Entscheidung 12 K 1791/19

Das Ruhen des Verfahrens wird erneut bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem vor dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg geführten Verfahren des Waldorfpädagogik Frankfurt (Oder) e.V. gegen das Ministerium für Bildung, Jugend und Sport (Aktenzeichen OVG 3 B 37.21) angeordnet.

I.

Die Klägerin betreibt in freier Trägerschaft die in . Mit der vorliegenden Klage begehrt sie für diese Schule die Erhöhung des Betriebskostenzuschusses für das Schuljahr 2019/2020 nach der Ersatzschulzuschussverordnung. Sie wendet sich gegen die durch den Beklagten bei der Bewilligung des Betriebskostenzuschusses zugrunde gelegte Berechnung des Schülerausgabensatzes. Die Beteiligten waren sich einig, dass über diese Frage, die auch im Mittelpunkt etlicher weiterer Klageverfahren anderer freier Schulträger steht, zunächst in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren des Waldorfpädagogik Frankfurt (Oder) e.V. gegen das Ministerium für Bildung, Jugend und Sport vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) (VG 1 K 1379/18) entschieden werden sollte, das mittlerweile im Berufungsverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg unter dem im Tenor genannten Aktenzeichen geführt wird. Aus diesem Grund hatte das Gericht auf Antrag der Beteiligten zunächst auch vorliegend mit Beschluss vom 26. September 2019 das Ruhen des Verfahrens angeordnet.

Nachdem die Kammer Kenntnis vom Bericht des Landesrechnungshofes für das Jahr 2018 erhalten hatte, der zu dem Ergebnis gekommen war, dass die von der Klägerin betriebene Schule seit ihrer Errichtung zu keiner Zeit die verfassungs- und schulrechtlichen Anforderungen an Ersatzschulen erfüllt habe, wurde das vorliegende Klageverfahren mit Beschluss vom 5. Februar 2020 fortgesetzt, weil die Kammer Anhaltspunkte dafür sah, dass es anders zu beurteilen sein könnte als das (damals) beim Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) anhängige, weil es möglicherweise an einer für die Bewilligung eines Betriebskostenzuschusses erforderlichen Genehmigung fehlen könnte. Nach entsprechender Aufforderung reichten die Beteiligten umfangreiche Unterlagen ein, die die Genehmigung der (nunmehr) von der Klägerin betriebenen Schule, deren Ausgestaltung sowie die erhobenen Elternbeiträge betreffen.

Die Kammer hat am 9. September 2021 mündlich verhandelt. Der in der Verhandlung durch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin gestellte Antrag auf Ablehnung der Vorsitzenden Richterin und der Berichterstatterin wegen Besorgnis der Befangenheit wurde mit Beschluss vom 11. Oktober 2021 abgelehnt.

II.

Das Ruhen des Verfahrens wird auf Antrag der Klägerin sowie im Einverständnis des Beklagten erneut gemäß § 173 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 251 Satz 1 der Zivilprozessordnung (ZPO) bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem im Tenor genannten Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg angeordnet, weil dies zweckmäßig erscheint.

Auf der Grundlage der nunmehr vorliegenden Unterlagen dürfte der Klage nicht bereits deshalb der Erfolg versagt bleiben, weil die der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin erteilte Genehmigung zum Betrieb einer Ersatzschule nichtig wäre. Nur bei Nichtigkeit der Genehmigung aber wäre die Klage abzuweisen, ohne dass das Ergebnis des o.g. Berufungsverfahrens abgewartet werden müsste, weil es sich nur dann nicht um eine genehmigte Ersatzschule handeln würde und damit die Grundvoraussetzung für die Bewilligung von Betriebskostenzuschüssen nach der Ersatzschulzuschussverordnung nicht vorläge.

Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin verfügen über eine Genehmigung für den Betrieb der Schule in Kleinmachnow (I), auch wenn es sich nach wie vor nur um eine vorläufige Genehmigung handeln dürfte. Diese Genehmigung dürfte nach Auffassung der Kammer zwar rechtswidrig (II), aber doch wirksam und nicht nichtig (III) sein.

I. Die Genehmigung zum Betrieb der Schule ist nach Auffassung beider Beteiligten – neben anderen Schreiben – in einem Schreiben vom 2. Oktober 1990 zu sehen, also einen Tag vor der Wiedervereinigung. Ein weiteres Schreiben, auf das sich die Beteiligten berufen, trägt das Datum vom 27. März 1992 und die Klägerin beruft sich zusätzlich auf ein Schreiben vom 29. Juli 1998. Die Genehmigung der Schule ist daher an den gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen für eine Schule in freier Trägerschaft in Brandenburg seit Oktober 1990 zu messen.

Zum Zeitpunkt des Schreibens vom 2. Oktober 1990 galt in Brandenburg das Verfassungsgesetz über Schulen in freier Trägerschaft der DDR vom 22. Juli 1990 - DDR-VerfG – (Gesetzblatt Teil I Nr. 52). Nach § 3 Abs. 2 DDR-VerfG sind Ersatzschulen Schulen in freier Trägerschaft, die entsprechend dem Ziel ihrer Errichtung als Ersatz für in der DDR vorhandene oder grundsätzlich vorgesehene staatliche Schulen dienen. Gemäß § 5 Abs. 2 DDR-VerfG ist die Genehmigung einer Ersatzschule zu erteilen, wenn die Schule in ihren Lehrzielen und Einrichtungen sowie in der wissenschaftlichen Ausbildung der Lehrkräfte nicht hinter den staatlichen Schulen zurücksteht, eine Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Erziehungsberechtigten nicht gefördert wird und die wirtschaftliche, soziale und rechtliche Stellung der Lehrkräfte mit der an staatlichen Schulen vergleichbar ist.

Das Schreiben vom 2. Oktober 1990, das auf dem vorgelegten Dokument eine ausstellende Behörde nicht erkennen lässt, ist an den „Vorsitzenden der Internationalen Schule, unter einer Adresse in gerichtet. Es umfasst folgende zwei Sätze: „Nach erfolgter Prüfung der von Ihnen vorgelegten Unterlagen erteile ich auf der Grundlage des Verfassungsgesetzes über Schulen in freier Trägerschaft vom 22. Juli 1990 der Internationalen Schule () e.V. die Genehmigung für das Errichten und Betreiben der Internationalen Schule () zum 1. Juli 1991. Die Information des zuständigen Landesschulrates habe ich veranlasst.“ Da in dem Schreiben jegliche Angaben zur genehmigten Schule wie Schulform und zu unterrichtende Jahrgangsstufen fehlen, ist nicht feststellbar, welche in der DDR vorhandene oder grundsätzlich vorgesehene staatliche Schule ersetzt werden sollte. Erst aus den späteren Schreiben lässt sich schließen, dass hier wohl eine Grundschule mit den Jahrgangsstufen 1 bis 5 genehmigt werden sollte. Ob die einzelnen Voraussetzungen des DDR-VerfG geprüft worden waren, kann aufgrund der dem Gericht eingereichten Unterlagen nicht festgestellt werden. Keinesfalls hatte jedoch eine Prüfung stattfinden können, ob die geplante Schule in ihren Einrichtungen den staatlichen Schulen vergleichbar war. Denn aus einem Interview mit dem damaligen Schulleiter im Tagesspiegel vom 30. Mai 2021 ergibt sich, dass es im Oktober 1990 noch kein Schulgebäude gab.

