Entscheidung 11 U 82/18

Die Berufung des Klägers gegen das am 20.03.2018 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam – 11 O 182/17 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das angefochtene Urteil wird für vorläufig vollstreckbar erklärt. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 556.799,71 € festgesetzt.

I.

Der Kläger, ein Rechtsanwalt, der durch Beschluss des Amtsgerichts Aurich vom 01.02.2011 (Kopie Anl. K1/GA I, 14 f.) zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der W... GmbH bestellt wurde, nimmt die beklagten Rechtsanwälte auf Auskehr von restlichem Fremdgeld in Anspruch, das aus Zahlungen des Kreditversicherers E... H... Deutschland in Höhe von insgesamt 754.925,33 € an die Anwaltssozietät Wu... & F... (im Folgenden auch als „GbR“ bezeichnet) nach einem verlorenen Rechtsstreit über Insolvenzanfechtungsansprüche stammt.

Partner dieser Sozietät waren bis zum 31.03.2017 unter anderem der Kläger und der Beklagte zu 2). Der Beklagte zu 2) schied auf der Grundlage eines vor dem Kammergericht (12 U 132/18) abgeschlossenen Vergleichs vom 27.06.2019 aus der GbR aus. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die zur Akte gereichte Anlage DWB 1 (GA IV, 816 ff.) Bezug genommen. Dem Vergleichsschluss gingen verschiedentliche Vergleichsgespräche voraus. Mit E-Mail des GbR-Mitgesellschafters M... C... vom 26.03.2019 unterbreiteten die verbleibenden GbR-Gesellschafter dem Beklagten zu 2) ein Vertragsangebot zu einem möglichen Ausscheiden aus der Sozietät Wu... & F.... In diesem Angebot fanden sich auch Regelungen zu einer möglichen Rücknahme der Berufung des Klägers im hiesigen Rechtsstreit. Wegen der Einzelheiten der vorgenannten E-Mail und des damit verbundenen Angebots wird auf die zur Akte gereichte Anlage DWK 1 (GA V, 865 ff.) verwiesen.

Die Beklagte zu 1) war viele Jahre bei der GbR als Rechtsanwältin angestellt; sie ist die Lebensgefährtin des Beklagten zu 2) und hat den genannten Rechtsstreit für den Kläger als Insolvenzverwalter in H... vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht geführt. Mit Schreiben vom 17.11.2016 (Kopie Anl. K3/GA I, 17 f.) hat der Beklagte zu 2) erklärt, aus dem verwahrten Prozesserlös seien anwaltliche Vergütungsforderungen in einem Gesamtumfang von 556.779,81 € abgesetzt worden, und dazu insgesamt 30 Kostenrechnungen übersandt (Kopie in Anl. K3/GA I, 19 ff.). Die verbleibenden 198.145,52 € wurden an den Kläger ausgezahlt. Ob die Absetzung der Gegenforderungen zu Recht geschah, ist Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits, in dem der Kläger in seiner Funktion als Insolvenzverwalter von den Beklagten als Gesamtschuldnern – mit dem Vorwurf des Verstoßes gegen berufsrechtliche Vorschriften und der veruntreuenden Unterschlagung, insbesondere auf deliktische Grundlage gestützt (GA II, 220, 226; IV 682; LGU 15) – die Zahlung der restlichen 556.779,81 € begehrt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils ergänzend Bezug genommen (LGU 2 ff.).

Das Landgericht Potsdam hat die Klage mit einem dem Kläger am 04.04.2018 zugestellten Urteil in vollem Umfang abgewiesen. Zur Begründung hat es unter Annahme seiner örtlichen Zuständigkeit nach § 32 ZPO zusammengefasst Folgendes ausgeführt: Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB bestehe nicht, weil den Beklagten keine Verletzung der aus dem Anwaltsvertrag resultierenden Pflicht, die Vermögensinteressen des Klägers als Insolvenzverwalter wahrzunehmen, zur Last falle. Der Beklagten zu 1) fehle bereits die Passivlegitimation; sie sei lediglich Angestellte der Sozietät gewesen und Umstände, die im Außenverhältnis den Anschein erweckten, sie gehöre ebenfalls zu den Gesellschaftern, seien nicht dargetan worden. Der Herausgabeanspruch nach § 667 i.V.m. § 675 Abs. 1 BGB gegen den als Sozius passiv legitimierten Beklagten zu 2) bestehe infolge der mit Schreiben vom 17.11.2016 (Kopie Anl. K3/GA I 17 f.) vorgenommenen Aufrechnung gemäß § 389 BGB nicht mehr. Bei nicht zweckgebundenen Fremdgeldern gebe es für Rechtsanwälte kein Aufrechnungsverbot mit Honoraransprüchen, auch nicht in den Konstellationen der vorliegenden Art unter Beteiligung eines Insolvenzverwalters nach Treu und Glauben. Bei komplexen Sachverhalten wie hier sei es unbedenklich, wenn das Fremdgeld zunächst auf ein Anderkonto eingezahlt und nach zeitnaher Rechnungserstellung die Aufrechnung mit Honorarforderungen erklärt werde. Auch betreffend die außergerichtlichen Tätigkeiten der Beklagten bestehe ein Anwaltsvertrag mit dem Kläger, weil diese vom finanziellen und zeitlichen Rahmen her weit über das hinausgingen, was Anwälte innerhalb einer Sozietät an kollegialer Hilfestellung oder Zuarbeit erbrächten, weil sich eine davon abweichende kanzleiinterne Praxis nicht verifizieren lasse und weil das Leitbild des § 612 BGB zu berücksichtigen sei. Gegen die einzelnen Honorarabrechnungen bestünden angesichts des Sach- und Streitstandes keine durchgreifenden Bedenken. Wegen der Details wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (LGU 15 ff.).

Hiergegen richtet sich die am 25.04.2018 eingelegte und am 06.06.2018 (innerhalb nachgelassener Frist) begründete Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiterverfolgt und zunächst zusammengefasst Folgendes ausgeführt hat:

Die angegriffene Entscheidung sei überraschend; in einer Vielzahl von relevanten Punkten übergehe sie das Klagevorbringen und behandele es als unsubstanziiert, ohne zuvor darauf hinzuweisen und Gelegenheit zur Ergänzung zu geben. Zu Unrecht meine das Landgericht, es sei einem Anwalt erlaubt, der Mandantschaft – trotz deren Zahlungsaufforderung – monatelang Fremdgelder unter Verstoß gegen § 43a Abs. 5 Satz 2 BRAO, der Unverzüglichkeit verlange und keine Schonfrist vorsehe, zunächst sogar ohne Information über den Eingang, was den Vorwurf veruntreuender Unterschlagung bekräftige, vorzuenthalten, um in dieser Zeit durch Ausstellen von Honorarrechnungen für bereits seit langem abgeschlossene Angelegenheiten eine Aufrechnungslage zu schaffen und dann die Aufrechnung zu erklären. Zudem stehe zwischen den Parteien in Streit, dass die Anwaltssozietät die Fremdgelder überhaupt erhalten habe und diese insbesondere auf ein Anderkonto eingezahlt worden seien; wie sich im März 2019 gezeigt habe, sei vom Beklagten zu 2) ein sogenanntes schwarzes Konto geführt worden, weswegen inzwischen gegen ihn strafrechtlich ermittelt werde. Im Übrigen widerspreche es einer seit über 20 Jahren kanzleiintern praktizierten und zum Inhalt des jeweiligen Geschäftsbesorgungsvertrages gewordenen Übung, gegenüber einem zum Insolvenzverwalter bestellten Sozius oder Mitarbeiter ohne dessen Zustimmung oder gar gegen dessen Willen die Aufrechnung mit Honorarforderungen zu erklären und die Auskehr von Fremdgeldern zur Masse zu verweigern. Als unzutreffend und unhaltbar erwiesen sich zudem sowohl die tatsächlichen Ausführungen als auch die rechtliche Beurteilung der Eingangsinstanz betreffend die Mandatierung der Beklagten und der Begründetheit der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen. Da es eine erhebliche Grauzone gebe, in der rechtlich ungeklärt sei, ob es sich bei der Tätigkeit des Verwalters um eine besondere Aufgabe im Sinne des § 4 Abs. 1 InsVV handele, im Falle der Hinzuziehung von Anwaltskollegen also einer Arbeitsanweisung an Mitarbeiter oder die Beauftragung eines Rechtsanwalts vorliege, entscheide bei der Sozietät Wu... & F... allein der vom Insolvenzgericht bestellte Sozius darüber, ob und welche anwaltlichen Leistungen in welcher Höhe gegenüber der Masse abgerechnet werden dürfen, was bei der rechtlichen Beurteilung berücksichtigt werden müsse. Den Vortrag, wonach sich die Sozien wechselseitig unterstützten und dafür grundsätzlich keine Rechnung gegen die von Kollegen verwaltete Masse legten, hätte das Landgericht weder als widersprüchlich ansehen noch als unbeachtlich abtun dürfen; einer Beweisaufnahme stünde dies nach der höchstrichterlichen Judikatur ohnehin nicht entgegen. Erst recht dürften angestellte Rechtsanwälte wie die Beklagte zu 1) nur auf Veranlassung und in Abstimmung mit dem zum Verwalter bestellten Sozius, keinesfalls aber ohne oder sogar gegen dessen ausdrücklichen Willen zulasten der Masse abrechnen. Unabhängig davon werde in sämtlichen Abrechnungen ein unzutreffendes Leistungsdatum angegeben, was zwar nicht deren Unwirksamkeit, aber ein Zurückbehaltungsrecht begründe, das einer wirksamen Aufrechnung entgegenstehe. Von den insgesamt 30 Rechnungen habe das Landgericht nur neun – mit unzutreffendem Ergebnis – geprüft, wovon sich wiederum allein drei zuordnen ließen; ebenso wenig bestünden die im Übrigen fakturierten Ansprüche, wobei wegen der Einzelheiten des Vortrages jeweils auf die entsprechenden Ausführungen in den Anwaltsschriftsätzen vom 06.06.2018 (GA III, 460 ff.) und 28.03.2019 (GA IV, 686 ff.) Bezug genommen wird.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 556.799,81 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.11.2016 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen – im Kern ihr bisheriges Vorbringen ebenfalls wiederholend, vertiefend und ergänzend – das für sie günstige Urteil des Landgerichts. Sie machen zusammengefasst Folgendes geltend:

