Entscheidung 3 L 527/22

1. Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 7.500 € festgesetzt.

1. Der wörtliche Antrag der Antragstellerin „nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen“ bedarf der Auslegung, §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO. Ein scheinbar in Betracht kommender Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO auf Änderung oder Aufhebung des Beschlusses der Kammer vom 11. November 2021 (VG 3 L 495/21) ist nicht statthaft. Denn die Antragstellerin hat mit Schreiben vom 20. Dezember 2021 ihren dem Beschluss zugrundeliegenden Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz vom 14. Juni 2021 zurückgenommen. Eine Rücknahme des Antrags war entsprechend § 92 Abs. 1 Satz 1 VwGO auch noch möglich, da der Beschluss der Kammer wegen der Beschwerdeeinlegung noch nicht rechtskräftig war (vgl. Külpmann in Finkelnburg/Dombert/ders., Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 927). Mit Rücknahme entfiel die Rechtshängigkeit des Antrags rückwirkend (§ 173 Satz 1 i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 Hs. 1 ZPO) und der Beschluss der Kammer vom 11. November 2021 ist wirkungslos geworden (§ 269 Abs. 3 Satz 1 Hs. 2 ZPO). Der am 21. Juli 2022 gestellte Antrag ist daher sachdienlich gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO als Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage (VG 3 K 1348/21) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 11. Januar 2021 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 20. Mai 2021 auszulegen. Erkennbares Rechtsschutzziel der Antragstellerin ist daneben, im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Aufhebung der am 14. Juli 2022 erfolgten Versiegelung der Spielhalle in der B...Straße 5... in 1...zu erreichen, sie begehrt also eine Rückgängigmachung der Vollziehung der Schließungsanordnung. Dies schließt auf einen Antrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO.

Der so verstandene Antrag der Antragstellerin,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage (VG 3 K 1348/21) gegen Ziffer 1 der Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 11. Januar 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. Mai 2021 wiederherzustellen und gegen Ziffer 3 anzuordnen sowie die Aufhebung der Vollziehung anzuordnen,

bleibt ohne Erfolg.

a) Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere stellt die Rücknahme des vorherigen Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz kein Verhalten dar, dass das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lässt (vgl. OVG Magdeburg, Beschluss vom 9. Dezember 2014 – 2 M 102/14 –, juris Rn. 18; Peters/Axer, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 92 Rn. 77).

b) Der auf § 80 Abs. 5 VwGO gestützte Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Schließungsanordnung sowie auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Zwangsgeldandrohung ist unbegründet.

Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung der in Ziffer 1 des Bescheids vom 11. Januar 2021 verfügten Schließung der Spielhalle der Antragstellerin hat der Antragsgegner in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Weise schriftlich begründet. Die dem Bescheid beigefügte gesonderte Begründung erschöpft sich nicht in rein floskelhaften Wendungen, sondern lässt nachvollziehbar die Erwägungen erkennen, die den Antragsgegner im Hinblick auf den konkreten Fall der Antragstellerin zur Anordnung der sofortigen Vollziehung bewogen haben.

Die angefochtenen Maßnahmen erweisen sich bei der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig. Daher überwiegt das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Schließungsanordnung sowie das in § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO i.V.m. § 16 VwVGBbg begründete öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Zwangsgeldandrohung das private Interesse der Antragstellerin, von dem Vollzug dieser Maßnahmen vorläufig verschont zu bleiben.

aa) Die Schließungsanordnung beruht auf § 15 Abs. 2 GewO. Danach kann die Fortsetzung des Betriebes verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird. Diese allgemeine gewerberechtliche Vorschrift ist auch dann anwendbar, wenn die Erforderlichkeit einer Erlaubnis aus einem gewerberechtlichen Nebengesetz, das auch auf Landesrecht – hier § 2 Abs. 1 BbgSpielhG – beruhen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2006 – 6 C 19.06 –, juris Rn. 39), folgt (vgl. Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: September 2021, § 15 Rn. 12 f.).

Der brandenburgische Landesgesetzgeber hat in Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrags für Spielhallen keine vorrangige spezialgesetzliche Befugnis für eine Betriebsuntersagung geschaffen (ausführlich VG Cottbus, Beschluss vom 5. April 2019 – VG 3 L 214/18 –, juris Rn. 9). Dies gilt auch für die am 1. Juli 2021 in Kraft getretene Neufassung des BbgSpielhG durch das Gesetz zur Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrages 2021 im Land Brandenburg vom 23. Juni 2021 (GVBl. I Nr. 22 vom 24. Juni 2021), die der Beurteilung der Sach- und Rechtslage im hiesigen Verfahren zugrunde zu legen ist, da der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt derjenige der Entscheidung des Gerichts ist. Denn bei der Untersagung der Fortführung eines Betriebs nach § 15 Abs. 2 GewO handelt es sich um einen Dauerverwaltungsakt, dessen Verbotswirkung sich ständig neu aktualisiert (BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 – 1 C 20.78 –, juris Rn. 15; vgl. auch Marcks, a.a.O., § 15 Rn. 26 m.w.N. aus der Rspr.).

Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 GewO liegen vor. Zwar verfügt die Antragstellerin über eine Erlaubnis nach § 33i GewO. Soweit sie wiederholt einwendet, die landesrechtlichen Regelungen des Brandenburger Spielhallengesetzes könnten die Wirksamkeit der ihr bestandskräftig aufgrund von Bundesrecht erteilten Erlaubnis nach § 33i GewO nicht beseitigen, ist unstreitig, dass die gewerberechtliche Erlaubnis nach wie vor wirksam ist. Allerdings legalisiert diese entgegen der beharrlichen Auffassung der Antragstellerin den Betrieb der Spielhalle in der B...Straße 5...in O...allein nicht. Sie bedarf zusätzlich (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 BbgSpielhG, siehe auch die Begründung zum Gesetzesentwurf zur Umsetzung des Glücksspielstaatsvertrags 2021 im Land Brandenburg, LT-Drs. 7/2981, S. 4) einer Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BbgSpielhG. Die Antragstellerin betreibt die Spielhalle aber ohne die spielhallenrechtliche Erlaubnis, nachdem der Antragsgegner den Antrag auf Erteilung der Erlaubnis vom 10. Dezember 2015 mit Bescheid vom 31. Mai 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 28. September 2016 abgelehnt hat und die hiergegen gerichtete Klage der Antragstellerin durch Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 27. Januar 2020 rechtskräftig abgewiesen worden ist (OVG 1 N 78.19). Der Antragsgegner hat durch Kontrollen vor Ort festgestellt, dass die Spielhalle bis zur Versiegelung am 14. Juli 2022 weiterhin betrieben wurde.

Auch der Einwand der Antragstellerin, der nach Bundesrecht zugelassene Betrieb der Spielhalle könne nicht von der Erteilung einer weiteren Erlaubnis nach Landesrecht abhängig gemacht werden, Bundesrecht gehe Landesrecht nun einmal vor, verfängt nicht. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG weist dem Bund seit der Föderalismusreform 2006 die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Wirtschaft nur noch ohne das Recht der Spielhallen zu mit der Folge, dass insoweit gemäß Art. 70 GG dem Landesgesetzgeber die (ausschließliche) Gesetzgebungskompetenz zusteht (BT-Drs. 16/813, S. 13). Auf der Grundlage von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG a.F. erlassenes Bundesrecht, das gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG fort gilt, kann im Umfang der den Ländern eröffneten Gesetzgebungskompetenz gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG durch Landesrecht ersetzt werden. Bei den Vorschriften des Brandenburger Spielhallengesetzes handelt es sich um Landesrecht, das ursprünglich kompetenzmäßiges Bundesrecht (§ 33i GewO) ersetzt. Eine Ersetzung des Bundesrechts erfordert, dass der Landesgesetzgeber die Materie, gegebenenfalls auch einen abgrenzbaren Teilbereich, in eigener Verantwortung regelt (BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 –, juris Rn. 11).

Der Brandenburgische Landesgesetzgeber hat nicht einen neuen Erlaubnistatbestand für Spielhallen geschaffen, durch den die gewerberechtliche Erlaubnis nach § 33i GewO ersetzt worden ist. Stattdessen ist mit § 2 Abs. 1 Satz 1 BbgSpielhG (i.V.m. § 24 Abs. 1 GlüStV) neben den als Bundesrecht fortgeltenden Erlaubnistatbestand des § 33i GewO eine weitere glücksspielrechtliche Erlaubnisregelung getreten, was mit Art. 125a Abs. 1 Satz 2 GG in Einklang steht. § 2 Abs. 1 BbgSpielhG ergänzt § 33i GewO für einen abgegrenzten Teil des Spielhallenrechts durch Regelungen insbesondere zum Abstandsgebot und Verbundverbot (vgl. zum Landesrecht Niedersachsen OVG Lüneburg, Beschluss vom 4. Juli 2018 – 7 ME 32/18 –, juris Rn. 25). Der Einwand der Antragstellerin, ein zusätzliches Genehmigungserfordernis ergäbe keinen Sinn, verschließt sich der Einsicht, dass beide Erlaubnisse unterschiedliche Erlaubnisvoraussetzungen betreffen.

Die Antragstellerin kann nicht erfolgreich einwenden, dass das Genehmigungserfordernis nach § 2 Abs. 1 BbgSpielhG gegen vorrangiges Unionsrecht, insbesondere das unionsrechtliche Kohärenzgebot, verstößt. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass die Antragstellerin einen grenzüberschreitenden Sachverhalt nicht dargetan hat und ein solcher auch weiterhin nicht erkennbar ist (vgl. den die Beteiligten betreffenden Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 27. Januar 2020 – OVG 1 N 78.19 –, juris Rn. 5 ff.; siehe auch Beschluss vom 1. Juli 2019 – OVG 1 S 49.18 –, juris Rn. 7 ff. m.w.N.).