Nach der Wiedervereinigung am 3. Oktober 1990 trat in Brandenburg das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG) in Kraft. Gemäß Art. 7 Abs. 4 GG wird das Recht zur Errichtung von privaten Schulen als Ersatz für öffentliche Schulen gewährleistet, wobei diese Schulen der Genehmigung des Staates bedürfen und den Landesgesetzen unterstehen. Die Genehmigung ist zu erteilen, wenn die privaten Schulen in ihren Lehrzielen und Einrichtungen sowie in der wissenschaftlichen Ausbildung ihrer Lehrkräfte nicht hinter den öffentlichen Schulen zurückstehen und eine Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern nicht gefördert wird (Art 7 Abs. 4 Satz 3). Die wirtschaftliche und rechtliche Stellung der Lehrkräfte muss gesichert sein (Art 7 Abs. 4 Satz 4). Für Grundschulen enthält Art. 7 Abs. 5 GG die weitere Voraussetzung, dass diese nur dann zugelassen werden dürfen, wenn ein besonderes pädagogisches Interesse anerkannt wird oder wenn sie als Gemeinschaftsschule, als Bekenntnis- oder Weltanschauungsschule errichtet werden sollen und eine öffentliche Schule dieser Art in der Gemeinde nicht besteht.

Durch das Erste Schulreformgesetz vom 28. Mai 1991 – SRG – (GVBl. 1991, S. 116) wurde das Schulwesen in Brandenburg neu geregelt; es wurden u.a. die Schulstruktur und die Bildungsgänge festgelegt. Die Grundschule umfasste – wie in Berlin – die Klassen 1 bis 6. Für Schulen in freier Trägerschaft sollte bis zum Inkrafttreten eigener gesetzlicher Regelungen gemäß § 62 SRG das (im GVBl. mitveröffentlichte) Privatschulgesetz Berlin vom 13. Oktober 1987 i.d.F. vom 10. Dezember 1990 (PrivatSG Berlin) gelten. Nach § 63 Abs. 1 SRG sollten die bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes ausgesprochenen Genehmigungen fortgelten. Dabei sah allerdings das Zweite Gesetz über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts vom 10. Dezember 1990, das ebenfalls zusammen mit dem SRG im Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land Brandenburg veröffentlicht worden war (GVBl. 1991, S. 138), die ausdrückliche Maßgabe vor, dass Ersatzschulen, die bis zum 2. Oktober 1990 nach dem DDR-VerfG genehmigt worden waren, als „vorläufig genehmigt“ i.S.d. § 4 Abs. 5 PrivatSG Berlin galten. Gemäß § 4 des in Brandenburg anzuwendenden PrivatSG Berlin war die Genehmigung für eine Ersatzschule zu erteilen, wenn deren Bildungsziele denen im Berliner Schulgesetz vorgesehenen Schularten entsprachen (Abs. 1) und wenn u.a. eine Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Erziehungsberechtigten nicht gefördert wurde (§ 4 Abs. 2).

Das zweite Schreiben, das vom Beklagten neben dem Schreiben vom 2. Oktober 1990 als Genehmigungsbescheid bezeichnet wird, datiert auf den 27. März 1992 und liegt dem Gericht nur als Entwurf vor. Darin wird unter Verweis auf § 63 SRG mitgeteilt, dass die ursprüngliche Genehmigung fort gilt und das weitere Betreiben dieser Ersatzschule durch das Ministerium auf der Grundlage des § 62 SRG i.V.m. dem PrivatSG Berlin staatlich genehmigt ist. Auch dieses Schreiben enthält keinerlei Hinweise auf die Schulform oder die zu unterrichtenden Jahrgangsstufen, auf die notwendigen Bedingungen für die Lehrkräfte oder die Einhaltung des Sonderungsverbotes. Ein besonderes pädagogisches Konzept, wie dies vom Grundgesetz gefordert wird, wird ebenfalls nicht erwähnt. Die Adressierung an die in lässt allerdings vermuten, dass die Schule zwischenzeitlich in Potsdam ein Gebäude gefunden hatte. Unerwähnt lässt das Schreiben, dass die Schule wegen der Regelung im Zweiten Gesetz über die Vereinheitlichung des Berliner Landesrechts nunmehr als „vorläufig genehmigt“ galt.

Seit 1996 gibt es in Brandenburg eigene gesetzliche Regelungen für Schulen in freier Trägerschaft. § 120 Abs. 1 des Schulgesetzes für das Land Brandenburg vom 12. April 1996 (GVBl I, S. 96) definiert Ersatzschulen als Schulen in freier Trägerschaft, die Schulen entsprechen, die aufgrund dieses Gesetzes bestehen oder vorgesehen sind. Sie können das Angebot der in diesem Gesetz vorgesehenen Bildungsgänge durch besondere Inhalte und Formen der Erziehung und des Unterrichts prägen (Abs. 1 Satz 2). In § 121 Abs. 2 BbgSchulG finden sich - wie auch in allen anschließenden Fassungen des Gesetzes – dem PrivatSG Berlin vergleichbare Genehmigungsvoraussetzungen für Schulen in freier Trägerschaft im Hinblick auf Lehrziele und Einrichtungen, Qualifikation und Absicherung der Lehrkräfte sowie das Sonderungsverbot. § 121 Abs. 6 BbgSchulG legt fest, dass im Genehmigungsverfahren auch die fachliche Eignung des Schulträgers sowie seine Zuverlässigkeit zu prüfen ist. Nach § 145 des Schulgesetzes von 1996, der dem heutigen § 144 BbgSchulG entspricht, bleiben Genehmigungen, vorläufige Genehmigungen oder Anerkennungen, die freien Trägern vor Inkrafttreten des Gesetzes erteilt wurden, in Kraft.

Das dritte und letzte Schreiben, auf das die Klägerin die Genehmigung stützt, datiert vom 29. Juli 1998. In diesem Bescheid wird mit Wirkung vom 20. August 1998 der Wechsel des Schulträgers von dem e.V. zur genehmigt, wobei die Schule zukünftig die Bezeichnung „ – “ tragen sollte. Bei diesem Bescheid handelt es sich nach Überzeugung der Kammer wegen seines eindeutigen Wortlautes lediglich um die Genehmigung eines Trägerwechsels vom bisherigen auf den neuen Träger, nicht dagegen um einen (weiteren) Genehmigungsbescheid. Denn die gemäß § 121 Abs. 6 BbgSchulG notwendige fachliche Eignung und Zuverlässigkeit des Schulträgers war bis dahin nur für den bisherigen Schulträger festgestellt und positiv beschieden worden. Die sonstigen äußerst umfangreichen Genehmigungsvoraussetzungen für den Betrieb der Schule waren nicht Gegenstand des Bescheides vom 29. Juli 1998. Im Übrigen ist an dieser Stelle festzuhalten, dass in diesem Bescheid – wenn auch nur in der Bezeichnung der Schule – zum allerersten Mal zwei Schulformen des BbgSchulG genannt werden, nämlich die Grundschule und die Gesamtschule.

