Entscheidung 12 U 69/22

1. Die Berufung der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Verzugszinsen auf den Betrag von 6.125 € erst ab dem 29.05.2021 zu zahlen sind. Hinsichtlich des weitergehenden Zinsanspruchs wird die Klage abgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil des Landgerichts Potsdam ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 6.125 € festgesetzt.

I.

Die in Belgien wohnhafte Klägerin begehrt die Rückzahlung einer Abschlagszahlung nach vorzeitiger Beendigung eines Werkvertrages. Wegen des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von 6.125 € nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Widerrufsrecht stehe der Klägerin nicht zu. Der Vertrag sei weder bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit der Vertragsparteien an einem Ort außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers noch ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen worden. Schließlich seien die Voraussetzungen für ein Widerrufsrecht aufgrund eines Verbraucherbauvertrages nicht gegeben. Mithin sei der Vertrag durch das Kündigungsschreiben vom 11.10.2021 als freie Kündigung nach § 648 S. 1 BGB beendet worden. Die Beklagte sei jedoch nicht zur Übertragung der Aufgaben an einen Subunternehmer berechtigt gewesen. Deshalb genüge der Verweis auf die Subunternehmerleistung für die Darlegung des Vergütungsanspruchs abzüglich ersparter Aufwendungen nicht. Sie könne allein 5 % des Werklohnes, also 1.225 € nach § 648 S. 3 BGB verlangen. Die darüber hinausgehende Zahlung der Klägerin von 6.125 € sei deshalb ohne Rechtsgrund erfolgt und nach § 812 Abs. 1 S. 2 Variante 1 BGB zurückzuerstatten. Ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten bestehe nicht. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil wird verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 17.03.2022 zugestellte Urteil mit am 06.04.2022 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 11.05.2022 begründet. Sie führt aus, dem Landgericht werde nicht entgegengetreten, soweit es ein Recht der Klägerin auf Widerruf des Vertrages in Abrede gestellt hat. Fehlerhaft seien jedoch die Ausführungen zum Vergütungsanspruch der Beklagten. Es sei gesetzlich nicht verboten und auch sonst nicht ersichtlich, warum die Beklagte vorliegend keinen Subunternehmer habe binden dürfen. Die VOB/B sei nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Deshalb sei der bereits erstinstanzlich dargelegte Schaden eingetreten. Zudem habe sie mit Schriftsatz vom 24.02.2021 eine eigene Urkalkulation gefertigt. Diesen Schriftsatz habe das Landgericht offensichtlich nicht berücksichtigt.

Auf die Senatshinweise legt die Beklagte eine Schlussrechnung vor. Hinsichtlich der Kalkulation verweist sie auf die eigene Aufstellung. Füllaufträge seien nicht akquiriert worden. Da ein Subunternehmer mit der Leistungserbringung beauftragt werden sollte, komme es auf die im eigenen Unternehmen Beschäftigten auch nicht an.

Sie beantragt,

das angefochtene Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16.03.2022 zum Az. 13 O 126/21 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit das Landgericht von der Unzulässigkeit der Beauftragung eines Subunternehmers sowie der fehlenden Substantiierung der Abrechnung der ersparten Aufwendungen ausgeht. Wenn die Weitergabe des Auftrags an einen Dritten nach dem Vertrag nicht zulässig sei, könne sich daraus auch keine bindende Wirkung der Kalkulation ergeben. Die vorgetragene Urkalkulation bleibe vollständig unerläutert und lasse die gewinnbildenden Faktoren nicht erkennen. Zudem bestehe eine auffällige Identität mit dem Subunternehmerauftrag. Es könne jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass der Subunternehmer ohne Gewinn kalkuliert hätte. Zum anderweitigen Erwerb fehle jeder Vortrag.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.