Von einer Überraschungsentscheidung könne keine Rede sein, zumal der Kläger der Anordnung seines persönlichen Erscheinens zum Termin nicht Folge geleistet habe. Sein alleiniges Ziel sei es, ihnen durch seine unbegründete Rechtsverfolgung auf Kosten der Insolvenzmasse zu schaden. Als zunächst angestellter Anwalt und Partner mit eingeschränkten Rechten seit 2007 habe er gegenüber dem P... Standort weder Weisungsbefugnis gehabt noch tatsächlich Weisungen erteilt. Mit Ausführungen zu einzelnen Rechnungen, auf die der Berufungsführer in der Vorinstanz bewusst nicht eingegangen sei, könne er im zweiten Rechtszug schon infolge Präklusion nicht mehr gehört werden. Aus dem Berufsbild eines Insolvenzverwalters, zu dem nicht zwingend der Abschluss einer juristischen Ausbildung zähle, lasse sich betreffend die Entgeltlichkeit der Inanspruchnahme anwaltlicher Leistungen nichts zu Gunsten des Klägers herleiten; dieser sei weder berechtigt gewesen, darüber zu befinden, noch habe es bei der Sozietät Wu... & F... die von ihm behaupteten Gepflogenheiten gegeben. Für die Insolvenzmasse kostenneutral sei nur die Tätigkeit der dem Verwalter – der ein höchstpersönliches Amt bekleide – unmittelbar unterstellten Hilfskräfte, nicht jedoch die Inanspruchnahme von Leistungen der Angehörigen freier Berufe. Insoweit greife die Entgeltlichkeitsvermutung nach § 612 BGB ein; Rechtsanwälten sei es gem. § 49b BRAO sogar untersagt, ohne Vergütung zu arbeiten. Sie, die Beklagten, hätten niemals zum persönlichen Mitarbeiterstab des Klägers gehört, sondern seien in Angelegenheiten mit hoher Komplexität und Schwierigkeit beauftragt worden, in denen es der Einschaltung von qualifizierten, versierten und erfahrenen Berufsträgern bedurft habe. Deren Einsatz abzurechnen, sei gemäß § 5 InsVV kein Problem. Eingehende Erlöse habe er, der Beklagte zu 2), ordnungsgemäß auf gesonderten Anderkonten für die Sozietät separiert und den Anspruchsteller darüber informiert, wobei von diesem indes selbst Wert gelegt worden sei, nicht fortlaufend über jedes einzelne Mandat unterrichtet zu werden. Erst im Oktober 2016 habe der Kläger damit begonnen, Vollmachten zu widerrufen und Mandate zu beenden. Angesichts des erheblichen Umfanges der Geschäftsbeziehungen sei keine sofortige Aufbereitung der Dokumentation und Abrechnung der Mandate möglich gewesen. Nach der Aufrechnungserklärung habe er, der Berufungsgegner zu 2), der zugleich Liquidationstreuhänder gewesen sei, die betreffenden Gelder auf das Geschäftskonto der Anwaltssozietät überwiesen, wovon sich der Kläger, dem als Sozius der Einblick in die Buchhaltung offenstehe, selbst überzeugen könne. Die Honorarrechnungen seien in umsatzsteuerrechtlicher Hinsicht unbedenklich und hätten auch tatsächlich einen Vorsteuerabzug ermöglicht. Die fakturierten Forderungen bestünden und seien korrekt abgerechnet worden. Für die Auftragserteilung bedürfte es keines Beweises, soweit der Kläger – nach seinem Verständnis – die Prüfung und außergerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen angewiesen habe; vielmehr obliege ihm selbst der Nachweis, es sei die von ihm behauptete Unentgeltlichkeit vereinbart worden. Er und seine Mitgesellschafter ließen die Abläufe in der Sozietät in anderen Rechtsstreitigkeiten abweichend darstellen, so beispielsweise in der Sache 4 U 123/19 vor dem Brandenburgischen Oberlandesgericht. Wegen der Details des Vortrages zu den einzelnen Rechnungen wird jeweils auf die entsprechenden Ausführungen in den Anwaltsschriftsätzen vom 20.08.2018 (GA III, 517 ff.) und 12.07.2019 (GA IV, 777 ff.) Bezug genommen.

Der Senat hat die Sache erstmals im Termin vom 22.01.2020 mündlich verhandelt und ausweislich des Sitzungsprotokolls rechtliche Hinweise vorbehalten und teilweise auch bereits erteilt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll vom 22.01.2020 (GA V, 969) verwiesen.

Beide Parteien haben zu den Hinweisen eingehend Stellung bezogen. Auf die geäußerte Rechtsauffassung, dass der Kläger daran gehindert sein könnte, seinen Anspruch gegen den Beklagten zu 2) als früheren Mitgesellschafter der GbR geltend zu machen, hat der Kläger mit Schriftsatz vom 27.01.2020 ausgeführt, dass zwischen seiner Stellung als Gesellschafter der GbR und als Insolvenzverwalter unterschieden werden müsse (GA V, 1030) und schon deshalb ein Rechtschutzbedürfnis bestehe. Insoweit verlange das Gesetz nicht die vorrangige Inanspruchnahme der GbR. Auch sei die GbR wirtschaftlich gar nicht in der Lage, seine Forderungen zu bedienen, da der Beklagte zu 2) die Gesellschaftskonten unmittelbar vor seinem Ausscheiden aus der GbR „leergeräumt“ habe (GA V, 1032). Im Schriftsatz vom 26.02.2020 hat er zudem auf die Entscheidung des BGH vom 20.05.2014 (II ZR 289/13) verwiesen (GA VI, 1159). Im Übrigen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 27.01.2020 und vom 17.03.2020 weiterhin ausgeführt, dass nach seiner Ansicht die von den Beklagten gegenüber der Klageforderung geltend gemachte Aufrechnung der GbR mit Honorarforderungen aus dem Mandatsverhältnis in streitgegenständlicher Höhe daran scheitere, dass diese Rechnungen den Anforderungen des § 14 Abs. 4 Nr. 6 UstG nicht genügten, weil darin der Leistungszeitraum nicht hinreichend bestimmt sei und insoweit auf eine Entscheidung des EuGH Bezug genommen (DStR 2016, 2216). Die in den Rechnungen jeweils enthaltene Angabe, dass der Leistungszeitpunkt – soweit nicht anders angegeben – dem Rechnungsdatum entspreche, sei danach unzureichend, weil weder ein Leistungsbeginn ersichtlich sei noch das genannte Ende dem tatsächlichen Ende entspreche. Insoweit bestehe die Gefahr, dass er gegenüber dem Finanzamt seine Vorsteuerabzugsberechtigung verliere. Dementsprechend stehe ihm jedenfalls hinsichtlich seiner nach wie vor bestrittenen Leistungsverpflichtungen aus den Honorarrechnungen der GbR ein Zurückbehaltungsrecht zu, was – wegen einer dadurch fehlenden Aufrechnungslage – einer wirksamen Aufrechnung entgegenstehe. Die Beklagten seien im Zeitraum von November 2016 bis zu ihrem Ausscheiden aus der GbR im Mai 2019 in der Lage gewesen, ihre unzutreffenden Rechnungen zu korrigieren. Er, der Kläger, hingegen sei auch tatsächlich nicht in der Lage gewesen, Einzelheiten zum Leistungszeitraum vorzubringen, da dies alleine die Beklagten wüssten (GA V, 1044). Ihm habe keine Treuepflicht oblegen, die Rechnungen zu akzeptieren oder auf die Einrede des § 273 BGB zu verzichten.

