Entscheidung 24 Ns 1/21

Das Urteil der 3. großen Strafkammer vom 11. Juni 2020 (Az. 23 Ns 17/19) wird dahingehend ergänzt, dass ein Betrag in Höhe von 65.616,24 Euro eingezogen wird.

Von der Auferlegung von Kosten und Auslagen in diesem Verfahren einschließlich des Revisionsverfahrens wird abgesehen.

Angewendete Vorschriften: § 73c StGB, § 33 BtMG, §§ 1, 105 JGG

(abgekürzte Fassung gemäß § 54 JGG i.V.m. § 267 Abs. 4 StPO)

I.

Das Amtsgericht Cottbus – Jugendschöffengericht – verurteilte den Angeklagten am 7. Oktober 2019 wegen „unerlaubten gewerbsmäßigen Handels mit Betäubungsmitteln“ in zwei Fällen, des „unerlaubten Handels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge“ in 28 Fällen und des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Jugendstrafe von drei Jahren. Zudem ordnete das Gericht die Einziehung des Wertes des Erlangten in Höhe von 92.058 Euro und des sichergestellten Fahrzeuges BMW, Fahrzeug-Identifizierungsnummer …………… sowie der dazugehörigen Autoschlüssel und Papiere an.

Gegen dieses Urteil legte der Angeklagte am 8. Oktober 2019 Berufung ein mit dem Ziel, eine Jugendstrafe im aussetzungsfähigen Bereich und ein Absehen von der Einziehung des Wertes des Erlangten zu erreichen.

Nach einem Verständigungsvorschlag der 3. Großen Kammer - Jugendkammer - verzichtete der Angeklagte auf die Herausgabe des Pkw BMW und legte eine Verzichtserklärung der Einziehungsbeteiligten, seiner Mutter, vor.

Mit Urteil vom 11. Juni 2020 hat das Landgericht Cottbus das Urteil des Amtsgerichts vom 7. Oktober 2019 teilweise klarstellend berichtigt und teilweise abgeändert sowie im Rechtsfolgenausspruch abgeändert und insgesamt neu gefasst. Es hat den Angeklagten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen sowie des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 29 Fällen schuldig gesprochen und gegen ihn eine Einheitsjugendstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verhängt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Cottbus Revision eingelegt und diese unter dem 13. Juli 2020 begründet. Sie hat die Verletzung materiellen Rechts gerügt und das Rechtsmittel auf die Nichtanordnung der Einziehung von Taterträgen bzw. des Wertersatzes beschränkt.

Mit Beschluss vom 3. Dezember 2020 hat das Brandenburgische Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts vom 11. Juni 2020 mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit es von der Einziehung von Taterträgen bzw. des Wertersatzes abgesehen hat, und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Landgerichts Cottbus zurückverwiesen.

II.

Der Angeklagte wuchs in Cottbus in einer vollständigen Familie auf. Er hat einen jüngeren Bruder und eine jüngere Schwester. Die Eltern des Angeklagten sind beide berufstätig; sein Vater arbeitet als ………….., unter anderem für Behörden und Gerichte.

Der Angeklagte wurde altersgerecht eingeschult und besuchte ab der 7. Klasse das Gymnasium, ab dem zweiten Halbjahr der 8. Klasse wegen seiner Leistungsstärke im Fach Mathematik ein Gymnasium mit mathematisch-naturwissenschaftlicher Ausrichtung. Er wechselte, nachdem es dort zu Differenzen gekommen war, auf eine weiterführende Gesamtschule, welche er bis zum Ende der 13. Klasse besuchte, jedoch ohne Abitur verließ.

Der Angeklagte nahm zur beruflichen Orientierung Kontakt zur Berufsberatung der IHK und zum Staatlichen Schulamt auf und beantragte die Anerkennung der besuchten Schuljahre als Fachabitur. Er absolvierte zur Vorbereitung auf ein Studium ein Praktikum bei einem Bauunternehmen. Daneben übernahm er gelegentlich …………..tätigkeiten im Büro seines Vaters. Er interessierte sich für deutschsprachigen Rap, besuchte Konzerte und orientierte sich auch an dem aufwendigen Lebensstil einiger Künstler. In diese Zeit fielen auch die durch das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 11. Juni 2020 festgestellten Straftaten.