1. Auf die Vertragsabwicklung findet deutsches Recht Anwendung. Für den Anwendungsbereich des Art. 6 Rom I-VO mit der Anwendung des am Wohnort des Verbrauchers geltenden Rechts gibt es hier keine Anhaltspunkte, nachdem sich das Bauobjekt in Deutschland befindet und nähere Absprachen vor Ort getroffen wurden. Vielmehr folgt daraus eine konkludente Rechtswahl nach Art. 3 Rom I-VO. Selbst wenn eine konkludente Rechtswahl nicht stattgefunden hätte, ist nach Art. 4 Abs. 1b Rom-I VO deutsches Recht anzuwenden. Denn Werkverträge unterliegen im Zweifel nach Abs. 1 lit. b dem Recht am Niederlassungsort bzw. gewöhnlichen Aufenthaltsort des Werkunternehmers, da dieser die charakteristische Leistung erbringt (MüKoBGB/Martiny, 8. Aufl. 2021, Rom I-VO Art. 4 Rn. 59).

2. Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin auf Rückgewähr der von ihr geleisteten Abschlagszahlung aus § 355 Abs. 3 Satz 1, § 357 Abs. 1 BGB abgelehnt. Nach diesen Regelungen ist ein Unternehmer verpflichtet, empfangene Leistungen einem Verbraucher zurück zu gewähren, wenn dem Verbraucher ein Widerrufsrecht durch Gesetz eingeräumt ist und der Verbraucher das Widerrufsrecht rechtswirksam ausübt. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben.

2.1. Die Parteien haben mit Datum vom 23.03.2021 / 26.03.2021 einen Werkvertrag über Fassadenarbeiten zu einem Pauschalpreis von 24.500 € geschlossen. Vereinbarungsgemäß zahlte die Klägerin auf die Abschlagsrechnung vom 06.04.2021 insgesamt 7.350 €.

2.2. Der Klägerin stand kein Recht zum Widerruf des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags nach § 312g Abs. 1, § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Der Anwendungsbereich von § 312g BGB war nicht eröffnet. Dabei kann zu ihren Gunsten die Verbrauchereigenschaft nach § 13 BGB unterstellt werden. Denn der Vertragsschluss erfolgte allein über die Kommunikation per E-Mail, so dass es an der für den Anwendungsbereich der Vorschrift erforderlichen gleichzeitigen körperlichen Anwesenheit der Vertragsparteien fehlt. Der Vertragsschluss erfolgte auch nicht unmittelbar nach persönlicher Ansprache der Klägerin durch die Beklagte oder auf einem Ausflug (§ 312b Abs. 1 Nrn. 3, 4 BGB).

2.3. Die Parteien haben auch keinen Fernabsatzvertrag geschlossen, § 312c BGB, weil die Parteien vor Abschluss des Vertrages Vertragsverhandlungen in persönlichen Gesprächen führten. Darüber hinaus ist der deutsche Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die Anwendung der Vorschrift die Existenz eines organisierten Vertriebssystems verlangt; d.h., dass der Unternehmer mit - nicht notwendig aufwendiger - personeller und sachlicher Ausstattung innerhalb seines Betriebs die organisatorischen Voraussetzungen geschaffen hat, die notwendig sind, um regelmäßig im Fernabsatz zu tätigende Geschäfte zu bewältigen. Dabei sind an die Annahme eines solchen Vertriebs- oder Dienstleistungssystems insgesamt keine hohen Anforderungen zu stellen. Nur Geschäfte, die unter gelegentlichem, eher zufälligem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln geschlossen werden, sollen aus dem Anwendungsbereich ausscheiden (BGH, Urteil vom 7. Juli 2016 – I ZR 30/15 –, Rn. 51, juris). So liegt der Fall jedoch hier. Bereits die Durchführung des Ortstermins vor Vertragsschluss zeigt den Ausnahmecharakter des Vertragsschlusses mittels Fernkommunikation für die Beklagte.

2.4. Schließlich ist der Anwendungsbereich des § 650i BGB nicht eröffnet. Denn nach dem Wortlaut des Gesetzes sind die Vorschriften über den Verbraucherbauvertrag nur anwendbar, wenn der Unternehmer mit der Errichtung des gesamten Gebäudes oder erheblichen Umbaumaßnahmen insgesamt und nicht nur mit einem Teil davon beauftragt wird, der Bau also „aus einer Hand“ erfolgt (BeckOGK/Merkle, 1.4.2022, BGB § 650i Rn. 49; Kniffka/Koeble, Teil 2 Bauvertrag, Verbraucherschutz im Baurecht und Allgemeine Geschäftsbedingungen im Bauvertrag Rn. 50, 54, beck-online). Dies war hier nicht der Fall.