Mit Schriftsatz vom 30.01.2020 hat der Kläger unstreitig gestellt, dass die streitgegenständlichen Gelder auf das Anderkonto des Beklagten zu 2) beim Bankhaus P... in B... eingezahlt worden seien (GA V, 1087). Weder er noch die anderen Gesellschafter der GbR hätten hierauf aber jemals zugreifen können. Als Festbetragspartner der GbR hätten sie auch nicht am Gewinn der GbR partizipiert.

Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 26.03.2020 die Auffassung vertreten, dass hinsichtlich der gerichtlichen Geltendmachung durch den Kläger die BGH-Entscheidung vom 20.05.2014 (II ZR 289/13) nicht herangezogen werden könne, weil der dieser Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt mit der hier zu entscheidenden Fallkonstellation nicht zu vergleichen sei. Hier habe der Kläger die streitbefangene Klageforderung zu keinem Zeitpunkt gegenüber der GbR behauptet oder geltend gemacht. Zudem hätte der Kläger als Gesellschafter der GbR die streitbefangene Forderung sowohl vor als auch nach Klageerhebung im hiesigen Rechtsstreit selber erfüllen können. Keiner der Mitgesellschafter des Klägers in der GbR teile indessen die Auffassung des Klägers zur Berechtigung der hiesigen Klageforderung. Die GbR sei - anders als in der Darstellung des Klägers - auch liquide gewesen und habe die Klageforderung erfüllen können, denn ansonsten hätte diesbezüglich ein eigenständiger Insolvenzgrund für die GbR vorgelegen. Mit seiner Klage verfolge der Kläger ausschließlich zweckfremde, persönliche und gegen die Beklagten gerichtete Interessen zu Lasten der Insolvenzmasse. Die Treuwidrigkeit seiner Klage ergebe sich zudem daraus, dass er die hier geltend gemachte Forderung gegenüber der GbR habe verjähren lassen und sich nunmehr darauf berufe, der Beklagte zu 2) könne Rückgriffsansprüche gegen die GbR und ihrer Sozien aufgrund bereits erfolgter Auseinandersetzung nicht mehr verlangen (GA VI, 1182). Soweit sich der Kläger wegen vermeintlich unzureichender Rechnungen der GbR auf ein Zurückbehaltungsrecht beruft, habe er diese Einrede erstmals in der Berufungsbegründung gegenüber den Beklagten, nicht jedoch gegenüber der GbR geltend gemacht. Er sei daher auch damit präkludiert.

Mit Beschluss vom 22.04.2020 hat der Senat Hinweise erteilt, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird (GA VI, 1198 f.).

Der Kläger hat hierzu mit Schriftsätzen vom 30.04.2020, vom 12.05.2020 vom 17.06.2020 und vom 19.06.2020 im Wesentlichen unter Wiederholung seines bisherigen Vortrags der bis dahin vertretenen Rechtsauffassung des Senats zur berechtigten Geltendmachung der Klageforderung und zur fehlenden Aufrechnungslage angeschlossen und ergänzend Folgendes ausgeführt:

Entgegen der vom Senat im Hinweisbeschluss vom 22.04.2020 geäußerten Auffassung sei ihm ein Vermögensschaden entstanden, da die vermeintlichen Vergütungsverbindlichkeiten aus den Anwaltsverträgen im Streitfall keinen tatsächlichen Wert in Höhe der Aufrechnungssumme von 556.799,81 € gehabt hätten, denn eine wirtschaftliche Bewertung der zur Aufrechnung gestellten Forderungen führe unter Berücksichtigung ihres Marktwertes dazu, dass diese lediglich in Höhe von 20 % ihres Nominalbetrages angesetzt werden könnten, weshalb ein Schaden mindestens in Höhe von 445.000 € zu seinem Nachteil bestehe (GA VI, 1230). Im Übrigen hätten die Beklagten, die mit einer sekundären Beweislast behaftet seien, nach wie vor nicht nachgewiesen, dass sie das erhaltene Fremdgeld auf ein entsprechendes Anderkonto der GbR zu seinen Gunsten überwiesen und dort getrennt von den Vermögenswerten der Beklagten und anderer Mandanten verwahrt hätten. Zudem habe die Beklagte zu 1) das Anderkonto auch nicht abgerechnet. Der Kläger hat weiterhin die Auffassung vertreten, dass § 43 a BRAO als Schutzgesetz anzusehen sei, das die Beklagte zu 1), die nach Maßgabe der Absprachen in der GbR frei und nach eigenem Ermessen ohne Entscheidung der Partner der Sozietät über das Fremdgeld der von ihr betreuten Mandate habe verfügen können und dementsprechend eine eigene Vermögensbetreuungspflicht ihm gegenüber gehabt habe, verletzt habe. Auch hafte die Beklagte zu 1) gem. § 830 BGB als Mittäterin oder zumindest als Gehilfin des Beklagten zu 2). Der Vorsatz ergebe sich aus dem objektiven Geschehen und der Absicht, den Kläger im Gesellschafterstreit der GbR unter Druck zu setzen und sich persönlich zu bereichern (GA VI, 1236). Im Übrigen seien den Beklagten, die zumindest billigend in Kauf genommen hätten, dass sie Fremdgelder unberechtigt zurückhielten, ihre anwaltlichen Pflichten bekannt gewesen. Durch die von ihnen erklärte Aufrechnung könnten sie sich nicht exkulpieren. Es liege auch keine bestimmungsgemäße Verwendung des vereinnahmten Fremdgeldes vor. Mit Schriftsatz vom 12.05.2020 (GA VI, 1252) hat der Kläger nochmals darauf hingewiesen, dass sich die Vermögensbetreuungspflicht der Beklagten zu 1) auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Herausgabe der Handakte in Bezug auf eine angestellte Rechtsanwältin ergebe. Die von den Beklagten vertretenen Rechtsauffassung, wonach eine Vollendung der Anwaltstätigkeit im umsatzsteuerrechtlichen Sinne erst mit Stellung der Rechnung gegeben sei, sei rechtlich nicht haltbar, da dies den §§ 8 und 10 RVG widerspreche. Die GbR und auch die verbliebenen Partner der GbR wären nicht in der Lage, die zur Aufrechnung gestellten Rechnungen nachträglich zu korrigieren, da sich die Akten bei den Beklagten befänden. Zutreffend gehe der Senat im Hinweisbeschluss vom 22.04.2020 davon aus, dass die zur Aufrechnung gestellten Rechnungen der GbR unzureichend seien. Der Leistungszeitraum ergebe sich auch nicht aus sonstigen Gesamtumständen. Bereits aus der Berufungserwiderung der Beklagten ergebe sich der Zeitpunkt, zu dem die Mandate beendet worden seien. Es bestehe nach wie vor das Risiko, einer Inanspruchnahme durch das Finanzamt wegen der erhaltenen Vorsteuer. Im Übrigen unterliege die Insolvenzmasse der Schuldnerin der Umsatzsteuerpflicht.