Nach der Vollendung des 18. Lebensjahres zog der Angeklagte von zuhause aus und lebte für zwei Monate bei einem Freund, bevor er wieder für ein paar Wochen bei seinen Eltern einzog. Ende März 2019 bezog er schließlich eigenen Wohnraum.

Am 28. Mai 2019 wurde der Angeklagte vorläufig festgenommen. Am Folgetag erließ das Amtsgericht Cottbus einen Haftbefehl gegen ihn.

Nach Aufhebung des Haftbefehls und Entlassung aus der Untersuchungshaft am 30. Oktober 2019 zog der Angeklagte zurück in sein Elternhaus. Er begann ein Bachelor-Studium im Fach Bauingeneurwesen an der BTU Cottbus-Senftenberg und bestand im März 2020 die erste Zwischenprüfung im Fach Baustoffe und Bauchemie mit der Note 2,7.

Seit dem Sommer 2020 lebt der Angeklagte in Berlin in einer Wohngemeinschaft. Während der Untersuchungshaft hat er sich mit der juristischen Aufarbeitung seiner Straftaten befasst und sich so für die Rechtswissenschaft interessiert. Er brach sein bisheriges Studium ab und begann im Wintersemester 2020/21 ein Studium der Rechtswissenschaften an der Europa-Universität Viadrina in Frankfurt (Oder). Durch die Corona-Pandemie kann er von Berlin aus seinem Studium nachgehen und muss nur selten zu Vorlesungen in die Universität fahren. Er beabsichtigt, im Verlaufe des Studiums an die Humboldt-Universität zu Berlin wechseln. Er wird weiterhin von seinen Eltern finanziell unterstützt. Daneben übernimmt er unregelmäßig …………..tätigkeiten für …………….. im ……………. büro seines Vaters. Aus diesen Einkünften stehen ihm monatlich etwa 700,00 bis 800,00 Euro zur Verfügung, von denen er etwa die Hälfte für seine Miete aufwendet.

Seit der Haftentlassung hält der Angeklagte regelmäßig Kontakt zur Jugendgerichtshilfe. Eine partnerschaftliche Beziehung führt der Angeklagte nicht. Er hat keine Kinder und keine Unterhaltsverpflichtungen zu bedienen.

Der Angeklagte ist bereits zweimal wegen Verstoßes gegen das Pflichtversicherungsgesetz in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis und wegen Nötigung strafrechtlich in Erscheinung getreten.

III.

Die Verurteilung des Landgerichts Cottbus vom 11. Juni 2020 ist im Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Dem Schuldspruch liegen die folgenden rechtskräftigen Feststellungen zu Grunde:

„Spätestens Ende des Jahres 2016 fasste der Angeklagte den Entschluss, mit Betäubungsmitteln zu handeln, um davon seinen Betäubungsmittelkonsum und seinen Lebensunterhalt zu finanzieren.

Die zur Weiterveräußerung bestimmten Betäubungsmittel beschaffte sich der Angeklagte zunächst von dem gesondert verfolgten ………. aus ……., wobei er das durch den Weiterverkauf vereinnahmte Geld teilweise wieder zum Erwerb von zur Veräußerung bestimmter Betäubungsmittel und teilweise für sich verwendete.

Taten 1 und 2 (Taten 1 und 2 der Anklageschrift)

So erwarb er in den Monaten Januar und Februar 2017 jeweils 10 g Marihuana und bezahlte dafür je 75 €.

Taten 3 bis 12 (Taten 3 bis 12 der Anklage)

In den Monaten März bis Dezember 2017 kaufte der Angeklagte von …………… jeweils 100 g Marihuana zum Preis von je 650 €.

Taten 13 bis 22 (Taten 13 bis 22 der Anklageschrift)

In den Monaten Januar bis Oktober 2018 erwarb der Angeklagte in neun Fällen jeweils 400 bis 500 g Marihuana (Taten 13 bis 21) und in einem Fall ein Kilogramm Marihuana zu einem Preis von jeweils 6,50 € pro Gramm (Tat 22).

Taten 23 bis 28 (Taten 23 bis 28 der Anklageschrift)

Im November 2018 kaufte er einmal 200 g Marihuana zu einem Preis von 1.200 € (Tat 23) und in einem weiteren Fall im November 2018 einmal 500 g Marihuana zu einem Preis von 3.000 € (Tat 24).