3. Die Klägerin hat jedoch einen Anspruch auf Rückzahlung der Abschlagszahlung nach freier Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages. Hierbei handelt es sich nicht um einen Bereicherungsanspruch nach § 812 BGB. Vielmehr folgt aus einer wie hier getroffenen Vereinbarung über Voraus- oder Abschlagszahlungen nach Beendigung des Vertrages die vertragliche Verpflichtung des Auftragnehmers, seine Leistung abzurechnen; ergibt die Abrechnung einen Überschuss, dann hat der Auftraggeber einen vertraglichen Anspruch auf Auszahlung des Überschusses. Die Verpflichtung des Unternehmers, dem Besteller die genannten Rechnungen zu erteilen, folgt aus dem vorläufigen Charakter der Voraus- oder Abschlagszahlungen und nunmehr aus § 650g BGB (BGH, Versäumnisurteil vom 24. 1. 2002 - VII ZR 196/00, NJW 2002, 1567, beck-online).

3.1. Wie ausgeführt, besteht ein nicht rechtswirksam widerrufener Werkvertrag der Parteien über Fassadenarbeiten. Spätestens mit der freien Kündigung der Klägerin vom 11.10.2021 ist das Vertragsverhältnis für die Zukunft beendet worden, § 648 BGB. Ob bereits die Widerrufserklärung in eine Kündigung umgedeutet werden kann, bedarf aufgrund der nunmehr vorliegenden eindeutigen Erklärung der Klägerin keiner Klärung.

3.2. Voraussetzung für einen Anspruch auf Auszahlung eines Saldoüberschusses ist zunächst der schlüssige Vortrag des Bestellers. Ausreichend ist eine Abrechnung, aus der sich ergibt, in welcher Höhe der Besteller Voraus- und Abschlagszahlungen geleistet hat und dass diesen Zahlungen ein entsprechender endgültiger Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht gegenübersteht. Er kann sich auf den Vortrag beschränken, der bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Quellen seinem Kenntnisstand entspricht. Hat der Besteller nach diesen Grundsätzen ausreichend vorgetragen, muss der Unternehmer durch Vorlage einer Abrechnung darlegen, dass er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (BGH a.a.O.; BGH, Urteil vom 08.01.2015 – VII ZR 6/14, NJW-RR 2015, 469, beck-online; Kniffka/Koeble, Teil 8, Die Abwicklung des gekündigten Bauvertrages, Rn. 43, 71ff beck-online).

Nach diesen Grundsätzen genügt die Klägerin ihrer Darlegungslast, wenn sie vorträgt, sie habe eine Abschlagszahlung von 7.350 € geleistet, der eine entsprechende Gegenleistung der Beklagten nicht gegenüber steht. Letzteres ist bereits deshalb der Fall, weil die Beklagte noch keine Leistungen erbracht hat.

3.3. Die Beklagte kann den Vortrag durch Vorlage einer Schlussrechnung, die Grundlage für einen Vergütungsanspruch ist, § 650g Abs. 4 BGB (Messerschmidt/Voit/Oberhauser, 4. Aufl. 2022, BGB § 648 Rn. 27, 28), widerlegen. Eine solche liegt nunmehr vor. Damit ist die Werklohnforderung zunächst einmal formal fällig. Soweit weiter im Streit steht, ob die ersparten Aufwendungen hinreichend dargelegt sind, handelt es sich um materielle Einwendungen.