Dem sind die Beklagten mit Schriftsatz vom 05.06.2020 entgegengetreten und haben ergänzend Folgendes geltend gemacht:

Die vom Senat im Hinweisbeschluss vom 22.04.2020 geäußerten Bedenken hinsichtlich unzureichender Angaben zum Leistungszeitpunkt in den zur Aufrechnung gestellten Rechnungen verfingen nicht, weil sich nach Ziffer 14.1 und 14.5 des Umsatzsteueranwendungserlasses vom 01.10.2010 ergebe, dass Leistungs- und Rechnungszeitpunkt zusammenfallen können und es in diesem Falle genüge, diese Übereinstimmung deutlich zu machen. Hier falle die Leistungserbringung und die Rechnungslegung aufgrund der vom Kläger erklärten Mandatskündigung gegenüber der GbR zusammen, da auch die Abrechnung im Sinne des § 15 Abs. 1 RVG zur Erledigung der Angelegenheit gehöre und erst diese die Tätigkeit des Anwalts beende. Im Übrigen diene der Pflichtinhalt nach § 14 Abs. 4 Nr. 6 UStG dafür, dem Rechnungsempfänger den Vorsteuerabzug zu ermöglichen. Hier habe der Kläger die in den zur Aufrechnung gestellten Rechnungen der GbR gegenüber der Finanzverwaltung als Vorsteuer geltend gemacht und das Finanzamt habe die Vorsteuer beanstandungsfrei erstattet. Der Kläger befinde sich daher auch nicht in einer die Zurückbehaltung rechtfertigenden Unsicherheit. Es sei nicht Aufgabe der Zivilgerichte, darüber zu befinden, ob die Finanzverwaltung ggf. etwaig erstattete Vorsteuern zurückfordern könne. Auch habe der Kläger wegen etwaiger Bedenken gegen die Abrechnungen seit mehr als vier Jahren keine Umsatzsteuersonderprüfung beantragt. Zudem sei eine Rechnungskorrektur nicht einmal von der GbR eingefordert worden. Nichts anderes ergebe sich zudem aus der Rechtsprechung des EuGH, die zur Dauerberatungsverhältnissen ergangen sei. Soweit der Senat meine, der Kläger habe gegen die GbR einen Rechnungslegungsanspruch sei nicht nachvollziehbar, worauf dieser gestützt werde, weil bestritten werde, dass er die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 UStG erfülle, wozu zudem jedweder Vortrag des Klägers fehle. Im Übrigen würde die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts im Prozess zu einer Zug-um-Zug-Verurteilung führen. Hier handelt der Kläger jedoch treuwidrig, da er selbst die UStG-konforme Rechnungslegung einerseits fordere, aber schon gar nicht bereit sei, die seinerseits geschuldeten Leistungen hieraus zu erbringen. Dem Kläger sei zudem ein widersprüchliches Verhalten in Bezug auf das nunmehr geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht vorzuwerfen, denn er habe als Verwalter der Schwestergesellschaften der Insolvenzschuldnerin vergleichbare Rechnungen der GbR zu Lasten der jeweiligen Insolvenzmasse beglichen, ohne jemals Bedenken hinsichtlich des Leistungszeitpunkts geäußert zu haben. Auch verwende der Kläger in seinen Rechnungen, sei es als Rechtsanwalt oder als Insolvenzverwalter, exakt den hier streitigen Satz „Soweit nichts anderes vermerkt, entspricht das Leistungsdatum dem Rechnungsdatum“. Seine angestellten Rechtsanwälte seien von ihm gleichermaßen angewiesen worden, diese Formulierungen ebenfalls zu verwenden (GA VI, 1289). Jedenfalls stehe dem Beklagten zu 2) die Einrede des § 129 Abs. 3 HGB analog zu (GA VI, 1296). Selbst wenn man ein Zurückbehaltungsrecht zugunsten des Klägers annehmen wolle, bestünde dies nur in Höhe des Anteils, der dem Beitrag der Vorsteuer entspreche. Da der Anspruch des Klägers gegenüber der Sozietät mittlerweile verjährt sei, und er die Vorsteuer bereits erstattet erhalten habe, wäre er in Höhe der Bruttorechnungssumme ungerechtfertigt bereichert (GA VI, 1299). Zudem sei der Kläger mit der erstmaligen Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts im Berufungsrechtszug präkludiert, da die Voraussetzungen des § 531 ZPO nicht vorlägen und es sich auch nicht um ein unstreitiges Verteidigungsmittel handele. Der Kläger könne die bestimmungsgemäße Verwendung der in Rede stehenden Mittel der GbR nicht bestreiten, weil er selbst seit 2007 ungehinderten Zugang zu den Gesellschafterkonten gehabt habe. Im Übrigen ändere die bestimmungsgemäße Verwendung des Erlangten nichts daran, dass die GbR die vermeintlichen Ansprüche des Klägers, so sie denn bestünden, zu erfüllen imstande sei. Es bestehe auch kein Aufrechnungsverbot, wegen einer nicht gegebenen verspäteten Aufrechnung. Nach der Rechtsprechung des BGH vom 13.02.2020 (WRP 2020, 620 ff.) halte der BGH die Aufrechnung zwischen eingezogenem Fremdgeld und Rechtsanwaltsgebühren sogar für zulässig, wenn überhaupt keine Rechnung des Rechtsanwalts gelegt worden sei (GA VI, 1311). Diese Wertung werde durch zahlreiche weitere instanzgerichtliche Entscheidungen gestützt. Auch habe sich die GbR in vollem Umfang an die Vorgaben des vom Kläger erstellten Insolvenzplans gehalten. Dies der GbR oder den Beklagten vorzuwerfen, sei treuwidrig. Erst im Oktober/November 2016 habe der Kläger der Sozietät das Mandat entzogen und alle Mandate beendet. In diesem Zusammenhang sei die Abrechnung des Fremdgeldkontos unmittelbar und zeitnah erfolgt. Schließlich sei der Kläger gehalten, vorrangig die Sozietät und nicht den Beklagten zu 2) als Mitgesellschafter in Anspruch zu nehmen. Die bereits angeführte Entscheidung des BGH (II ZR 289/13) sei nicht vergleichbar, denn die dortige Klägerin habe keinen Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen gehabt und alle Mitgesellschafter in Anspruch genommen und habe zudem auch ihren eigenen Haftungsanteil erbracht, weshalb sie nicht mehr persönlich für die Gesellschaftsschuld mitgehaftet habe. Hier hingegen versuche der Kläger seine Inanspruchnahme als Gesellschafter der GbR zu vermeiden und die GbR nicht in Anspruch zu nehmen, zumal er den Mitgesellschafter Dr. F... im Innenverhältnis von jedweder Haftung ihm gegenüber freigestellt habe. Darüber hinaus habe der Kläger die Forderung gegenüber der GbR in unverjährter Zeit nicht geltend gemacht, sondern nur gegenüber dem hiesigen Beklagten zu 2).

Mit Beschluss vom 11.11.2020 hat der Senat den Parteien weitere Hinweise erteilt, teilweise unter Aufgabe der zuvor im Hinweisbeschluss vom 22.04.2022 mitgeteilten Rechtsauffassung. Der Senat hat darin insbesondere zum Ausdruck gebracht, dass die Klage als alternative Klagehäufung bereits unzulässig und ihr zudem das Rechtsschutzbedürfnis abzusprechen sein könnte. Darüber hinaus hat der Senat gemeint, dass Ansprüche des Klägers auch verjährt sein könnten und sich die Beklagten auch auf die Einrede der Verjährung berufen haben. Wegen der Einzelheiten wird auf den Hinweisbeschluss vom 11.11.2020 verwiesen.