Im Dezember 2018 kaufte er 500 bis 600 g Marihuana zum Preis von 6 € pro Gramm (Tat 25), am 8. Januar 2019 ein Kilogramm Marihuana zum Preis von 5.600 € (Tat 26), in der Zeit vom 12. bis zum 15. Februar 2019 ein Kilogramm Marihuana zum Preis von 6.000 € (Tat 27) und am 15. oder 16. April 2019 150 g Marihuana zum Preis von 7,50 € pro Gramm (Tat 28).

Tat 29 (Tat 30 der Anklageschrift)

Mitte April des Jahres 2019 lernte der Angeklagte den gesondert verfolgten ……… kennen, der anbot, ihm Marihuana im zweistelligen Kilogrammbereich zu beschaffen. Am
8. Mai 2019 übergab der gesondert verfolgte ……… zwei Kilogramm Marihuana an den gesondert verfolgten …………., der es bis zur Rückkehr des Angeklagten von einem Auslandsaufenthalt aufbewahrte und diesem nach dessen Rückkehr übergab. Das Marihuana war ebenfalls zur Weiterveräußerung bestimmt. Es war von schlechter Qualität. Für das Marihuana zahlte der Angeklagte mindestens 5,50 € pro Gramm.

Am 8. März 2019 kaufte der Angeklagte einen BMW Z4, Fahrgestellnummer ……………….. zu einem Kaufpreis von 9.750 €. Das Geld hierfür stammte nicht aus den Betäubungsmittelgeschäften des Angeklagten.

Tat 30 (Tat 31 der Anklageschrift)

Am 12. Mai 2019 fuhr der Angeklagte gemeinsam mit ……….. mit diesem Pkw nach Leipzig. Dort übernahm der ………… von einem bisher unbekannt gebliebenen Dealer 653 g Methamphetamin Crystal, das er dem Angeklagten übergab. Der Einkaufspreis betrug nach den Angaben des Angeklagten 21 € pro Gramm, also insgesamt 13.713 €. Hintergrund dieses Geschäfts war, dass der Angeklagte und ein Bekannter des Angeklagten dem ………… 70.000 € für die Finanzierung eines Grundstücksgeschäft in Mazedonien geliehen hatten, der ……….. das Geld jedoch nicht zurückzahlen konnte. Daher überließ der …………. dem Angeklagten das Crystal Meth als Pfand. Dieses sollte später in Marihuana umgetauscht werden, welches der Angeklagte weiterverkaufen wollte. Der Angeklagte versteckte das Crystal in einem extra dafür angelegten Bunker in der Nähe der Spree in Cottbus. Dort konnte es nach der Festnahme des Angeklagten bei einem Vororttermin nicht mehr aufgefunden werden. Der Angeklagte vermutet, dass der …………….. dieses zwischenzeitlich an sich genommen hatte.

Tat 31 (Tat 29 der Anklageschrift)

Am 28. Mai 2019 begab sich der Angeklagte erneut nach Berlin, um Betäubungsmittel zu erwerben. Er kaufte von dem …………… insgesamt 2.492,81 g Marihuana. Die Übergabe der Betäubungsmittel an den Angeklagten wurde durch Polizeibeamte beobachtet, die den Angeklagten im Rahmen einer Observation überwachten.

Den Transport der Betäubungsmittel übernahm der gesondert verfolgte ……….. als Kurier. Dieser wurde mit dem von ihm genutzten Pkw BMW mit dem amtlichen Kennzeichen ………….. kurz vor Erreichen der Stadt Cottbus durch Polizeibeamte angehalten und kontrolliert. Dabei wurden in einer Aldi-Tüte vakuumverpackt zwei Pakete mit 995,97 g sowie 998,02 g Marihuana sowie in einem Plastikeimer lose 488,82 g Marihuana aufgefunden. Die Betäubungsmittel wurden im Landeskriminalamt Brandenburg auf ihren Wirkstoffgehalt hin untersucht. Dieser betrug zwischen 10,7 und 13,2 %. Insgesamt betrug die Wirkstoffmenge 290,15 g THC.

Im Zuge der Ermittlungen wurde der Angeklagte an diesem Tag vorläufig festgenommen und am Folgetag durch das Amtsgericht Cottbus Haftbefehl gegen ihn erlassen.