Die Klägerin kann sich somit im Hinblick auf die Genehmigung für den Betrieb der Schule allein auf die beiden erstgenannten Schreiben an ihre Rechtsvorgängerin berufen, bei denen es sich – wie oben ausgeführt – lediglich um eine vorläufige Genehmigung handelte. Diese vorläufige Genehmigung hat auch durch das Inkrafttreten des § 145 BbgSchulG a.F. (§ 144 BbgSchulG n.F.) keine Änderung erfahren, weil nach dieser Vorschrift ausdrücklich Genehmigungen und vorläufige Genehmigungen in Kraft bleiben sollten, d.h. der status quo fortgelten sollte. Auch die Gesetzesbegründung zu § 145 BbgSchulG führt – entgegen der Ansicht des Beklagten – zu keinem anderen Ergebnis, da es dort lediglich heißt, dass die Neuregelungen die Rechtsverhältnisse grundsätzlich unberührt lassen, da die bestehende Rechtslage nicht wesentlich geändert werde. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte § 145 BbgSchulG gerade keine Veränderungen herbeiführen, also auch keine vorläufigen Genehmigungen per Gesetz in „unbedingte“ oder „dauerhafte“ Genehmigungen umwandeln.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass eine Schule in freier Trägerschaft schon im Oktober 1990 und seitdem durchgängig nur dann genehmigungsfähig war und ist, wenn sie als Ersatz für grundsätzlich vorgesehene staatliche Schulen dient und wenn die Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern nicht gefördert wird. Seit der Wiedervereinigung kam mit der Geltung des Grundgesetzes für Grundschulen die Notwendigkeit der Anerkennung eines besonderen pädagogischen Interesses als weitere Voraussetzung hinzu.

II. Die (vorläufige) Genehmigung der von der Klägerin bzw. ihrer Vorgängerin seit 1991 betriebenen Schule leidet nach Überzeugung der Kammer unter Berücksichtigung des derzeitigen Vorbringens der Beteiligten und der vorliegenden Unterlagen an mehreren Fehlern. Die jeweils geltenden Genehmigungsvoraussetzungen für eine Schule in freier Trägerschaft dürften zu keinem Zeitpunkt vorgelegen haben. Die Schule war und ist weder Ersatz für eine grundsätzlich vorgesehene staatliche Schule (dazu 1.) noch lag zu irgendeinem Zeitpunkt für den Primarbereich ein besonderes pädagogisches Interesse vor (dazu 2.). Vor allem aber wurde zu keinem Zeitpunkt durch die Gestaltung der Elternbeiträge eine Sonderung nach den Besitzverhältnissen verhindert (dazu 3.).

1. Die Schule der Klägerin war und ist weder in ihrer Primarstufe, die die Jahrgangsstufen 1 bis 5 umfasst, noch in ihrem weiterführenden Schulteil Ersatz für eine grundsätzlich in Brandenburg vorgesehene staatliche Schule.

Dabei hat die höchstrichterliche Rechtsprechung den Begriff „Ersatz“ insoweit präzisiert, als die Schule sich nach ihrem Gesamtzweck, der über die Vermittlung von Abschlüssen hinausgeht, in die das öffentliche Schulwesen prägende Gesamtkonzeption des jeweiligen Landesgesetzgebers einpassen muss; sie muss grundsätzlich einer Schule entsprechen, die nach dem Landesrecht vorgesehen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.11.1969 – 1 BvL 24/64, juris, Rn 25; BVerwG, Urteil vom 18.12.1996 – 6 C 6/95, juris, Rn 34; und Urteil vom 28.5.1997 – 6 C 1/96, juris, Rn 20; Avenarius, Schulrecht, 8. Auflage 2010, S. 299; Hanßen in Hanßen/Gläde, Kommentar zum BbgSchulG, Stand 2008, § 121 Anm. 5.1). Die zu genehmigende Schule muss – wie der Name schon sagt – die öffentliche Schule „ersetzen“, wobei es maßgeblich auf äußere Strukturmerkmale wie insbesondere die Schulform sowie die Art und Dauer des Bildungsganges ankommt (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.1.2013 – 6 C 6/12, juris, Rn 10 und 12).

Zu den äußeren Strukturmerkmalen einer Grundschule gehört die Anzahl der Jahrgangsstufen, die sie umfasst. In Brandenburg umfasste die Grundschule in dem hier maßgeblichen Zeitraum stets die Jahrgangsstufen 1 bis 6. Auch § 6 Abs. 2 SRG sah dies vor, wobei – entgegen dem ursprünglichen Entwurf - keine Ausnahmen zugelassen werden sollten (unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung: Jehkul, Belkner, Allmann, Komm. zum SRG, 1991, § 6 Anm 6; und unter Hinweis auf die Gesetzeshistorie: BVerwG, Urteil vom 18.12.1996 – 6 C 6/95, juris, Rn 34). Auch nach § 19 Abs. 2 BbgSchulG sollte es bei der 6-jährigen Grundschule bleiben. Dementsprechend hatte das Bundesverwaltungsgericht 1996 die Genehmigungsfähigkeit einer Grundschule mit den Jahrgangsstufen 1 bis 5 für Brandenburg verneint (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.12.1996 – 6 C 6/95, juris, Rn 34 und 40). Das Gericht hat ausgeführt, dass sich freie Schulträger dort, wo ein Bundesland eine 6-jährige Grundschule vorgesehen hat, dem grundsätzlich anzupassen haben. Ausnahmen seien nur zugelassen, wenn sie sich in die Gesamtkonzeption des Landesgesetzgebers einpassen; dies sei bei der damals begehrten 5-jährigen Grundschule in Brandenburg nicht der Fall (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.12.1996 – 6 C 6/95, juris, Rn 34 und 40; Hanßen, a.a.O., § 121 Anm 5.1). Nach dieser Rechtsprechung dürfte hier die Primarstufe mit den Jahrgangsstufen 1 bis 5 nicht genehmigungsfähig sein.

Auch der weiterführende Schulteil der Schule der Klägerin ersetzt keine in Brandenburg vorgesehene Schule. Sie entspricht auch insoweit keiner Schule, die nach § 120 BbgSchulG aufgrund dieses Gesetzes besteht oder vorgesehen ist, und sie bietet nicht die in Brandenburg vorgesehenen Bildungsgänge an, denen sie lediglich durch besondere Inhalte und Formen der Erziehung und des Unterrichts eine besondere Prägung geben dürfte (§ 120 Abs. 1 Satz 2 BbgSchulG). Denn für die weiterführenden Schulen sieht das Brandenburgische Schulgesetz drei verschiedene Bildungsgänge vor: die Bildungsgänge zum Erwerb der erweiterten Berufsbildungsreife, zum Erwerb der Fachoberschulreife sowie zum Erwerb der allgemeinen Hochschulreife (§§ 20 bis 22 BbgSchulG).