Hierzu hat der Kläger mit seinem Schriftsatz vom 11.12.2020 (GA VII, 1473 ff.) Stellung genommen. Unter Wiederholung seiner bisherigen Rechtsauffassung hat er die vom Senat vertretene Rechtsauffassung angegriffen. Zusammengefasst hat er folgende Punkte angeführt:

Bei dem Sozietätsvermögen und dem Vermögen des Beklagten zu 2) handele es sich – entgegen der Annahme des Senats – bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht um zwei unterschiedliche Vermögensmassen (S. 4, GA 1476). Die Sozietät („GbR“) verfüge über kein Vermögen, denn es gebe lediglich Gesamthandsvermögen, an dem die GbR nicht beteiligt sei. Bis zum Ausscheiden des Beklagten zu 2) aufgrund des Vergleichs vor dem Kammergericht vom 27.06.2019 seien am Gewinn und Verlust der GbR lediglich der Beklagte zu 2) und der Gesellschafter F... beteiligt gewesen. Dementsprechend sei durch die unstreitig gestellte Überweisung der streitgegenständlichen Gelder auf das Sozietätskonto lediglich das Gesamthandsvermögen vermehrt worden. Hieran hätten jedoch lediglich die namensgebenden Gesellschafter profitiert (S. 5, GA VII, 1477). Im Ergebnis sei es wirtschaftlich „gerecht“, dass der Beklagte zu 2) die Gelder an die Insolvenzmasse zurückerstatte. Entgegen der im Hinweisbeschluss zum Ausdruck gebrachten Auffassung des Senats sei zudem im Innenverhältnis eine Haftungsbeschränkung zwischen den Gesellschaftern der GbR vertraglich vereinbart worden, weshalb § 426 BGB nicht eingreife (S. 6, GA VII, 1478). Nach dem Gesellschaftervertrag sei die Haftung im Innenverhältnis lediglich auf die beiden namensgebenden Gesellschafter Wu... und F... beschränkt gewesen. An diesem Haftungsregime habe sich auch durch das Ausscheiden des Beklagten aus der GbR nichts geändert. Dementsprechend gebe es auch keinen Rückgriffsanspruch des Beklagten zu 2) gegen die heutigen Gesellschafter der GbR (S. 8, GA VII, 1480). Überraschend und unzutreffend sei die Auffassung des Senats zur vermeintlichen Unzulässigkeit der Klage wegen einer „alternativen Klagehäufung“. Mit seiner Klageschrift vom 22.06.2017 habe er nicht lediglich deliktische, sondern auch vertragliche Ansprüche geltend gemacht. Entgegen der Annahme des Senats gehe es hier indessen nicht um einen aus dem Gesellschaftsrecht abgeleiteten Erfüllungsanspruch. Insoweit liege es in der Natur der Sache, dass ein Lebenssachverhalt mehrere Anspruchsgrundlagen begründen könne (S. 10, GA VII, 1482). Im Übrigen benenne der Senat in seinem Hinweis auch nicht, welche „unterschiedlichen Lebenssachverhalte“ er vorgetragen haben solle, um einerseits einen vertraglichen und andererseits einen deliktischen Anspruch zu begründen. Unzutreffend seien auch die Bedenken, die der Senat aus der Position des Klägers als Gesellschafter der GbR herleite (S. 12 ff., GA VII, 1284). Maßgeblich sei insoweit, dass er die Klage nicht als GbR-Gesellschafter, sondern als Insolvenzverwalter führe, in der die vom Senat angeführten Treuepflichten nicht zur Geltung kämen. Die vom Senat geäußerte Rechtsauffassung würde die Rechte der Insolvenzverwalter aushöhlen. Die vom Senat angenommenen Treuepflichten, auf die sich der Beklagte zu 2) ohnehin nicht berufen könne (S. 15, GA VII, 1487), stünden der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegen. Im Übrigen sei es der Beklagte zu 2), der aufgrund verschiedener Vertrauensbrüche die gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten verletzt habe (S. 16, GA VII, 1488). Zudem habe der Senat nicht berücksichtigt, dass er, der Kläger, auch ein Eigeninteresse und darüber hinaus Treuepflichten gegenüber der GbR und seinen heutigen Mitgesellschaftern habe (S. 17 f., GA VII, 1489). Bei der Auswahl unter den in Betracht kommenden Gesamtschuldnern könne es nicht treuwidrig sein, wenn er denjenigen in Anspruch nehme, der finanziell von der streitgegenständlichen (pflichtwidrigen) Zahlung begünstigt und zudem auch vermögend (vgl. hierzu S. 29, GA VII, 1501) sei. Soweit der Senat eine Verjährungseinrede seitens der Beklagten angenommen habe, finde sich hierfür keine hinreichende Grundlage im Vortrag der Beklagten, die erstmals im Berufungsverfahren geltend gemacht hätten, dass er die Forderung gegenüber der GbR habe verjähren lassen (vgl. auch S. 30 ff.; GA VII, 1502). Einer etwaigen Verjährungseinrede stehe hier die klare BGH-Rechtsprechung, die der Senat im Hinweisbeschluss angesprochen habe, entgegen. Im Übrigen läge im Verjährenlassen einer Forderung auch keine Treuepflichtverletzung. Die vom Senat geäußerte Rechtsauffassung könne insoweit auch nicht auf eine vermeintliche Prozessökonomie gestützt werden (S. 21 ff., GA VII, 1493; S. 28 ff., GA VII, 1500), denn Grundlage sei immer eine Einigung der Gesellschafter über einen Gesamtschuldnerausgleich. Infolgedessen befinde er sich in einer für ihn nicht auflösbaren „Zwickmühle“. Zwar wäre es für ihn der einfache Weg gewesen, eine Verjährungsverzichtserklärung der GbR beizubringen. Gleichzeitig würde eine solche Erklärung aber dem Innenausgleich der GbR entgegenstehen (S. 22, GA VII, 1494). Soweit der Senat daher meine, er habe als GbR-Gesellschafter verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen müssen, habe sich der Senat in seinen Überlegungen „verirrt“ (S. 33; GA VII, 1505). Weiterhin fehle das vom Senat verneinte Rechtsschutzbedürfnis schon deshalb nicht, weil im Streitfall ein Rechtsstreit mangels Einigungsmöglichkeit nicht zu verhindern gewesen sei (S. 23, GA VII, 1495). Er habe die GbR, mit einem Schreiben vom 09.12.2016, welches auch der Beklagte zu 2) erhalten habe, zur Zahlung aufgefordert; diese habe eine Begleichung indessen abgelehnt. Ihm sei es vertraglich nicht möglich gewesen – ohne einen Verstoß gegen seine GbR-Pflichten zu begehen – die Forderungen für die GbR anzuerkennen und zu begleichen. Eine Zustimmung hierzu hätten weder der Beklagte zu 2) noch die Mitgesellschafter erteilt. Auch insoweit greife § 426 BGB nicht (S. 26, GA VII, 1498), was auch die einschlägige Rechtsprechung des BGH so ergebe. Unzutreffend sei auch die Annahme des Senats, dass er den hiesigen Rechtsstreit „auf Kosten der Insolvenzmasse“ führe, was schon grundsätzlich keiner Erörterung bedürfe (S. 28, GA VII, 1500). Dies habe jedoch nichts mit einem vermeintlich fehlenden Rechtsschutzbedürfnis zu tun, zumal es ihm auch nicht darum gehe, dem Beklagten zu 2) nach dessen Ausscheiden aus der GbR zu schaden. Ein Schaden bestehe bei dem Beklagten zu 2) schon deshalb nicht, weil ihm die hier in Rede stehenden Gelder zugeflossen seien (S. 29, GA VII, 1501). Die Ausführungen des Senats zu den deliktischen Ansprüchen seien nicht einlassungsfähig (S. 30, GA VII, 1502). Im Übrigen fasst der Kläger seine Rechtsposition nochmals im Einzelnen zusammen (S. 34 ff.; GA VII, 1506 ff.).

Die Beklagten haben mit Schriftsatz vom 11.01.2021 zum Hinweisbeschluss des Senats und der Stellungnahme des Klägers vom 11.12.2020 erwidert und im Kern die Rechtsauffassung des Senats verteidigt.

Die Beklagten hatten ihrerseits in der Berufungsinstanz mit anwaltlichem Schriftsatz vom 28.05.2019 (GA IV, 739) Drittwiderklage gegen den Kläger (in eigener Person) als Sozius der GbR erhoben, womit sie festgestellt haben wollten, dass er verpflichtet sei, sie von sämtlichen Zahlungsverpflichtungen aus dem vorliegenden Rechtsstreit zu befreien. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 22.01.2020 haben die Beklagten die Drittwiderklage zurückgenommen. Mit Beschluss vom 02.03.2020 hat der Senat den Beklagten vorab die Kosten den Drittwiderklage auferlegt (GA VI, 1147).

II.