Im Übrigen tritt die Kammer der Auffassung des OVG Berlin-Brandenburg bei, dass das Mindestabstandsgebot des § 3 Abs. 1 BbgSpielhG, in dessen Anwendung der Antragstellerin die Erlaubnis versagt wurde (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 BbgSpielhG [entspricht § 7 Abs. 1 BbgSpielhG a.F.]), nicht gegen Unionsrecht verstößt. Auf die Ausführungen in dem Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 27. Januar 2020 (a.a.O., Rn. 5 ff.) wird insoweit Bezug genommen. Das Vorbringen der Antragstellerin, insbesondere die Ausführungen im Zusammenhang mit der Öffnung und Bewerbung des virtuellen Automatenspiels, führen zu keiner anderen Betrachtung (vgl. zum niedersächsischen Landesrecht OVG Lüneburg, Beschluss vom 14. Juni 2022 – 11 ME 143/22 –, juris Rn. 25; zur Verfassungsmäßigkeit des Mindestabstandsgebots in diesem Zusammenhang vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 4. August 2021 – 11 ME 164/21 –, juris Rn. 33 ff.).

Der Antragsgegner ist auch nicht gehalten, aus unionsrechtlichen Gründen ausnahmsweise entgegen der rechtskräftigen Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts seine bestandskräftige Ablehnungsentscheidung abzuändern bzw. ist es ihm nicht verwehrt, an diese weitere Vollzugsfolgen zu knüpfen. Denn eine solche Durchbrechung der Rechtskraft kommt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs überhaupt nur dann in Betracht, wenn das Urteil, das den betreffenden (potentiell unionsrechtswidrigen) Verwaltungsakt bestätigt hat, auf einer unrichtigen Auslegung des Unionsrechts beruht und unter Verletzung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ergangen ist (EuGH, Urteil vom 13. Januar 2004 – Rs. C-453/00 –, Kühne & Heitz, juris Rn. 26; dem folgend BVerwG, Urteil vom 22. Oktober 2009 – 1 C 15/08 –, juris Rn. 31). Das ist hier jedoch mangels einer unionsrechtswidrigen Verwaltungsentscheidung gerade nicht der Fall.

Die Schließungsanordnung leidet auch nicht an einem Ermessensfehler. Sie ist insbesondere verhältnismäßig. Angesichts der vorangegangen verwaltungsgerichtlichen Verfahren zur materiellen spielhallenrechtlichen Erlaubnisfähigkeit hatte die Antragstellerin hinreichend Zeit, um sich auf die wirtschaftlichen Folgen der Schließung ihrer Spielhalle einzustellen. Unabhängig davon hat sie zu den wirtschaftlichen Folgen der angeordneten Schließung auch nichts Konkretes vorgetragen.

bb) Für die sofortige Vollziehung der Schließungsanordnung besteht ein besonderes öffentliches Interesse. Die Kammer teilt die Erwägungen des Antragsgegners in seinem Bescheid zur Begründung der sofortigen Vollziehung. Sie geht ebenfalls davon aus, dass in Anbetracht der rechtskräftigen Entscheidung durch das OVG Berlin-Brandenburg über die Versagung der Erlaubnis und zur Umsetzung der Vorgaben der §§ 3 Abs. 1, 1 Abs. 1 Satz 2 BbgSpielhG das öffentliche Interesse an einem Sofortvollzug der Schließung überwiegt. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin gebietet das Unionsrecht insoweit keinen anderen Maßstab (vgl. Schoch, in: ders./Schneider, Verwaltungsrecht, Stand: Februar 2022, § 80 VwGO Rn. 396).

cc) Die Zwangsgeldandrohung beruht auf §§ 27 Abs. 2 Nr. 1, 28 und 30 VwVGBbg und ist nicht zu beanstanden. Insbesondere ist das der Antragstellerin angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 2.000 Euro angesichts des Rahmens von 10 bis 50.000 Euro (vgl. § 30 Abs. 2 Satz 1 VwVGBbg) nicht unverhältnismäßig.

c) Da die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 11. Januar 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 20. Mai 2021 nach summarischer Prüfung rechtmäßig ist, kann die Antragstellerin auch nicht als Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch verlangen, dass die Vollziehung rückgängig gemacht und die Spielhalle wieder entsiegelt wird.

d) Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

2. Die Entscheidung über den Wert des Verfahrensgegenstandes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. In Anlehnung an den Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit hält die Kammer für die Schließungsanordnung nach Maßgabe von Ziff. 54.1 und 54.2 den Mindestbetrag in Höhe von 15.000 Euro für angemessen. Die Zwangsgeldandrohung bleibt bei der Berechnung des Streitwerts außer Betracht, Ziff. 1.7.2 des Streitwertkatalogs. Der Betrag ist im Hinblick auf den Charakter des nur vorläufigen Rechtsschutzverfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO zu halbieren.