Am 28. Mai 2019 wurden die damalige Wohnung des Angeklagten in der …………. in ……. sowie der von ihm genutzte Pkw BMW und am 29. Mai 2019 im Rahmen der Vorführung die Bekleidung des Angeklagten durchsucht. In der Wohnung des Angeklagten wurden unter anderem 430,00 € in bar, 13 Prepaid-Karten, acht originalverpackte Handys sowie vier weitere Mobiltelefone, ein Buch über Cannabisanbau, ein Tablet, eine Feinwaage und ein iMac sowie am 29. Mai 2019 ein weiteres Mobiltelefon, zwei SIM-Karten und Bargeld in Höhe von 123,76 € sichergestellt. Der Angeklagte verzichtete in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bei dem Amtsgericht auf die Herausgabe dieser Gegenstände und des Geldes.

Zudem wurde am 28. Mai 2019 der Pkw BMW mit dem amtlichen Kennzeichen ……… des …….. durchsucht und dort das in dem Plastikeimer bzw. dem Aldi-Beutel verpackte Marihuana sichergestellt.

Sämtliche Betäubungsmittel hatte der Angeklagte ausschließlich zum Weiterverkauf erworben.

Das Marihuana verkaufte der Angeklagte zunächst nur an Bekannte aus seinem Freundeskreis, später auch an andere Personen. Anfangs finanzierte der Angeklagte von dem Erlös lediglich seinen Eigenbedarf an Marihuana. Später, als er selbst nicht mehr konsumierte, verwendete er den durch den Verkauf erzielten Gewinn für seinen kostspieligen Lebensstil. Er ging häufig und vor allem teuer feiern und war oft auswärts essen.

Der Gewinn pro Gramm Marihuana, das der Angeklagte weiterverkaufte, betrug zunächst etwa einen Euro. Bei Verkäufen an Kleinstabnehmer, vor allem ganz am Anfang, war der Erlös teilweise etwas höher, bei (Weiter-)Verkäufen von größeren Mengen teilweise auch etwas niedriger. Jedenfalls bei dem Geschäft im April 2019 (Tat 28) betrug er nur noch 0,50 € pro Gramm weiterverkauften Marihuanas. Über den gesamten Tatzeitraum hinweg erzielte der Angeklagte aus dem Weiterverkauf des Marihuanas einen Gewinn von etwa 10.000 €.

Dem Angeklagten waren die Menge und die Qualität der von ihm erworbenen und an seine Abnehmer verkauften Betäubungsmittel bekannt und er wusste, dass er keine Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 BtMG für deren Erwerb und den Handel mit ihnen hatte. Auch soweit der Angeklagte nur kleinere Mengen Betäubungsmittel erworben hatte (Taten 3 bis 12, 23 und 28), rechnete er zumindest damit, dass der Wirkstoffgehalt oberhalb der Grenze für die „nicht geringer Menge“ lag und nahm dies billigend in Kauf.

Im Rahmen einer im August 2019 durchgeführten Beschuldigtenvernehmung benannte der Angeklagte den ………. und den …………….., die den Ermittlungsbehörden schon als Zulieferer des Angeklagten bekannt waren, als seine Händler. Zudem benannte er einen seiner Hauptabnehmer. Außerdem führte er die Ermittlungsbeamten zu drei Bunkern, in denen sich Betäubungsmitteln befunden hatten. Zwei der Bunker waren leer, in einem weiteren befanden sich etwa 50 g Kokain.“

Einen Teil der zwei Kilogramm Marihuana aus der Tat 29 (Tat 30 der Anklageschrift), insgesamt 400 g, verkaufte der Angeklagte für 800,00 Euro an …………….. Dieser sollte versuchen, die Betäubungsmittel entsprechend der Qualität für 2,50 Euro pro Gramm weiterzuverkaufen.

Ausgehend von den jeweils kleinsten gehandelten Mengen hat der Angeklagte durch den dargestellten Verkauf von Betäubungsmitteln insgesamt mindestens 66.170,00 Euro erlangt.

Die Einzelheiten lassen sich wie folgt in Mindest- und Maximaleinkaufspreise, daraus folgend auch Mindest- und Maximalgewinnerträge und schließlich auch Mindest- und Maximalverkaufspreise in Euro darstellen:

IV.

Die Feststellungen zur Person des Angeklagten ergeben sich aus den verlesenen rechtskräftigen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Cottbus vom 11. Juni 2020 und der glaubhaften, ergänzenden Einlassung des Angeklagten.