Die (im Übrigen) zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Berufungsgründe sind nicht gegeben; weder beruht das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere - für den Kläger günstige(re) - Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

A. Die Klage ist bereits unzulässig.

1. Die Klage des Klägers genügt bereits dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht.

a) Nach dieser Vorschrift muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Ein Klageantrag ist hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeiten auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (BGH, Urt. v. 21.11.2017 – II ZR 180/15, NJW 2018, 1259 Rn. 8).

b) Diesen Anforderungen genügt die Klage des Klägers einschließlich seiner sämtlichen hierzu ergangenen Stellungnahmen nicht. Der Kläger hat insbesondere in seinem weiteren Vortrag die bereits im Hinweisbeschluss des Senats vom 11.11.2020 geäußerten Zweifel daran, dass seine Forderung nicht gleichzeitig und ohne Priorisierung auf mehrere Klagegründe gestützt hat, nicht ausgeräumt.

aa) Wie bereits im Hinweis vom 11.11.2020 dargelegt, hat der Kläger in seiner Klageschrift den Klagegrund darin gesehen, dass die Beklagten durch die Zurückhaltung des mit der Klage geltend gemachten Betrages gegen die anwaltlichen Verpflichtungen aus dem Mandatsverhältnis gegenüber dem Kläger sowie gegen berufsrechtliche Vorschriften verstoßen hätten und darüber hinaus eine gemeinschaftlich begangene veruntreuende Unterschlagung begangen hätten (Bl. 12). Mit Schriftsatz vom 16.11.2017 hat der Kläger sodann geltend gemacht, dass die Beklagten als Sozius (Beklagter zu 2) und (vermeintliche) Scheinsozia (Beklagte zu 1) für die Schulden der GbR hafteten und - sollte sich eine Haftung der Beklagten zu 1) als Scheinsozia nicht ergeben - beide Beklagten als Mittäter einer Untreue gem. §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB hafteten. Im Berufungsverfahren stützt er sein Begehren auf alle genannten Grundlagen.

bb) Das derart geltend gemachte Begehren ist - worauf der Senat bereits im Hinweisbeschluss vom 11.11.2020 abgestellt hat - zu unbestimmt, da es sich um einen Fall einer unzulässigen „alternativen Klagehäufung“ handelt, und zwar hier in der Form eines Antrags mit mehreren selbständigen Klagegründen (auch „alternative Klagebegründung“ genannt). Eine solche alternative Klagebegründung ist im Hinblick auf das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 nur dann zulässig, wenn der Kläger die Leistung nur einmal beanspruchen kann (Saenger/Ullrich/Siebert, ZPO-Formulare, ZPO, 5. Aufl. 2021; § 260 Rn. 25). Kann der Kläger die geltend gemachte Klagesumme nur einmal beanspruchen, liegt bei einer Mehrheit von Streitgegenständen eine alternative Klagehäufung i.S.d. § 260 ZPO vor, bei der der Kläger nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, allerdings angeben muss, in welcher Reihenfolge er sein Klagebegehren im Hinblick auf die verschiedenen Streitgegenstände stützt (BGH, Urt. v. 05.07.2016 – XI ZR 254/15, NJW 2017, 61 Rn. 25). Typische Fälle sind – wie im Hinweis zum Ausdruck gebracht und vom Kläger auch aufgegriffen - das Nebeneinander der Klage aus Grundgeschäft und Wechselhingabe oder aus eigenem und aus fremdem Recht (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, § 260 Rn. 25). Nach der zweigliedrigen Streitgegenstandsauffassung liegen in solchen Fällen zwei im Verhältnis der Alternativität zueinanderstehende Streitgegenstände vor (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, § 260 Rn. 25). Eine Antragstellung in dieser Form ist grundsätzlich unzulässig (vgl. hierzu eingehend BeckOK ZPO/Bacher, 46. Ed. 01.09.2022, § 260 Rn. 12).

Im Streitfall enthält das klägerische Begehren eine Mehrheit von Streitgegenständen mit ungeklärter Priorität durch den Kläger:

aaa) Der Streitgegenstand i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt. Zum Anspruchsgrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden und den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtung zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (BGH, Urt. v. 21.11.2017 – II ZR 180/15, NJW 2018, 1259 Rn. 17 m.w.N.). Vom Streitgegenstand werden damit alle materiell-rechtlichen Ansprüche erfasst, die sich im Rahmen des gestellten Antrags aus dem zur Entscheidung unterbreiteten Lebenssachverhalt herleiten lassen (BGH, a.a.O., Rn. 18). Nur ein Streitgegenstand ist gegeben, wenn der Tatsachenstoff nicht sinnvoll auf verschiedene eigenständige, den Sachverhalt in seinem Kerngehalt verändernde Geschehensabläufe aufgeteilt werden kann, selbst wenn diese einer eigenständigen rechtlichen Bewertung zugänglich sind (BGH, a.a.O.). Eine Mehrheit von Streitgegenständen liegt jedoch dann vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden Ansprüche durch eine Verselbstständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (BGH, a.a.O.). Der Sachverhalt erhält bei der alternativen Klagebegründung durch die spezielle Anspruchsnorm einen eigenen Zuschnitt und wird dadurch zu einem selbständigen Klagegrund (MüKoZPO/Becker-Eberhard, a.a.O., § 260 Rn. 25).

bbb) Gemessen daran sind im Streitfall - worauf der Senat im Hinweisbeschluss vom 11.11.2020 ausdrücklich abgestellt hat - unterschiedliche Klagegründe anzunehmen, auf die der Kläger sein Begehren stützt. Es geht hier zwar in beiden Anspruchskategorien jeweils um Ansprüche aus dem Umfeld der Weiterleitung des Fremdgeldes der Beklagten bzw. der GbR an den Insolvenzverwalter. Die Geltendmachung eines aus dem Gesellschaftsrecht abgeleiteten Erfüllungsanspruchs, was der Kläger mit wenig überzeugender Begründung nunmehr abstreiten will, für den die (Schein-)Sozien einer GbR nach § 128 HGB analog haften, beinhaltet jedoch einen anderen Kerngehalt als ein deliktisches Schadensersatzbegehren, in dem den Beklagten das Veruntreuen von Mandantengeldern im Sinne der §§ 246, 266 StGB vorgeworfen wird. Daran geht die Argumentation des Klägers im Schriftsatz vom 11.12.2020 jedoch vorbei. Anders als der Kläger darin meint, hat der Senat im Hinweisbeschluss nicht die rechtliche Begründung eines Anspruchs auf der Grundlage verschiedener Anspruchsnormen beanstandet. Zutreffend weisen die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 11.01.2021 darauf hin, dass der Vorwurf nicht gleichzeitig lauten kann, dass die Beklagten sich einerseits veruntreuend verhalten hätten, andererseits aber rechtmäßig und aufgrund der Vereinnahmung der Fremdgelder zur Auskehrung verpflichtet seien. Dabei handelt es sich gerade nicht lediglich um unterschiedliche Anspruchsgrundlagen, sondern um einen anderen „Klagegrund“.

cc) Eine alternative Klagehäufung, bei der der Kläger ein einheitliches Klagebegehren jedoch aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, verstößt grundsätzlich gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen (BGH, Urt. v. 21.11.2017 – II ZR 180/15, NJW 2018, 1259, Rn. 8; BeckOK ZPO/Bacher, 46. Ed. 01.09.2022, § 260 Rn. 12). Im Streitfall erlangt diese Unterscheidung besondere Bedeutung, weil – worauf der Senat im Beschluss vom 11.11.2020 ebenfalls hingewiesen hat - es insbesondere denkbar ist, dass ein Rechtsschutzbedürfnis für den einen Anspruch besteht, für den anderen Anspruch jedoch nicht.

