass der haushaltsrechtliche Stellenplan eingehalten wird und somit die Finanzierung des öffentlichen Amtes gesichert ist (von Lewinski/Burbat, BHO, 1. Aufl. 2013, § 49 Rn. 4). Unter den Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 LHO Bln ist auch eine rückwirkende Einweisung in eine besetzbare Planstelle möglich. Wer als Beamter befördert wird, kann mit Wirkung vom Ersten des Monats, in dem seine Ernennung wirksam geworden ist, in die entsprechende, zu diesem Zeitpunkt besetzbare Planstelle eingewiesen werden.

Gemessen an diesen Voraussetzungen ist die offenbar im Anspruchszeitraum bestehende Praxis der Senatsverwaltung für Bildung des Beklagten, bereits ab dem ersten Monat der Stellenausschreibung eine vom Haushaltsgesetzgeber zur Verfügung gestellte freie Planstelle und deren Haushaltsmittel nicht für die Zahlung einer Zulage nach § 46 BBesG Bln zur Verfügung zu stellen, sondern sie zur Absicherung einer künftigen Verleihung eines Amtes mit der Einweisung in eine Planstelle als nicht besetzbar anzusehen, rechtlich nicht aus § 49 Abs. 1 Satz 1 LHO Bln ableitbar. Maßgeblich ist vielmehr eine monatliche Betrachtungsweise (vgl. u.a. BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn. 21 ff.). Die von § 49 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 LHO Bln bezweckte zeitliche Koppelung des beamtenrechtlichen Vorgangs der Ernennung bzw. Beförderung mit dem haushaltsrechtlichen Vorgang der Einweisung in eine besetzbare Planstelle erfordert nur, dass ab dem Monat, in dem die Ernennung bzw. Beförderung wirksam wird, eine besetzbare Planstelle bereitgehalten werden muss und die Planstelle damit nicht mehr zur Zahlung einer Zulage nach § 46 BBesG Bln zur Verfügung steht.

(4) Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten steht nach den oben genannten Grundsätzen (S. f.) der Beförderung des Klägers zum Schulrat auch nicht deshalb ein haushaltsrechtliches Hindernis entgegen, weil in den Haushaltsplänen von Berlin für die Haushaltsjahre 2012/2013 und für die Haushaltsjahre 2014/2015 pauschale Minderausgaben für Personalausgaben („allgemeine Personaleinsparvorgaben“) in bestimmter Höhe festgelegt waren. Die vom Haushaltsgesetzgeber in den jeweiligen Haushaltsjahren im Haushaltskapitel 1012 Titel 42201 zu Verfügung gestellten 31 bzw. 28 Planstellen stehen vielmehr, soweit sie nicht besetzt sind, mit ihren entsprechenden Haushaltsmitteln für die Zahlung der Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG Bln zur Verfügung.

In den Haushaltsplänen von Berlin für die Haushaltsjahre 2012/2013 und für die Haushaltsjahre 2014/2015 sind im jeweiligen Einzelplan 10 (Bildung, Jugend und Wissenschaft) für den politisch administrativen Bereich und Service der Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Wissenschaft unter dem Titel 4621 pauschale Minderausgaben für Personalausgaben in Höhe von -910.000 Euro für das Jahr 2012, -2.730.000 Euro für das Jahr 2013 und -3.810.000 Euro für das Jahr 2014 festgelegt. Es ist dort geregelt, dass die Ansätze für pauschale Minderausgaben die „allgemeinen Personaleinsparvorgaben“ für die jeweiligen Haushaltsjahre für die Senatsverwaltung und die nachgeordneten Einrichtungen enthalten. Diese pauschale Minderausgabe ist eine verbindliche Vorgabe des Haushaltsplans, der nach Art. 85 Abs. 1 Verf. Bln durch Haushaltsgesetz festgestellt wird. Das Haushaltsgesetz, das den Haushaltsplan feststellt, ist im Grundsatz ein Parlamentsgesetz wie jedes andere und ebenso rechtsverbindlich.