Die Schule der Klägerin bietet keinen dieser Bildungsgänge an, sondern vielmehr einen 12-jährigen Bildungsgang mit dem Abschluss des International Baccalaureate Diploma (IB). Derartige Internationale Schulen mit 12-jährigem Bildungsgang und IB sind wegen ihrer Ausrichtung auf angelsächsische Lehrpläne und in Deutschland staatlich nicht geregelte Abschlüsse jedoch regelmäßig keine Ersatzschulen (vgl. BVerwG, Urteil vom 30.1.2013 – 6 C 6/12, juris, Rn 13; Avenarius, a.a.O., S. 300, mwN). Daran vermögen auch die durch die Kultusministerkonferenz vereinbarten Anerkennungen des „Middle Years Programme“ als Mittlerer Schulabschluss und des IB als Hochschulzugangsberechtigung nichts zu ändern (vgl. Avenarius, a.a.O., S. 300). Dementsprechend sieht § 17 Abs. 3 Nr. 4 des Privatschulgesetzes Baden-Württemberg für Internationale Schulen, in denen ein IB erworben werden kann, den Status einer Ergänzungsschule vor. Allein durch die Möglichkeit der Anerkennung von (regelmäßig im Ausland erworbenen) Bildungsabschlüssen mit dem Ziel, in Deutschland ein Studium oder eine Ausbildung aufnehmen zu können, wird noch keine Aussage darüber getroffen, ob eine Privatschule eine in dem jeweiligen Bundesland vorgesehene Schule ersetzt. Soweit vergleichbare Schulen in freier Trägerschaft in einigen Bundesländern und meist nur für einzelne Schulteile als Ersatzschulen anerkannt werden, so handelt es sich dabei nicht um ein entscheidendes Indiz (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.12.1996 – 6 C 6/95, juris, Rn 39). Im Übrigen bestehen auch im Hinblick auf die Unterrichtssprache Englisch erhebliche Zweifel an der Genehmigungsfähigkeit der Schule.

2. Ein besonderes pädagogisches Interesse, wie es Art. 7 Abs. 5 GG fordert, lag für die nunmehr von der Klägerin betriebene Grundschule zu keinem Zeitpunkt vor und wurde durch den Beklagten nie anerkannt. Bei einer solchen Anerkennung hätte der Beklagte berücksichtigen müssen, dass nach dem Grundgesetz die Kinder aller Volksschichten zumindest in den ersten Klassen grundsätzlich zusammengefasst und private Grundschulen nur ausnahmsweise zugelassen werden sollen. Hierdurch soll verhindert werden, dass Privatschulen den Kindern ein einseitiges Bild von der Zusammensetzung der Gesellschaft vermitteln. Wenn gesellschaftliche Gruppen einander fremd blieben, könne dies zu sozialen Reibungen führen, die zu vermeiden legitimes Ziel staatlicher Schulpolitik sein dürfe (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.1992 – 1 BvR 167/87, juris, Rn 27). Dabei solle nicht nur eine Sonderung von Kindern nach sozialen Schichtungen, sondern auch nach Begabung, Sprache, Kultur oder Staatsangehörigkeit vermieden werden; die Zusammensetzung der Schülerschaft dürfe nicht zu einer von den konkurrierenden öffentlichen Grundschulen stark abweichenden demographischen Repräsentanz führen (vgl. BVerwG, Urteil vom 8.9.1999, juris, Hs. 37). Das besondere pädagogische Interesse ist an Hand strenger Kriterien zu prüfen. Maßgeblich ist weder das besondere pädagogische Interesse des freien Trägers noch dasjenige des Bundeslandes, sondern vielmehr die Feststellung, ob es sich um eine sinnvolle Alternative zum bestehenden öffentlichen und privaten Schulsystem handelt, die die pädagogische Erfahrung bereichert und der Entwicklung des Schulsystems insgesamt zugutekommt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16.12.1992 – 1 BvR 167/87, juris, Rn 30 und 36; Avenarius, a.a.O., S. 306; Hanßen, a.a.O., § 121 Anm. 10).

Die Klägerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin haben dem Antrag auf Genehmigung einer Primarstufe zu keinem Zeitpunkt ein besonderes pädagogisches Konzept beigefügt oder ein solches Interesse begründet. Ein solches findet sich weder in den vorliegenden Genehmigungsunterlagen noch liegt eine förmliche Anerkennung vor. Auf Nachfrage des Gerichts zum besonderen pädagogischen Interesse machte die Klägerin verschiedene Angaben. So verwies sie darauf, dass ihre Schülerschaft sich aus vielen verschiedenen Nationalitäten zusammensetze, eine hohe Fluktuation herrsche und dies eine besondere pädagogische und organisatorische Herausforderung darstelle. Zum anderen stelle schon die Tatsache, dass die Unterrichtssprache Englisch sei, ein besonderes pädagogisches Konzept dar. Auch gab sie an, dass eine Zielgruppe bedient werde, die wegen weltweiter Mobilität Unterricht benötige, der ggfls. in einem anderen Land mit gleichem Programm fortgesetzt werden könne.

Keiner dieser Punkte stellt ein genehmigungsfähiges besonderes pädagogisches Interesse i.S.d. Art. 7 Abs. 5 GG dar. Auch wenn die Zusammensetzung der Schülerschaft aus vielen verschiedenen Nationalitäten mit den verschiedensten Herausforderungen verbunden sein mag, so sind diese doch mit den unterschiedlichsten pädagogischen Konzepten zu bewältigen. Hinzu kommt, dass eine aus vielen verschiedene Nationalitäten bestehende Schülerschaft nicht ungewöhnlich ist. Auch kann ein und das gleiche pädagogische Konzept in den Unterrichtssprachen Deutsch und Englisch umgesetzt werden. Schließlich mag die weltweite Mobilität der Schülerschaft zwar Anlass dafür sein, dass das „gleiche Programm“, also der 12-jährige Bildungsgang mit dem Abschluss des IB, angeboten wird. Auch dies ist jedoch keine Frage der Pädagogik. Der Genehmigungsfähigkeit der Grundschule steht jedoch vor allem entgegen, dass hier allein die Bedürfnisse der untypischen Schülerschaft im Mittelpunkt stehen, ohne dass diese Ausgestaltung der Entwicklung des Schulsystems in Brandenburg insgesamt zugutekäme.

3. Das Sonderungsverbot des Art 7 Abs. 4 GG wurde und wird durch die Regelungen zu den Elternbeiträgen an der Schule der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin gravierend verletzt.