Eine eindeutige Bestimmung ergibt sich zunächst nicht aus der erstinstranzlichen Replik des Klägers vom 16.11.2017 (GA I, 220). Selbst wenn man darin zugunsten des Klägers noch annehmen wollte, dass dieser die Reihenfolge insoweit vorgegeben habe, dass vorrangig die gesellschaftsrechtlichen Ansprüche und zweitrangig die deliktischen Ansprüche vom Gericht beachtet werden sollen, hat der Kläger jedenfalls durch die Ausführungen im nachgelassenen Schriftsatz vom 11.12.2020 eine entsprechende Klarstellung aufgehoben und ein solches Rangverhältnis gerade in Abrede gestellt. Gleichermaßen lässt sich im Streitfall auch ein Vorrang der deliktischen Ansprüche nicht begründen. Zwar wäre es insoweit grundsätzlich denkbar, dass das in der Klageschrift enthaltene deliktische Begehren den Kern der Begründung bildet und die gesellschaftsrechtliche Haftung der Beklagten als nachgeschoben anzusehen wäre. Dann würde die später eingeführte (Hilfs-)Begründung des Klägers keine Klageänderung, sondern eine nachträgliche Klagehäufung in Eventualstellung im Sinne von § 260 ZPO begründen. Dies setzte allerdings voraus, dass der Kläger (hilfsweise) einen zusätzlichen, auf einen neuen Lebenssachverhalt gestützten Anspruch geltend macht, ohne seinen prozessualen Antrag zu verändern (vgl. hierzu BGH Urt. v. 29.04.1981 – VIII ZR 157/80, BeckRS 1981, 31075318). Auch dieser Argumentation steht die Erklärung des Klägers zur Gleichrangigkeit der Begehren entgegen, die auf den Hinweis des Senats vom 11.11.2020 erfolgt ist. Den vom Senat angesprochenen Konflikt hat der Kläger in seinem Schriftsatz vom 11.12.2020 gerade nicht aufgelöst, sondern verstärkt. Er macht darin ausdrücklich geltend, dass er beide Anspruchsrichtungen, denen aber unterschiedliche Sachverhalte zugrunde liegen, nebeneinander verfolgen möchte.

2. Darüber hinaus ist die Klage unzulässig, soweit der Kläger den Beklagten zu 2) aus einer gesellschaftsrechtlichen Rechtsstellung als vormaliger Gesellschafter der Anwaltssozietät Wu... & F... in Anspruch nimmt. Auch insoweit hat der Senat den Kläger auf Bedenken an der Zulässigkeit seiner Klage mit Blick auf das fehlende Rechtsschutzbedürfnis hingewiesen. Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen Ausführungen im klägerischen Schriftsatz vom 11.12.2020 fest.

a) Als allgemeine Prozessvoraussetzung muss für jede Klage ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Geltendmachung des eingeklagten Rechts bestehen, das in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mal als „Rechtsschutzinteresse“ (BGH, Urt. v. 14.12.1988 - VIII ZR 31/88, NJW-RR 1989, 263, 264) oder als „Rechtsschutzbedürfnis“ (BGH, Urt. v. 21.01.1999 - I ZR 135/96, NJW 1999, 1337, 1338) bezeichnet wird. Dies ist in aller Regel unproblematisch gegeben, wenn sich der Kläger gegenüber der Beklagtenseite eines Anspruchs berühmt, denn grundsätzlich hat jeder Rechtssuchende einen öffentlich-rechtlichen Anspruch darauf, dass die staatlichen Gerichte sein Anliegen sachlich prüfen und darüber entscheiden (BGH, Urt. v. 28.03.1996 - IX ZR 77/95, NJW 1996, 2035, 2037). Bei Leistungsklagen ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis deshalb regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs (BGH, Urt. v. 21.9.2017 – I ZR 58/16, GRUR 2017, 1236 Rn. 37 m.w.N.). Das Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses soll verhindern, dass Rechtsstreitigkeiten in das Stadium der Begründetheitsprüfung gelangen, für die eine solche Prüfung nicht erforderlich ist. Bei Leistungsklagen ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs, dessen Vorliegen für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist (BGH, a.a.O.). Es bedarf besonderer, eng auszulegender Gründe, die ausnahmsweise die Verneinung eines Rechtsschutzbedürfnisses rechtfertigen (BGH, a.a.O.; BeckOK ZPO/Bacher, 36. Ed. 1.3.2020, § 253 Rn. 28). Das Rechtsschutzbedürfnis kann darüber hinaus fehlen, wenn das verfolgte Begehren auf einem einfacheren Weg zu erlangen ist, wobei die Partei auf einen ungewissen Weg nicht verwiesen werden kann (BGH, Urt. v. 30.09.2009 - VIII ZR 29/09, NJW-RR 2010, 19 Rn. 20).

b) Solche Gründe, die einem Rechtsschutzbedürfnis des Klägers im Verhältnis zu Beklagten zu 1) entgegenstehen, liegen im hier zu entscheidenden Rechtsstreit allerdings vor: Auf dahingehende Bedenken am fehlenden Rechtsschutzinteresse des Klägers hat der Senat im Hinweisbeschluss vom 11.11.2020 aufmerksam gemacht, weil der Kläger die gegen den Beklagten zu 2) geltend gemachten Ansprüche zwar einerseits nach § 128 HGB von der GbR ableitet, andererseits aber als Mitgesellschafter der GbR seit November 2016 nicht versucht hat, diese Ansprüche von der Gesellschaft gerichtlich geltend zu machen oder auch nur eingefordert zu haben und sich lediglich bei dem Beklagten zu 2) versucht, sich schadlos zu halten. Zwar hat der Kläger nunmehr im nachgelassenen Schriftsatz ausgeführt, dass die GbR zur Zahlung aufgefordert worden sei. Adressaten der Zahlungsaufforderung waren jedoch offenkundig die beiden Beklagten unter der GbR-Adresse, die nach Zurückweisung dann ausschließlich persönlich in Anspruch genommen wurden.

Damit verstößt der Kläger gegenüber dem Beklagten zu 2) in besonderem Maße gegen die ihm obliegenden Treuepflichten als Gesellschafter, wobei der Senat – entgegen der vom Kläger im Senatstermin am 12.10.2022 geäußerten Rechtsauffassung – nicht dessen besondere Rechtsstellung als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin verkennt:

aa) Aus der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft ergeben sich nicht nur Rechte, sondern auch Pflichten für die Gesellschafter, wozu u.a. auch die allgemeinen Treupflichten gegenüber den Mitgesellschaftern gehören. Danach hat jeder Gesellschafter zur Förderung des gemeinsamen Zwecks beizutragen und dabei die Belange der Gesellschaft und seiner Mitgesellschafter angemessen zu berücksichtigen. Grundlage der allgemeinen Treuepflicht ist der Gesellschaftsvertrag. Die Treuepflicht erfasst nicht nur das Verhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft, sondern auch die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander (Saenger, u.a., Handels- und Gesellschaftsrecht, § 5 Personengesellschaften Rn. 95, beck-online). Diese Treuepflicht gilt auch dann, wenn ein Gesellschafter – wie dies hier der Kläger geltend macht – im Innenverhältnis nicht in vollem Umfang am Gewinn der GbR profitiert, sondern wenn ihm aufgrund gesellschaftsrechtlicher Abreden lediglich ein gewinn- und umsatzunabhängiges Festgehalt zukommt.