Die pauschalen Minderausgaben für Personalausgaben in den Haushaltsplänen für die Haushaltsjahre 2012/2013 und für die Haushaltsjahre 2014/2015 enthalten aber keine gesetzlichen Vorgaben oder Festlegungen des Haushaltsplans, wie sie im Laufe des Haushaltsvollzuges umzusetzen sind. Dies ergibt sich bereits aus dem Haushaltsplan selbst, der ausdrücklich regelt, dass die Ansätze für pauschale Minderausgaben die „allgemeinen Personaleinsparvorgaben“ für die jeweilige Haushaltsjahre für die Senatsverwaltung und die nachgeordneten Einrichtungen enthalten. Mit den pauschalen Minderausgaben für Personalausgaben in den Haushaltsplänen wird der Exekutive, hier der für Bildung zuständigen Senatsverwaltung, ein Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum eingeräumt, wie im Vollzug des Haushaltsplans die Minderausgaben für Personalausgaben durch (personalwirtschaftliche) Maßnahmen erwirtschaftet werden. Auch der Beklagte hat zwischenzeitlich zugestanden, dass die konkrete Umsetzung der pauschalen Minderausgaben eine Entscheidung der Exekutive sei. Besonders deutlich kommt letzteres auch in der vom Beklagten vorgelegten Vorlage 0251 vom 7. März 2012 der Senatsverwaltung für Finanzen u.a. an den Vorsitzenden des Hauptausschusses zum Ausdruck, in dem ausdrücklich ausgeführt wird „Im Rahmen der Einsparvorgaben sind die Senatsverwaltungen und die Bezirke für die Gestaltung der Stellenpläne und den Einsatz ihres Personals entsprechend ihrer politischen Schwerpunktsetzung selbst verantwortlich.“ (S. 3). Trotz der im Haushaltsplan festgelegten pauschalen Minderausgaben für Personalausgaben trifft also die Exekutive eine von ihr selbst verantwortete Entscheidung, wie sie die vorgegebenen Minderausgaben erwirtschaftet, indem sie z.B. den Personalbestand der Senatsverwaltung reduziert oder unbesetzte, aber durch Planstellen im Haushaltsplan finanzierte Stellen für die Erbringung der Einsparungen heranzieht.

Hieraus folgt aber, dass die von der für Bildung zuständigen Senatsverwaltung des Beklagten der Sache nach getroffene Entscheidung, die in den Haushaltsplänen festgelegten und freien Planstellen und deren entsprechende Haushaltsmittel nicht für die Zahlung einer Zulage nach § 46 BBesG Bln an den Kläger oder andere Beamte, die seit längerer Zeit höherwertige Funktionsämter wahrnehmen, zu verwenden (der Beklagte hat zuletzt mit Schriftsatz vom 12. September 2022 zum Ausdruck gebracht, das die Senatsverwaltung im Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 31. Dezember 2014 allgemein keine Zulagen nach § 46 BBesG Bln gezahlt habe), eine Entscheidung der für Bildung zuständigen Exekutive ist, die nicht auf gesetzlichen Vorgaben des Haushaltsplans beruht. Eine solche Entscheidung der Exekutive des Beklagten ist für die Frage des Vorliegens der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes i.S.v. § 46 Abs. 1 BBesG Bln nicht von Bedeutung. Zu berücksichtigen sind insoweit nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes allein die Festlegungen des Haushaltsplans, nicht dagegen die lediglich darauf aufbauenden Entscheidungen der Exekutive. Denn der Haushalt, auf den es beim Begriff der „haushaltsrechtlichen Voraussetzungen“ ankommt, wird durch den Gesetzgeber und nicht durch die Exekutive bestimmt (BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn. 13, Beschluss vom 11. April 2016 – 2 B 92.15 – juris Rn. 22).

Dass die im Kapitel 1012 in den Haushaltsplänen von Berlin für die Haushaltsjahre 2012/2013 und für die Haushaltsjahre 2014/2015 festgelegten pauschalen Minderausgaben für Personalausgaben keine haushaltsrechtliches Hindernis sind, die der Beförderung des Klägers entgegenstünden, folgt auch aus einem Vergleich zu den vom Beklagten angesprochenen „kw-Vermerken“. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind Entscheidungen der Exekutive für die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen nach § 46 Abs. 1 BBesG nur von Bedeutung, wenn sie auf entsprechenden gesetzlichen Vorgaben oder Ermächtigungen beruhen, wie etwa „kw-Vermerke“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn. 13). Für Stellen mit Wegfallvermerk regelt nämlich die gesetzliche Vorgabe des § 47 Abs. 1 LHO Bln, dass über Ausgaben und Stellen mit Wegfallvermerk, die im Haushaltsplan als künftig wegfallend bezeichnet werden, von dem Zeitpunkt an, von dem die im Haushaltsplan bezeichnete Voraussetzung für den Wegfall erfüllt ist, nicht mehr verfügt werden darf. Die Stelle mit Wegfallvermerk ist daher nicht mehr besetzbar. Eine gesetzliche Vorgabe oder eine entsprechende Festlegung im Haushaltsplan, die es der Exekutive vorgäbe, bei im Haushaltsplan festgestellten pauschalen Minderausgaben für Personalausgaben keine Zulagen nach § 46 Abs. 1 BBesG Bln an Beamte zu zahlen, die höherwertige Funktionsämter ausüben, fehlt hingegen.