In Rechtsprechung und Literatur ist unumstritten, dass eine Schule in freier Trägerschaft grundsätzlich allen Bürgern ohne Rücksicht auf ihre persönlichen finanziellen Verhältnisse offenstehen muss (vgl. BVerfG, Urteil vom 8.4.1987 – 1 BvL 8/84, 1 BvL 16/84, juris, Rn 82; Avenarius, a.a.O., S. 304, mwN; Hanßen in Hanßen/Gläde, a.a.O., § 121 Anm. 5). Regelungen zu Stipendien für besonders begabte oder besonders arme Kinder reichen nicht aus, um den Anforderungen des Art 7 GG zu genügen (vgl. BVerfG, Urteil vom 8.4.1987, a.a.O., Rn 81; BVerwG, Urteil vom 21.12.2011 – 6 C 18/10, juris, Rn 32; VGH BW, Urteil vom 11.4.2013, 9 S 233/12, juris, Rn 114; Avenarius, a.a.O., S. 304). Der Besuch der Privatschule darf nicht einem wirtschaftlich bevorzugten Kreis vorbehalten bleiben. Wenn überhöhte Schulgelder eine Sonderung der Schüler nach den Besitzverhältnissen der Eltern auch nur fördern, entfällt nicht nur der Genehmigungsanspruch, sondern sogar die Genehmigungsfähigkeit der Ersatzschule insgesamt (vgl. BVerfG, Urteil vom 8.4.1987, a.a.O., Rn 83).

In der Rechtsprechung wird eine Staffelung der Elternbeiträge nach der Höhe des Familieneinkommens für zulässig, wenn nicht sogar geboten angesehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 21.12.2011 – 6 C 18/10, juris, Hs. 32 und 35). Dabei sollen Schulgeldtabellen einerseits gewährleisten, dass das Schulgeld für eine Familie mit durchschnittlichem Haushaltseinkommen (das sog. „durchschnittliche“ Schulgeld) angemessen ist, und andererseits, dass auch Familien mit geringem Einkommen das von ihnen geforderte Schulgeld aufbringen können.

Die Rechtsprechung geht dabei überwiegend (nur) von einem theoretischen Schulgeld aus, ohne die tatsächliche Aufnahmepraxis der Schulen zu berücksichtigen, die sich durch eine überproportionale Aufnahme von Kindern aus einkommensstarken Familien auszeichnet (vgl. Wrase/Jung/Helbig, Defizite der Regulierung und Aufsicht von privaten Schulen in Bezug auf das Sonderungsverbot nach Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG, Juli 2017, S. 51f). Ob diese rein formale Betrachtung dem Sinn und Zweck des Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG entspricht, kann hier jedoch offenbleiben, weil vorliegend auch diese formale Betrachtung zu dem Ergebnis führt, dass die Elternbeiträge an der Schule der Klägerin das Sonderungsverbot missachten.

Für die Bewertung der Schulgeldtabellen stützt sich die Rechtsprechung auf umfangreiche Gutachten, die sich mit den Haushaltsnettoeinkommen in Deutschland auseinandersetzen. Für das Jahr 1985 hatte das Bundesverfassungsgericht erkannt, dass ein monatliches Schulgeld von 170 bis 190 DM nicht von allen Eltern gezahlt werden könne (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9.3.1994 – 1 BvR 682 und 1 BvR 712/88, juris, Hs. 44). In anderen Entscheidungen wurde für das gleiche Jahr (1985) die Grenze des Hinnehmbaren bei 130 DM gesehen (vgl. VGH BW, Urteil vom 12.1.2000 – 9 S 317/98, juris, Hs. 81), für das Jahr 2000 bei ca. 112 € und für 2005 bei 120 € (vgl. VGH BW, Urteil vom 19.7.2005 – 9 S 47/03, juris, Hs. 45). Noch kein Verstoß gegen das Sonderungsverbot sollte 2008/09 bei einem durchschnittlichen Schulgeld von unter 150 € vorliegen (vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 2.2.2010 – 13 K 3238/09, juris, Hs. 22). Für das Jahr 2003 hatte das VG Stuttgart errechnet, dass ein Schulgeld in Höhe von ca. 130 € im Monat für eine Familie erst ab einem monatlichen Haushaltsnettoeinkommen von 2.600 bis 3.600 € zumutbar ist (vgl. VG Stuttgart, Urteil vom 2.2.2010 – 13 K 3238/09, juris, Hs. 23). Dies entspricht maximal 5 % des Nettoeinkommens, eine Zahl, die seitdem von verschiedenen Seiten als Maßstab genannt wird. In dem (einzigen) Kommentar zum Brandenburger Schulgesetz wurde für 2008 auf eine Obergrenze von 100 € verwiesen (vgl. Hanßen in Hanßen/Gläde, a.a.O., § 121 Anm. 8).

Auch für Brandenburg ging der Beklagte bei anderen Ersatzschulen von einem zulässigen Schulgeld in dieser Höhe aus. So wurde 2013 beim hiesigen Gericht ein verwaltungsgerichtliches Verfahren anhängig, in dem er die Genehmigung einer Privatschule unter der Auflage erteilt hatte, dass das durchschnittliche Elterngeld 135 € monatlich nicht übersteigen dürfe (VG 12 K 2304/13). In der mündlichen Verhandlung am 16. Mai 2015 gab eine Vertreterin des Beklagten zu dieser Auflage an: „Dies verlangen wir von allen Schulen in freier Trägerschaft“ (vgl. Protokoll vom 16. Mai 2015). Für das Jahr 2021 geht der Verordnungsgeber in Baden-Württemberg davon aus, dass ein monatliches Schulgeld von durchschnittlich über 160 € die Sonderung fördert; die Schulen haben sicherzustellen, dass das jeweilige Schulgeld 5 % des Haushaltsnettoeinkommens nicht übersteigt (vgl. Ziffer 5 der Verordnung zum Vollzug des Privatschulgesetzes i.d.F. vom 24. Februar 2021).

Die Schulgelder, die für den Besuch der Schule der Klägerin seit ihrer Gründung bis heute gezahlt werden müssen, lagen und liegen weit über den zumutbaren Beträgen. Sie erreichen ein Vielfaches.