3.4. Den Anforderungen an die substantiierte Darlegung der ersparten Aufwendungen, die grundsätzlich zunächst dem Werkunternehmer obliegt, wird der Vortrag der Beklagten jedoch nicht gerecht.

a) Im Rahmen des § 648 BGB ist zunächst der Auftragnehmer in der Darlegungslast hinsichtlich der dem Angebot zugrundeliegenden Kalkulation. Hat er den Preis nur "im Kopf kalkuliert", so hat er die maßgeblichen Preisermittlungsgrundlagen nachträglich zusammenzustellen und dabei die ersparten Aufwendungen konkret vorzutragen. Andernfalls wäre es dem für höhere Ersparnisse darlegungsbelasteten, aber über die Einzelheiten des Betriebes des Unternehmers in der Regel nicht unterrichteten Besteller nicht möglich, hierzu sachgerecht Stellung zu nehmen (BGH, Urteil vom 07. November 1996 – VII ZR 82/95 –, Rn. 10, juris). Zugleich sind Ersparnisse und gegebenenfalls auch anderweitiger Erwerb auf den konkreten Vertrag zu beziehen. Der Unternehmer muss sich also nicht gefallen lassen, dass die Abrechnung ihm Vorteile aus dem geschlossenen Vertrag nimmt. Andererseits darf er keinen Vorteil daraus ziehen, dass ein für ihn ungünstiger Vertrag gekündigt worden ist (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 – VII ZR 198/94 –, Rn. 16, juris). Die im Gesetz vorgesehene Pauschalierung erleichtert nicht die Beweislast, sondern die sekundäre Darlegungslast des Unternehmers (BGH, Urteil vom 05. Mai 2011 – VII ZR 181/10 –, Rn. 28 – 29 Urteil vom 21. Dezember 1995 – VII ZR 198/94 –, Rn. 13, juris). Mithin hat die Beklagte substantiiert diejenigen Aufwendungen darzulegen, die sie ohne die Kündigung, d.h. bei Ausführung des Vertrags, gehabt hätte und die infolge der Kündigung entfallen sind (zu den ersparten Aufwendungen vgl. BeckOGK/Reiter, 01.04.2021, BGB § 648 Rn. 139, 144, 146; OLG Düsseldorf Urt. v. 23.07.2015 – I-5 U 53/14, BeckRS 2015, 15441 Rn. 65, beck-online; BeckOK VOB/B/Brüninghaus/Kleineke, 44. Ed. 31.7.2021, VOB/B § 8 Abs. 1 Rn. 43).

b) Dabei kann sich die Beklagte, worauf bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat, nicht auf den Subunternehmervertrag zurückziehen.

Aus § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B folgt, dass Werkverträge in aller Regel betriebsbezogen sind. Das bedeutet, dass der Unternehmer die geschuldete Leistung grundsätzlich durch seinen eigenen Betrieb zu erbringen hat, dem das Vertrauen des Bestellers gilt. Diesen hat er personell und sachlich so zu organisieren, dass er den Anforderungen der geschuldeten Leistung gewachsen ist. Die Einschaltung von Subunternehmern bedarf i.d.R. der Gestattung durch den Besteller, es sei denn, dass der Unternehmer auf Leistungen dieser Art nicht eingerichtet ist und auch nicht eingerichtet zu sein braucht (Staudinger/Peters (2019) Vorbemerkung zu §§ 631, Rn. 51; § 631, Rn. 35; § 633, Rn. 111). Für diese Ausnahme gibt der Vortrag der Parteien keinen Anhalt, nachdem es sich bei der Beklagten schon nach dem Briefkopf um eine Baufirma mit Schwerpunkt Fassadenarbeiten handelt.