Auch soweit der Beklagte vorbringt, die vorgenannte Bewertung und Würdigung könne im Ergebnis nicht überzeugen, weil die Exekutive des Beklagten dann bei pauschalen Minderausgaben für Personalausgaben im Haushaltsplan „stets zu harten Sparmaßnahmen“ gezwungen sei und niedrigschwellige personalwirtschaftliche Maßnahmen ausgeschlossen wären, vermag dies nicht zu überzeugen. Könnte bei im Haushaltsplan festgelegten pauschalen Minderausgaben für Personalausgaben, wie der Beklagte meint, durch eine „hausgemachte" Entscheidung der Exekutive bestimmt werden, keine Haushaltsmittel für die Zahlung einer Zulage nach § 46 BBesG Bln an Beamte zu verwenden, die – wie der Kläger – längere Zeit höherwertige Funktionsämter ausüben, würde der gesetzliche Anspruch des Beamten aus § 46 BBesG Bln ausgehöhlt werden. Auch der Zweck des § 46 BBesG Bln würde konterkariert, der insbesondere darin besteht, einen Anreiz für den Beamten zu schaffen, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen. Der gesetzliche Anspruch des Klägers aus § 46 BBesG Bln auf Gewährung einer Zulage steht daher bei Vollzug des Haushaltsplans der Exekutive bei Entscheidungen zur Erwirtschaftung von allgemeinen Personaleinsparvorgaben einer im Haushaltsplan festgelegten pauschalen Minderausgabe nicht zur Verfügung.

b. Nach § 46 Abs. 2 Satz 1 BBesG Bln wird die Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe und dem Grundgehalt gewährt, der das höherwertige Amt zugeordnet ist.

aa. Danach hat der Kläger einen Anspruch auf Gewährung der Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BBesG Bln für den Zeitraum vom 1. November 2012 bis zum 28. Februar 2014 in Höhe des vollen Unterschiedsbetrags zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppen A 14 und A 15. Der volle Zulagenbetrag für den Anspruchsinhaber kann im gesetzlich angenommenen Normalfall der identischen Zahl von Anspruchsberechtigten einerseits und besetzbaren Planstellen andererseits gezahlt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn. 20). Dies ist hier der Fall. Ausweislich der vom Beklagten vorgelegten Tabelle waren im Zeitraum vom 1. November 2012 bis zum 28. Februar 2014 mehr freie und besetzbare Planstellen als Anspruchsberechtigte für eine Zulage vorhanden, sodass für diesen Zeitraum der volle Zulagenbetrag, wie aus der Berechnung des Beklagten vom 5. Oktober 2022 (vgl. S. ) hervorgeht, in Höhe von 9.746 Euro zu gewähren ist.

bb. Für die Zeit vom 7. August 2012 bis zum 31. Oktober 2012 ist die Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 BBesG Bln nur anteilig in Höhe von 2/3 des Unterschiedsbetrags zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 14 und A 15 BBesG Bln (insgesamt 1.207,68 Euro) zu zahlen. Ausweislich der vom Beklagten vorgelegten Tabelle und seines nachvollziehbaren Vorbringens überstieg in dem vorgenannten Zeitraum die Zahl der Anspruchsberechtigten die Zahl der freien und besetzbaren zwei Planstellen. Auf zwei freie und besetzbare Planstellen kamen demnach in diesem Zeitraum drei Anspruchsberechtigte. Es lag also ein sogenannter Mangelfall vor.

In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass dann, wenn die Anzahl der Anspruchsberechtigten die Anzahl der besetzbaren Planstellen der entsprechenden Wertigkeit übersteigt, der sich aus § 46 Abs. 2 BBesG Bln ergebende Differenzbetrag zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsstufe des Beamten und dem Grundgehalt der Besoldungsstufe, die der Wertigkeit des wahrgenommenen Funktionsamtes entspricht, nur anteilig gezahlt werden kann. Es ist deshalb für den Anspruchszeitraum und den etatisierten Behördenbereich monatlich die Anzahl der Anspruchsberechtigten und die Anzahl der besetzbaren Planstellen der entsprechenden Wertigkeit zu berechnen und – ins Verhältnis zu setzen (vgl. näher BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 – 2 C 16.13 – juris Rn. 21; Beschluss vom 13. Februar 2020 – 2 B 43.19 – juris Rn. 10; siehe auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23. Juli 2019 – OVG 4 B 4.15 – EA S. 8 ff. auch zur Verwendung von Stellenresten). Der Beklagte hat dazu folgende nachvollziehbare Berechnung vorgelegt, deren Richtigkeit der Kläger auch in der letzten mündlichen Verhandlung nicht substantiiert entgegengetreten ist:

Hieraus folgt, dass im Zeitraum vom 7. August 2012 bis zum 31. Oktober 2012 die Zulage nur anteilig in Höhe von 2/3 des Unterschiedsbetrags zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 14 und A 15 und damit ausweislich der Berechnung in Höhe von insgesamt 1.207,68 Euro zu gewähren ist. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Argument des Klägers, die Haushaltsmittel bereits einer freien Planstelle seien für die Zahlung der Zulagen von jeweils 603,84 Euro brutto für drei und mehr Anspruchsberechtigte ausreichend. Eine derartige Betrachtungsweise entspricht nicht der oben genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die für den Anspruchszeitraum monatlich die Anzahl der Anspruchsberechtigten und die Anzahl der besetzbaren Planstellen der entsprechenden Wertigkeit ins Verhältnis setzt. Der Kläger hat daher nicht, wie von ihm begehrt, einen Anspruch auf Gewährung des vollen Unterschiedsbetrags, weshalb die Berufung zu einem geringen Teil zurückzuweisen war.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Einem Beteiligten können nach § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO die Kosten ganz auferlegt werden, wenn der andere nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. Anders als nach § 92 Abs. 2 ZPO kommt es nicht darauf an, ob die Zuvielforderung keine besonderen Kosten veranlasst hat (Olbertz, in: Schoch/Schneider, VwGO, 42. EL Februar 2022, § 155 Rn. 9; Wöckel, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 155 Rn. 5). Die Entscheidung, ob von der Möglichkeit des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO Gebrauch gemacht wird, steht im gerichtlichen Ermessen (BVerwG, Beschluss vom 6. März 2002 – 4 BN 7.02 –, juris Rn. 9; vgl. auch Wysk, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 155 Rn. 12). Der Senat hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und dem Beklagten die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge ganz auferlegt, da dies dem billigem Ermessen entspricht und der Kläger nur zu einem geringen Teil unterlegen ist. Dass die Zulage im Zeitraum vom 7. August 2012 bis zum 31. Oktober 2012 nur anteilig in Höhe von 2/3 des Unterschiedsbetrags zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppen A 14 und A 15 zu zahlen ist, konnte der Kläger nicht vorhersehen, sondern beruht darauf, dass der Beklagte auf gerichtliche Aufforderung erstmals im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 12. September 2022 den in seiner Wissens- und Einflusssphäre liegenden Umstand geltend gemacht und dargetan hat, dass im vorgenannten Zeitraum ein "Mangelfall" vorliegt. Angesichts dessen wäre es unbillig, dem Kläger hierfür anteilig die Kosten aufzuerlegen. Der Kläger ist auch nur zu einem geringen Teil unterlegen, denn die nur anteilige Gewährung der Zulage führt lediglich zu einem Unterliegen von etwas mehr als 5 % und überschreitet daher die in der Praxis angenommene Geringfügigkeitsgrenze von bis zu 10% (Wysk, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 155 Rn. 12 m.w.N.) nicht.

Die Zuziehung des Bevollmächtigten des Klägers für das Vorverfahren ist für notwendig zu erklären. Nach § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO sind Gebühren und Auslagen, soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren ist unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt eines verständigen Beteiligten aus zu entscheiden. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Zuziehung eines Bevollmächtigten dann, wenn es dem Beteiligten nach seinen persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeit der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen. Die Notwendigkeit der Zuziehung wird auch durch die Bedeutung der Sache für den Beteiligten bestimmt (BVerwG, Urteil vom 7. Mai 2019 – 2 A 15.17 – juris Rn. 74; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. August 2022 – OVG 4 L 23/22 - EA S. 2). Nach diesen Maßstäben war dem Kläger als Lehrkraft nicht zuzumuten, das Vorverfahren selbst zu führen. Die Beurteilung der Sach- und Rechtslage, ob der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum nach § 46 BBesG Bln einen Anspruch auf die begehrte Zulage für die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben hat, weist erhebliche Schwierigkeiten auf und hat für den Kläger angesichts der Höhe der Zulage nicht unerhebliche Bedeutung.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO und § 127 Nr. 1 BRRG genannten Gründe vorliegt. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil die Voraussetzungen des § 46 BBesG Bln bzw. des § 46 BBesG a.F. insbesondere auch hinsichtlich der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes in der oben genannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt sind.