Den durch die Kammer hierzu angeforderten Unterlagen ist zu entnehmen, dass die Schulgelder im Genehmigungsverfahren der Schule offenkundig keine, zumindest keine wesentliche Rolle spielten. Aus den ersten Jahrzehnten sind den Verwaltungsvorgängen keinerlei konkrete Angaben zu deren Höhe zu entnehmen. In einem Bericht des damaligen Staatssekretärs, der auch Mitautor des Brandenburgischen Schulgesetzes war, an den zuständigen Minister über eine Pressekonferenz des damaligen Trägervereins vom 7. Juni 1991 heißt es lediglich: „wegen des zu erwartenden hohen Schulgeldes wird auch an Stipendien gedacht.“ (BA 4, Heft 1, Bl. 170). In den „curricularen Planungen“ der Schule für die Sekundarstufe 1 vom Oktober 1993 teilte diese mit, dass für Brandenburgische Schüler Stipendien zur Verfügung gestellt würden und der Stipendiatenanteil bei 17 % liege (BA 4, Heft 1, Bl. 290f). Einem Schreiben der Schule vom 2. August 1996 waren dann Stipendienrichtlinien beigefügt. Danach sollten – entgegen der damaligen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – begabte und talentierte Kinder unterstützt werden, wenn die Eltern nicht in der Lage waren, die Schulgebühren zu zahlen. Über die Vergabe sollte ein Komitee entscheiden. Die Eltern der betreffenden Schüler sollten Englisch sprechen und Schülern, deren Muttersprache Englisch war, sollte besondere Beachtung geschenkt werden, um deren Prozentsatz zu erhöhen (BA 4, Heft 1, Bl.156 bis 158). In einem Schreiben des Beklagten vom 23. Januar 1997 an das nordrhein-westfälische Kultusministerium ist von einem Anteil von Stipendiaten zwischen 15 und 20 % die Rede, wobei „ca. 10 % der Stipendiaten zwischen 135 und 300 DM“ und „die anderen Stipendiaten bis zu 500 DM monatlich zahlen“ (BA 4, Heft 1, Bl. 159f). Damit lagen selbst die Schulgelder der Stipendiaten erheblich über den zulässigen durchschnittlichen Schulgeldern. Weitere konkrete Angaben zu den damaligen Schulgeldern sind der Presse zu entnehmen. In einem Interview mit dem damaligen Schulleiter anlässlich des 30-jährigen Bestehens der Schule, das am 30. Mai 2021 veröffentlicht worden war, heißt es, dass das Schulgeld Ende der 1990’er Jahre bei 1.500 DM monatlich gelegen habe. Der Beklagte hat, wie sich aus einem internen Bericht vom 3. September 1997 ergibt, die außergewöhnliche Höhe der Schulgelder mit den deutlich höheren Kosten gegenüber anderen Ersatzschulen versucht zu rechtfertigen (BA 4, Heft 1, Bl. 161f).

Damit wird deutlich, dass der Beklagte in den ersten Jahren des Betriebs der Schule deren exklusive sachliche und personelle Ausstattung hingenommen und als Rechtfertigung für Schulgelder akzeptiert hat, die das Sonderungsverbot nicht annähernd gewährleisteten. Diese Ausstattung lag und liegt weit über derjenigen an öffentlichen Schulen. So ergibt sich beispielsweise aus einem Schreiben der Klägerin an den Beklagten vom 7. März 2019, dass die überdurchschnittlichen Kosten einem sehr aufwändigen Schulangebot und dem Lehrer-Schüler-Verhältnis von 1:7 geschuldet seien (BA 4, Bl. 64 bis 78).

Auch für die jüngere Vergangenheit hat sich an der Feststellung der Verletzung des Sonderungsverbotes nichts geändert. Für das Jahr 2018, auf den sich der Bericht des Landesrechnungshofes bezieht, weist das Statistische Bundesamt ein durchschnittliches Bruttoeinkommen je Privathaushalt in Deutschland von 4.846 € monatlich (= 58.152 € jährlich) und ein durchschnittliches Nettoeinkommen von 3.661 € monatlich (= 43.932 € jährlich) aus, wobei und unter diesem Durchschnitt liegen (www.statista.com). Legt man auch hier den 5%-Maßstab an, so ergibt sich für 2018 ein mit dem Sonderungsverbot vereinbares Schulgeld für einen solchen Durchschnittshaushalt von ca. 130 €.

Die Elternbeiträge lagen in diesem Zeitraum laut der Anlage 2a zu einem Schreiben der Klägerin vom 31. Mai 2018 an den Beklagten im Ersatzschulteil (Klassen 1 bis 10) zwischen 13.700 € und 17.300 € jährlich, also 1.141 € bis 1.441 € monatlich zzgl. 3000 € Aufnahmegebühr (BA 4, Bl. 127), wobei nach der Anlage 2b das volle Schulgeld nur von Eltern erhoben wurde, die nach Abzug von Kinderfreibeträgen über ein Einkommen von mehr als 100.000 € jährlich verfügten (BA 4, Bl. 125). Die Beteiligten sind in einer Beispielrechnung übereinstimmend zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Familie mit einem Kind, die über ein Bruttoeinkommen von 95.000 € und damit ein Nettoeinkommen von ca. 56.500 € jährlich verfügt, und deren Kind die 1. Klasse bzw. die 10. Klasse besucht, ein Schulgeld von 13.015 € bzw. 16.435 € jährlich (das entspricht ca. 1.085 € bzw. ca. 1.370 € monatlich) zu zahlen hat (s. Schreiben vom 10. September 2018 und vom 5. Oktober 2018, BA 4, Bl. 111 bis 124). Damit müssten diese Familien – auch nach Auffassung der Beteiligten – einen prozentualen Anteil von 23 bzw. 29 % ihres Jahresnettoeinkommens für das Schulgeld aufbringen. Eine Familie mit zwei Kindern und dem o.g. durchschnittlichen Bruttoeinkommen in Deutschland von 58.152 € jährlich (= 43.932 € durchschnittliches Nettoeinkommen jährlich und 3.661 € monatlich), deren eines Kind eine 10. Klasse besucht, hat 7.785 € jährlich und damit gut 648 € monatlich aufzubringen. Das entspricht knapp 32 % des Nettoeinkommens. In diesem Zusammenhang ist ein Schreiben der Klägerin an den Beklagten vom 12. April 2018 beachtlich, in dem mitgeteilt wird, dass 34 Schülerinnen und Schüler Ermäßigungen erhielten (BA 4, Bl. 141 bis 144). Da im gleichen Zeitraum ca. 700 bis 740 Schülerinnen und Schüler die Schule besuchten (vgl. MAZ vom 10. März 2018, 11. März 2018 und 28. November 2018), bedeutet dies einen Anteil von lediglich ca. 5 % der Familien, die Ermäßigungen erhielten. Dies lässt eindeutige Rückschlüsse auf die familiäre und wirtschaftliche Herkunft der Schülerschaft zu.

Die Schulgelder der Klägerin betragen damit (ohne Aufnahmegebühr und andere Entgelte) das 5- bis 6-fache dessen, was im Hinblick auf das Sonderungsverbot noch für zulässig erachtet wird. Ein Verstoß gegen das Sonderungsverbot liegt damit nach Überzeugung der Kammer eindeutig vor. Zu diesem (Zwischen-) Ergebnis ist nunmehr offenbar auch der Beklagte im Rahmen des von ihm 2018 eröffneten Mängelbeseitigungsverfahrens gekommen, da er in einem Schreiben vom 7. Februar 2019 darauf hinwies, dass ein Schulgeld von 5 % des Familiennettoeinkommens denkbar sei und die Genehmigungsvoraussetzung im Hinblick auf das Sonderungsverbot weiterhin nicht vorliegen würde (BA 4, Bl. 85 bis 100).