Hierbei handelt es sich um einen allgemeinen Grundsatz, der lediglich seinen konkreten Ausfluss in der VOB/B gefunden hat. Eine vergleichbare Regelung kennt das gesetzliche Werkvertragsrecht des BGB allerdings nicht, so dass auch vertreten wird, dass - jedenfalls dann, wenn allgemeine Bauleistungen ohne persönlichen Einschlag geschuldet werden - unter alleiniger Geltung des BGB der Werkunternehmer ohne weiteres im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die von ihm dem Besteller nach dem Werkvertrag geschuldete Leistung oder Teile hiervon unter Aufrechterhaltung seines mit dem Besteller bestehenden Vertragsverhältnisses zur Ausführung an einen Dritten (weiter-)übertragen darf (Beck VOB/B/Junghenn, 3. Aufl. 2013, VOB/B § 4 Abs. 8 Rn. 2; Kapellmann/Messerschmidt/Merkens, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 4 Rn. 204). Andere gehen demgegenüber davon aus, dass der Bauvertrag als solcher bereits ein besonderes Vertrauensverhältnis begründet, das einer Einschaltung von Subunternehmer ohne Zustimmung des Bestellers jedenfalls dann entgegenstehe, wenn die Arbeiten nicht unter der fachlichen Leitung des beauftragten Werkunternehmers erfolgen, also insgesamt delegiert werden (Messerschmidt/Voit/Rintelen, 4. Aufl. 2022, BGB § 631 Rn. 88).

Der vorliegende Fall gibt allerdings keinen Anlass, diese Frage grundsätzlich zu klären. Denn die Beklagte hat - wenn auch nicht wirksam - die VOB/B in den Vertrag einbezogen. Deshalb ist es ihr als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Klägerin darauf zu berufen, dass sie Subunternehmer nach eigener Entscheidung einschalten könne. Die Beklagte hat mit der genannten Klausel einen entsprechenden Eindruck erweckt, so dass sie als Verwenderin nach Treu und Glauben auch den entsprechenden Nachteil tragen muss (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2016 – VII ZR 188/13 –, Rn. 24 - 26, juris).

c) In der Folge kann sie bei der Berechnung der ersparten Aufwendungen nicht auf die vertragswidrige Weitergabe des Auftrags an die Subunternehmerin abstellen. Insoweit hat der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er an dem erteilten Hinweis zur Zulässigkeit der Abrechnung nicht mehr festhält und die Weitergabe der Leistungen an einen Subunternehmer ohne vorherige Information des Auftraggebers bzw. dessen Zustimmung vorbehaltlich einer erneuten Beratung eher nicht gestattet ist und die Anforderungen an die Abrechnung deshalb andere sind, als bei einer Subunternehmerabrechnung.

Der im Rahmen der sekundären Darlegungslast der Beklagten obliegende Vortrag zu den ersparten Aufwendungen auf der Basis der hilfsweise erstellten Kalkulation genügt - jedenfalls - nach dem Bestreiten der Klägerin ebenfalls nicht. Denn dieser beschränkt sich auf die Angabe des Umfangs des Mitarbeitereinsatzes einschließlich Stundensatz und der pauschalen Angabe des ersparten Materials. Die Klägerin hat in der Berufungserwiderung, mit der sie erstmals auf die hilfsweise Kalkulation der Beklagten Stellung nehmen konnte, u.a. die fehlende Spezifizierung des ersparten Materials und des Personaleinsatzes gerügt. Die Beklagte wäre daher gehalten gewesen, die Positionen weiter zu erläutern. Denn aus den Angaben erschließt sich nicht, welche konkrete Kalkulation den einzelnen Positionen zugrunde lag. Diese setzt sich in der Regel aus einer Vielzahl von Kostenpositionen zusammen, bestehend aus Personal-, allgemeine Geschäfts-, Baustellengemein-, Material-, Maschinenkosten, Kosten der Baustelleneinrichtung sowie weitere Aufwandspositionen wie z.B. Fahrt- und Transportkosten (instruktiv als positives Beispiel für eine Abrechnung OLG Dresden, Urteil vom 20. März 2015 – 6 U 967/14 –, Rn. 70ff, juris). Auch die pauschal angegebenen Materialeinsparungen sind nicht einlassungsfähig. Die Beklagte geht zwar selbst von Ersparnissen aus, doch sind sie nicht nach den Erfordernissen beziffert oder auch nur bezifferbar. Der von ihr zur Berechnung der Ersparnisse gewählte pauschalierte Ansatz erlaubt keinen Rückgriff auf den konkreten Vertrag und auf die diesem nach dem Vortrag der Beklagten zugrunde liegenden Ansätze für Stundenlöhne und Materialpreise. Es kann auch nicht nachvollzogen werden, wie viele Mitarbeiter in welchem zeitlichen Rahmen und welches Material in welchem Umfang und zu welchem Preis am Bau eingesetzt werden sollten.