Die Feststellungen zu den Taten und Taterträgen ergeben sich aus den rechtskräftigen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Cottbus vom 11. Juni 2020, der glaubhaften, ergänzenden Einlassung des Angeklagten und den in der Hauptverhandlung verlesenen Urkunden.

Die Verkaufspreise hat die Kammer durch Addition der Einkaufspreise und der geschätzten Gewinnerträge berechnet.

V.

Aufgrund der Feststellungen zu den Taterträgen und der Bindung an die Rechtsauffassung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts war gemäß § 73c S.1 StGB die Einziehung des Wertersatzes der Taterträge in Höhe von 65.616,24 Euro anzuordnen.

Die Kammer ist gemäß § 358 Abs. 1 StPO an den Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 3.Dezember 2020, Az. (2) 53 Ss 119/20 (55/20), und die darin vertretene Rechtsauffassung gebunden. Die Verfahrens- und Sachlage hat sich nicht derart geändert, dass die Bindungswirkung aufgehoben wäre. Die Bindungswirkung entfällt nicht durch den vom Verteidiger vorgelegten Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums, da es sich dabei noch nicht um eine Gesetzesänderung oder die hinreichende Absicht einer Gesetzesänderung handelt, vgl. hierzu Meyer-Goßner/Schmitt, 63. Auflage, 2020, § 358, Rn. 8. Ferner beschreibt der Referentenentwurf lediglich die Absicht des Gesetzgebers, weiterhin zu Schweigen und eine höchstrichterliche Entscheidung des Großen Senats des Bundesgerichtshofes abzuwarten. Eine Intention zur Änderung der Rechtslage kann dem nicht entnommen werden. Die Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts stützt sich im Wesentlichen auf die Rechtsansicht des 5. Senats des Bundesgerichtshofs, der eine zwingende Anwendung der Einziehungsregeln des Strafgesetzbuchs auch im Jugendstrafrecht für gegeben erachtet und eine im Ermessen des Jugendrichters stehende Entscheidung ablehnt, vgl. BGH, Beschluss vom 6. Februar 2020, Az.: 5 ARs 20/19. Das Oberlandesgericht hat sich diesen Ausführungen umfassend angeschlossen und sie sich zu Eigen gemacht. Zwar ist aufgrund des Streits zwischen den Senaten, die das Schweigen des Gesetzgebers unterschiedlich interpretieren, eine Entscheidung des Großen Senat für Strafsachen zu erwarten, die Bindungswirkung der Revisionsentscheidung bleibt jedoch auch bei einer anderslautenden nachträglichen höchstrichterlichen Entscheidung und sogar bei einer Änderung der Rechtsauffassung des gleichen Senats am Revisionsgericht bestehen, vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O.

Die gehandelten Betäubungsmittel selbst konnten nicht gemäß § 74 Abs. 1 StGB eingezogen werden, denn sie befanden sich aufgrund der Veräußerung nicht mehr im Besitz des Angeklagten oder waren unauffindbar.

Die Einziehung des Wertersatzes gemäß § 74c Abs. 1 und 3 StGB für die Betäubungsmittel kam nicht in Betracht, da diese keinen wirtschaftlichen Wert haben.

Die für den Weiterverkauf der Betäubungsmittel erhaltenen Gelder befinden sich ebenfalls nicht mehr im Vermögen des Angeklagten und können daher auch nicht gem. § 73 Abs. 1 StGB eingezogen werden. Das Bargeld hat der Angeklagte zur Finanzierung weiterer Geschäfte und seines Lebensstils unmittelbar verbraucht.

Bei der Einziehung des Wertersatzes des durch die Tat Erlangten gemäß § 73c StGB hat die Kammer bei der Berechnung der einzuziehenden Beträge das Bruttoprinzip angewandt, also alles durch die Taten jemals dem Vermögen des Angeklagten zugeflossene einbezogen, vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juni 2019, Az.: 3 StR 194/19. Dabei ist die Kammer zu Gunsten des Angeklagten von den erwirtschafteten (Mindest-)Verkaufserlösen in Höhe von 66.170,00 Euro ausgegangen. Von dieser Summe war das bereits sichergestellte Bargeld in Höhe von 430,00 Euro und 123,76 Euro abzuziehen, da der Angeklagte auf die Rückgabe des Bargeldes verzichtet hat.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 465 StPO i.V.m. § 74 JGG. Der Angeklagte ist ohne eigenes Einkommen, sodass von der Auferlegung der Kosten abzusehen war.