Damit steht zur Überzeugung der Kammer und in Übereinstimmung mit dem Ergebnis des Landesrechnungshofes fest, dass die Genehmigung der Schule der Klägerin rechtswidrig war und ist.

III. Die (vorläufige) Genehmigung der Schule in Trägerschaft der Klägerin ist jedoch nach Auffassung der Kammer nicht nichtig gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG. Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt nichtig, wenn er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist.

1. Ein besonders schwerwiegender Rechtsfehler liegt vor, wenn es mit der rechtsstaatlichen Ordnung und den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Verwaltung unvereinbar erscheint, dem Verwaltungsakt den Anschein der Wirksamkeit zu lassen; das Gewicht des Fehlers entscheidet sich nach den verletzten Werten, der rechtsethischen oder gesellschaftlichen Bedeutung der verletzten Rechtsnorm und dem Ausmaß der Verletzung (vgl. Peuker in Knack/Hennecke, VwVfG, 10. Auflage 2014, § 44 Rn 16; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 28.5.2015 – 4 B 28.14, juris, Hs. 58ff). So ist von einem besonders schwerwiegenden Fehler auszugehen, wenn eine Behörde bewusst ohne Rücksicht auf gesetzliche Anforderungen oder in positiver Kenntnis fehlender wichtiger Voraussetzungen eine Willkürmaßnahme trifft (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 31.1.2019 – 13 LC 211/16, juris, Rn 88). Merkmal kann auch ein in völlig unüblicher Weise ergangener Bescheid sein (vgl. OVG Lüneburg, a.a.O., Rn 90). Nichtigkeit liegt vor allem bei schweren inhaltlichen Fehlern vor, z.B. bei einem groben Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot oder beim Fehlen wesentlicher Bestandteile eines Bescheides (vgl. Peuker, a.a.O., § 44 Rn 24 und 26). Ob ein grober Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot vorliegt, ist anhand der Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts zu bewerten (vgl. Kopp, VwVfG, 8. Aufl., § 37 Rn 6; Peuker, a.a.O., § 44 Rn 24). Bei der ggfls. notwendigen Auslegung des Verwaltungsaktes ist vor allem die dem Verwaltungsakt beigefügte Begründung heranzuziehen (Kopp, a.a.O., § 37 Rn 6), auch eine Bezugnahme auf den Beteiligten bekannte Unterlagen ist zulässig (Kopp, a.a.O., § 37 Rn 7).

Nach diesen Maßstäben leidet die (vorläufige) Genehmigung der Schule – wie oben ausgeführt – an mehreren besonders schwerwiegenden Fehlern. Es fehlen für die Genehmigung einer Schule notwendige Bestandteile und es handelt sich um gravierende Verletzungen von Grundrechtsnormen. Die hier in Rede stehenden Bescheide sind nach den Erfahrungen der Kammer und im Vergleich zur einschlägigen Rechtsprechung zudem völlig unüblich. Auch eine Auslegung der Bescheide hilft nicht weiter, weil sie keine nennenswerten Begründungen enthalten.

2. Allerdings kann eine Offensichtlichkeit dieser Fehler nicht mit der notwendigen Bestimmtheit festgestellt werden. Eine Offensichtlichkeit liegt vor, wenn die Fehler bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich sind. Die schwere Fehlerhaftigkeit muss ohne weiteres erkennbar sein (vgl. Peuker, a.a.O., § 44, Rn 30). Dabei setzt „Offenkundigkeit“ i.S.d. Vorschrift nicht voraus, dass die Fehlerhaftigkeit dem Verwaltungsakt gewissermaßen „auf die Stirn geschrieben“ ist (vgl. OVG NW, Urteil vom 20.6.1985 – 7 A 308/81, NVwZ 1986, 580f). Die Fehlerhaftigkeit muss vielmehr bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig sein. Dabei soll ein schwerwiegender Fehler, der in der Unbestimmtheit eines Verwaltungsaktes liegt, immer offenkundig sein, weil in diesen Fällen die getroffene Regelung nicht feststellbar ist (vgl. OVG NW, Urteil vom 20.6.1985, a.a.O.; Peuker, a.a.O., § 44, Rn 32). Dies soll unabhängig davon gelten, ob die Umstände, aus denen sich die Unbestimmtheit der Regelung ergibt, leicht oder schwierig zu erkennen sind (OVG NW, Urteil vom 20.6.1985, a.a.O.).

Maßstab für die Offensichtlichkeit ist, ob ein unvoreingenommener, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauter, verständiger durchschnittlicher Beobachter diese Fehler erkennt. Dabei ist auf einen Angehörigen des Personenkreises abzustellen, dem der Adressat angehört, und es können auch Umstände gewürdigt werden, die nicht allgemeinkundig sind, jedoch für den Betroffenen in Betracht kommen (vgl. Peuker, a.a.O., § 44, Rn 30 und 31; OVG Lüneburg, Urteil vom 31. November 2019, a.a.O., Rn 81 mwN). Offensichtlichkeit kann auch gegeben sein, wenn der Fehler nur für „Insider“ offensichtlich ist (vgl. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 44 Rn 125).

Vorliegend ist somit die Sicht eines unvoreingenommenen Beobachters aus dem Personenkreis der freien Schulträger maßgeblich, wobei es gleichzeitig auf die Besonderheiten der Materie ankommt. Hier spricht nach Auffassung der Kammer Einiges dafür, dass ein unbefangener Adressat auf Seiten eines freien Schulträgers – und nicht ein ausgewiesener Experte auf dem Gebiet des Rechts der freien Schulen wie Herr, an den das erste Genehmigungsschreiben als „Vorsitzenden der Schule“ gerichtet war – hätte erkennen können und müssen, dass eine Schule wie die der Klägerin wesentliche Voraussetzungen für eine Ersatzschule in nicht erfüllt.

Andererseits ist das vorliegende Genehmigungsverfahren insofern absolut ungewöhnlich als auf Seiten der zuständigen Genehmigungsbehörde wesentliche Voraussetzungen für die Genehmigung einer Ersatzschule nicht beachtet wurden. So zeigt eine Durchsicht der Verwaltungsunterlagen z.B., dass die maßgeblichen Vorschriften des Grundgesetzes an keiner Stelle erwähnt werden.

In Bezug auf die notwendige Vergleichbarkeit der Bildungsgänge mit den Bildungsgängen des Brandenburgischen Schulgesetzes ist dem Protokoll einer Besprechung der zuständigen Sachbearbeiter des Beklagten mit dem damaligen Schulleiter vom 21. August 1991 zu entnehmen, dass die Frage, welcher öffentlichen Schule die damalige Schule in ihrem Bildungsziel entspreche, noch zu klären sei. Dies wurde offenkundig als problematisch angesehen, weil die Grundschule in Brandenburg – anders als die jetzt streitgegenständliche Schule – die Klassen 1 bis 6 umfasste (BA 8, S. 9). Ob bzw. auf welche Weise diese „Frage“ durch die Genehmigungsbehörde geklärt wurde, ist den Unterlagen nicht zu entnehmen.