Von einer Stellungnahme hat die Beklagte zwar aufgrund des zunächst erteilten Senatshinweises abgesehen und auch absehen dürfen. Eine weitergehende Stellungnahme wäre jedoch nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung und der eingeräumten Stellungnahmefrist erforderlich gewesen. Eine weitere Vertiefung des Vortrags erfolgte jedoch nicht. Auch aus der Schlussrechnung vom 16.08.2022 lassen sich die erforderlichen Angaben nicht entnehmen.

3.5. Ebenfalls nicht ausreichend ist der Vortrag dazu, ob die Beklagte einen sogenannten Füllauftrag akquirieren konnte.

Für die Darlegungslast zur Frage, ob anderweitiger Erwerb vorliegt, gelten nicht ohne Weiteres die zur prüffähigen Darlegung der ersparten Aufwendungen geltenden Anforderungen. Während sich diese nur konkret vertragsbezogen ermitteln lassen und sich deshalb auch nachvollziehbar aus dem Vertrag ableiten lassen müssen, kommt es beim anderweitigen Erwerb zunächst darauf an, inwieweit ein Füllauftrag erlangt worden ist oder es der Unternehmer böswillig unterlassen hat, einen solchen zu erlangen. Es reicht deshalb grundsätzlich aus, wenn sich der Unternehmer dazu wahrheitsgemäß, nachvollziehbar und ohne Widerspruch zu den Vertragsumständen ausdrücklich oder auch konkludent erklärt. Je wahrscheinlicher ein anderweitiger Erwerb ist, umso ausführlicher müssen die Angaben sein. Der Besteller kann jedoch grundsätzlich nicht verlangen, dass der Unternehmer von vornherein seine gesamte Geschäftsstruktur offenlegt, um ihm die Beurteilung zu ermöglichen, welche Aufträge auch ohne die Kündigung akquiriert worden wären (BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 – VII ZR 6/14 –, Rn. 28, juris). Selbst wenn die behaupteten "Füllaufträge" erst im Anschluss an die voraussichtliche Produktionszeit des vorliegenden Auftrags anfielen, können die Einnahmen aus den "Füllaufträgen" grundsätzlich als anderweitigen Erwerb anzusehen sein (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 – VII ZR 198/94 –, BGHZ 131, 362-367, Rn. 18 - 22).

Hier hat die Beklagte vorgetragen, dass sie aufgrund der Vergabe an eine Subunternehmerin keine eigenen Produktionskapazitäten gebunden hatte, die im Rahmen von Füllaufträgen einzubeziehen wären. Dieser Vortrag ist schon deshalb nicht ausreichend, weil die Beklagte gerade nicht mit einem Subunternehmen agieren durfte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit vorgerichtlichem Schreiben vom 17.05.2021 selbst mitgeteilt hat, wegen einer zeitlichen Verzögerung einen anderen Kunden früher bedienen zu können. Auf den fehlenden Vortrag hat bereits die Klägerin in der Berufungserwiderung hingewiesen.

4. Damit besteht der Vergütungsanspruch in Höhe der im Gesetz vorgesehenen Pauschalisierung von 5 % der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Vergütung, § 648 S. 3 BGB, mithin in Höhe von 1.225 €. Damit ist die Beklagte - wie bereits vom Landgericht tenoriert - in Höhe von 6.125 € zur Rückzahlung des geleisteten Abschlags verpflichtet.

5. Der Zinsanspruch folgt aus Verzug, wobei - geringfügig vom landgerichtlichen Urteil abweichend - der mit Schreiben vom 19.05.2021 begründete Verzugseintritt erst nach dem gesetzten Fristablauf, mithin ab dem 29.05.2021 besteht.

6. Die in erster Instanz geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten sind bereits rechtskräftig abgewiesen worden.

7. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 709, 711, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.