Das Gleiche ist im Hinblick auf die notwendige Vergleichbarkeit der angestrebten Abschlüsse festzustellen. In dieser Hinsicht machten sich die Beteiligten offenkundig lediglich Gedanken um „deutsche“, nicht jedoch um schulpflichtige ausländische Schülerinnen und Schüler, so als würden Grundgesetz und Schulgesetze nur für Erstere gelten. So heißt es in einem Protokoll zu einer internen Beratung des Beklagten vom 18. Februar 1994, dass die Gleichwertigkeit „für dt. Schüler an der dt. ISBP“ zu sichern sei (BA 8, S. 280ff, S. 277 ff). Im Nachgang dieser Beratung wurde die Vorgängerin der hiesigen Klägerin mit Schreiben des Beklagten vom 22. Februar 1994 um „eine Beschreibung der in Brandenburg zu vergebenden Abschlüsse – insbesondere der möglichen Abschlüsse für deutsche Schüler an der ISBP“ gebeten, um die Gleichwertigkeit der Lehrziele mit dem öffentlichen Schulwesen gewährleisten zu können (BA 8, S. 23). In einer anschließenden Beratung aller Beteiligten am 17. März 1994 behauptete ein Vertreter der Schule hierzu laut Protokoll, dass die „Gleichwertigkeit für dt. Schüler durch die KMK festgestellt“ sei (BA 8, S. 228 ff). Kritische Erwiderungen oder Anmerkungen hierzu finden sich im Protokoll ebenso wenig wie in späteren Schreiben oder Vermerken. Die Verwaltungsvorgänge enthalten vielmehr den Vorschlag, dass deutsche Schüler „ohne Auslandsabsicht“ auf staatliche Schulen wechseln könnten, wenn sie ein deutsches Abitur und nicht das IB anstrebten (s. Protokoll einer Beratung am 15. September 1994, BA 8, S. 220 ff, 379 ff). Nach Ansicht des Beklagten müsse man sich an einer Verzahnung zwischen Internationalem Abitur und KMK-Anforderungen orientieren (a.a.O., S. 221). Die Bedeutung dieser Formulierung erschließt sich nicht. Auch damals schon erkannte der Beklagte, dass die Anerkennung des IB als Allgemeine Hochschulreife nur unter bestimmten Voraussetzungen und – je nach gewünschter Studienrichtung – nur bei Belegung bestimmter Fächer auf dem sog. „A-Level“ möglich war (s. interner Vermerk vom 2. Oktober 1995 mit Anlagen, BA 8, S. 223 f). Auch Englisch als Unterrichtssprache wurde zwar als bedenklich erkannt, schließlich aber „aufgrund der Spezifik der ISBP“ akzeptiert (s. das o.g. Protokoll vom 18. Februar 1994, BA 8, S. 280ff, S. 277 ff). Damit hat der Beklagte erklärt, den Wunsch der Schule nach Englisch als Unterrichtssprache wegen der besonderen Zusammensetzung der Schülerschaft nachvollziehen zu können und zu akzeptieren. Dieser (nachvollziehbare) Wunsch war und ist für die Prüfung der Gleichwertigkeit der Lehrziele jedoch ohne Relevanz.

Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass der Beklagte die Vergleichbarkeit der Schule mit öffentlichen Schulen in zwar als Problem erkannt hatte, das Fehlen einer Vergleichbarkeit jedoch nicht als Genehmigungshindernis angesehen, sondern in Kauf genommen hatte.

Auch im Hinblick auf die Vereinbarkeit der Schulgelder mit dem Sonderungsverbot akzeptierte die Behörde – entgegen der schon damaligen Rechtsprechung – ein Stipendienprogramm. Die Tatsache, dass selbst den Stipendiaten überhöhte Schulgelder abverlangt wurden, war dabei offenkundig kein Genehmigungshindernis.

Die Genehmigungspraxis im Bereich der Internationalen Schulen schien insgesamt großzügig zu sein, wie ein Blick auf die Situation in anderen Bundesländern zeigt. Auch dort wurden Internationale Schulen genehmigt, ohne dass die dortigen Genehmigungsbehörden im Bildungsgang zum Erwerb des IB oder in der Unterrichtssprache Englisch einen Hinderungsgrund gesehen hätten. So ist einem Schreiben der Vereinigung der Internationalen Schulen in Deutschland an den Präsidenten der KMK vom 14. April 1992 zu entnehmen, dass es (schon) damals zwei weitere als Ersatzschulen genehmigte Internationale Schulen gab, nämlich eine Schule in München mit den Klassen 1 bis 9 und eine in Düsseldorf mit den Klassen 5 bis 10 (BA 8, S. 75 f). Für Nordrhein-Westfalen lässt eine Ministervorlage aus September 1991 zur begehrten Genehmigung der eben genannten Internationalen Schule in Düsseldorf erkennen, dass es im Ministerium durchaus unterschiedliche Rechtsauffassungen zur Genehmigungsfähigkeit gab. Dabei wurde für die Zustimmung zur Genehmigung ins Feld geführt, dass NRW bereit sei, „sich den neuen internationalen Anforderungen zu öffnen und auch andere Wege als gleichwertig“ anerkenne (BA 8, S. 325 ff). Deutschland müsse im internationalen Wettbewerb bisherige Übungen revidieren und im vielfältigeren Privatschulbereich sei Englisch als Unterrichtssprache vertretbar (a.a.O., S. 3 und 4). Schule sei immer auch Wirtschaftsförderung (a.a.O., S. 10). Die später offenbar erfolgte Genehmigung der Schule in Düsseldorf lässt erkennen, dass sich die Argumente der Zweckmäßigkeit offenkundig durchgesetzt haben.

Es spricht Einiges dafür, dass sich diese Entwicklung bei den zuständigen Genehmigungsbehörden, bei den freien und insbesondere den Internationalen Schulen „nicht so genau hinzusehen“, bis heute fortgesetzt hat. Dies zeigt schon die ganz erhebliche Zahl freier Ersatzschulen, die Schulgelder jenseits des Sonderungsverbotes verlangen (vgl. Helbig/Wrase, Übersicht über die Vorgaben zur Einhaltung des Sonderungsverbots in den Bundesländern – Aktualisierte und ergänzte Fassung auf der Grundlage der in NVwZ 2016 entwickelten Kriterien, August 2017; Wrase/Jung/Helbig, Defizite der Regulierung und Aufsicht von privaten Schulen in Bezug auf das Sonderungsverbot nach Art. 7 Abs. 4 Satz 3 GG, Juli 2017).

Nach alledem kann die Offensichtlichkeit der Rechtsfehler für den Adressaten hier nicht mit der notwendigen Bestimmtheit festgestellt werden.

Da somit die Nichtigkeit der (vorläufigen) Genehmigung der Schule nicht festzustellen ist, ist die Anordnung des Ruhens des Verfahrens zweckmäßig.