aaa) Gesellschaftsrechtliche Treuepflichten der Gesellschafter können auch beim Gesellschafterregress anzunehmen sein. Wenn etwa ein GbR-Gesellschafter einem Dritten gegenüber eine gegen die GbR gerichtete Forderung begleicht, muss dieser, bevor er die Mitgesellschafter im Regresswege gem. § 426 BGB in Anspruch nimmt, es bei der Gesellschaft versuchen. Ein Gesellschafter-Gläubiger darf daher erst dann auf seine Mitgesellschafter zurückgreifen, wenn er aus der Gesellschaftskasse keinen Ausgleich erlangen kann. Sowohl Rückgriffs- als auch Freistellungsansprüche sind nach Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 15.10.2007 - II ZR 136/06, NJW-RR 2008, 256 Rn. 17) und herrschender Literaturauffassung subsidiär (vgl. hierzu eingehend BeckOK HGB/Klimke, 37. Ed., 15.01.2022, § 128 Rn. 42; Hopt/Roth, 41. Aufl. 2022, HGB § 128 Rn. 27). Die Pflicht zur Freistellung umfasst auch die Verpflichtung, unbegründete Ansprüche von dem Freistellungsgläubiger abzuwehren (BGH, a.a.O.). Zwar sind diese Grundsätze nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat insoweit anschließt, nicht ohne Weiteres auf Drittgläubigerkonstellationen übertragbar. Für die Primärhaftung für Verbindlichkeiten einer Kommanditgesellschaft hat der BGH nämlich - worauf sich der Kläger in seinem Schriftsatz vom 11.12.2020 auch nochmals stützt - eine solche Treueverpflichtung der Mitgesellschafter im Allgemeinen verneint. Eine generell nur subsidiäre Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Drittgeschäften mit anderen Gesellschaftern lasse sich danach aus der Treuepflicht mangels Schutzbedürftigkeit der Mitgesellschafter nicht ableiten (BGH, Versäumnisurteil vom 20.05.2014 – II ZR 289/13, Rn. 16, juris). Zwar sei (so der Bundesgerichtshof) anzuerkennen, dass ein Gesellschafter, wenn möglich, nicht sein eigenes Vermögen einsetzen solle, vielmehr sollten Gesellschaftsschulden vor allem aus dem Gesellschaftsvermögen beglichen werden. Der Mitgesellschafter, der von dem Gesellschafter-Gläubiger in Anspruch genommen werde, habe jedoch in der Regel nicht nur einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft gemäß § 110 HGB, wenn er die Gesellschaftsschuld begleiche. Er könne auch bereits aufgrund der drohenden Inanspruchnahme die Freistellung verlangen (BGH, a.a.O., unter Hinweis auf Goette, in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 110 Rn. 33; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 128 Rn. 35 m.w.N.). Ist die Gesellschaft zur Zahlung bereit und in der Lage, sollte es somit gar nicht dazu kommen, dass der Mitgesellschafter auf sein privates Vermögen zurückgreifen müsse, selbst wenn sich der Gesellschafter-Gläubiger direkt an ihn wende. Kann oder will die Gesellschaft ihre Schuld dagegen nicht tilgen, würde der Gesellschafter auch unter grundsätzlicher Annahme der Subsidiarität haften (BGH, a.a.O.; BGH, Urt. v. 08.10.2013 - II ZR 310/12, juris Rn. 34).

bbb) Die vorgenannte Rechtsprechung schließt jedoch im Einzelfall - insbesondere unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben gem. § 242 BGB – eine anderslautende Entscheidung mit Blick auf das Verhalten des hiesigen Klägers nicht aus:

Der das materielle Recht beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gilt auch im Verfahrensrecht. Er verpflichtet die Parteien zu redlicher Prozessführung und verbietet den Missbrauch prozessualer Befugnisse. Ein Verstoß gegen § 242 BGB führt zur Unzulässigkeit der Ausübung prozessualer Befugnisse und ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen. Dass der Zulässigkeit einer Klage der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenstehen kann, ist in der Rechtsprechung grundsätzlich anerkannt (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 13.09.2018 – I ZR 26/17, GRUR 2018, 1166 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.07.2019 – 2 U 46/18, BeckRS 2019, 14868 Rn. 32).

Im Streitfall führt das Zusammenspiel gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten mit dem Grundsatz aus § 242 BGB schon auf der Ebene der Zulässigkeit dazu, dass es dem Kläger verwehrt ist, die hier in Rede stehenden Ausgleichsansprüche gegenüber dem Beklagten zu 2) im Prozesswege geltend zu machen. Der Kläger hat seinen gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsanspruch, den er mit der Klage gegenüber dem Beklagten zu 2) geltend macht, dadurch prozessual verwirkt, dass er den dahinterliegenden Anspruch, von dem er die gesellschaftsrechtliche Haftung des Beklagten zu 2) als GbR-Gesellschafter herleitet, gegenüber der GbR nicht einmal vorprozessual geltend gemacht hat. Ihm geht es ausweislich seiner Argumentation im Schriftsatz vom 11.12.2020 auch inhaltlich gar nicht darum, eine an sich bestehende GbR-Schuld, für die er als GbR-Gesellschafter gleichermaßen einzustehen hat, gegenüber der von ihm vertretenen Insolvenzmasse geltend zu machen. Der Kern seines Begehrens ist es vielmehr, eine Schuld bei dem Beklagten zu 2) zu konstruieren, ohne hierbei zugleich jedoch eine Verpflichtung der Rechtsanwaltssozietät anzuerkennen, der er zugleich als Gesellschafter angehört und für die er gleichermaßen auch im Außenverhältnis gegenüber Drittschuldnern und dementsprechend auch gegenüber der von ihm vertretenen Masse der Insolvenzschuldnerin nach § 128 HGB (analog) persönlich haften würde. Ein solches Verhalten ist nicht nur prozessunökonomisch, worauf der Senat bereits im Hinweisbeschluss vom 11.11.2020 abgestellt hat, sondern auch in besonderem Maße treuwidrig.

Die anderslautende und gegen den vorgenannten Senatsbeschluss gerichtete Argumentation des Klägers aus dem Schriftsatz vom 11.12.2020 überzeugt indessen nicht:

Soweit sich der Kläger im Schriftsatz vom 11.12.2020 dahingehend eingelassen hat, er befinde sich in diesem Zusammenhang in einer für ihn „unauflösbaren Zwickmühle“, geht er damit am Treuwidrigkeitsvorwurf des Senats vorbei. Der Kläger hätte ohne Weiteres für die GbR – wie er selbst einräumt – einen Verjährungsverzicht erklären können, was er aus gutem Grund nicht getan hat, denn offensichtlich – und auch das räumt der Kläger im vorgenannten Schriftsatz ein – gibt es für eine Anerkennungspflicht bei der GbR (auch in der Gesellschafterstruktur nach Ausscheiden des Beklagten zu 2. aus der Sozietät) keine Mehrheit. Wenn der Kläger insoweit einen Disput mit seinen Mitsozien befürchtet, stünde es ihm frei, diesen – wie die Beklagten im Schriftsatz vom 11.01.2021 (dort S. 9 GA VII, 1547) meinen - auf eigene Kosten klären zu lassen.

Ohne Erfolg beruft sich der Kläger insoweit auch darauf, dass die vorgenannte Würdigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs widerspricht. Dem ist nämlich nicht so: Der Senat stellt die Voraussetzungen, die der Bundesgerichtshof mit Blick auf die einzelfallbezogene Versagung des Rechtsschutzes herausgearbeitet hat, nicht in Frage. Der Senat tritt darüber hinaus der vom Kläger angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei, wonach bei Ansprüchen von Drittgläubigern ein grundsätzlicher Vorrang der Klage gegenüber der GbR nicht anzuerkennen ist. Im hier zu entscheidenden Streitfall ist indessen nach dem auch vom Bundesgerichtshof anerkannten Regel-Ausnahme-Verhältnis eine einzelfallbezogene Abweichung von den vorgenannten Grundsätzen geboten.

In diesem Zusammenhang stellen die Beklagten im Schriftsatz vom 11.01.2021 (dort S. 15; GA VII, 1553) zu Recht darauf ab, dass sich die Klägerin im Bezugsfall des BGH nicht treuwidrig verhalten und die Gesellschafter aus gutem Grund in Anspruch genommen habe. Im Bezugsfall war die Gesellschaft nämlich zahlungsunfähig. Davon kann hier indessen – auch wenn der Kläger insoweit pauschal und ohne jede Substanz etwas anderes vortragen lässt – nicht ausgegangen werden. Wäre es nämlich zutreffend, dass die GbR zur Begleichung der hier in Rede stehenden Forderung nicht „in der Lage“ wäre, wären alle Gesellschafter nach den insolvenzrechtlichen Vorschriften verpflichtet gewesen, einen Insolvenzantrag zu stellen. Die Insolvenzfähigkeit der GbR ist – dem Vorbild der Personenhandelsgesellschaften folgend – in § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO gesetzlich anerkannt; die Regelung ist, ebenso wie die Neufassung des § 728 Abs. 1 BGB, seit 1.1.1999 in Kraft (vgl. hierzu MüKoBGB/Schäfer, 8. Aufl. 2020, BGB § 728 Rn. 4).

Hinzu kommt, dass der Kläger im hiesigen Rechtsstreit - anders als der Kläger im Bezugsfall des Bundesgerichtshofs - die Forderung gegenüber der GbR sogar ohne jegliche verjährungshemmende Maßnahmen – hat verjähren lassen. Wäre es ihm tatsächlich – wie er nochmals im Senatstermin am 12.10.2022 betont hat – um seine besonderen Pflichten aus dem Verwalterverhältnis gegangen, hätte er unter keinem rechtlich Gesichtspunkt die Forderung gegenüber der GbR verjähren lassen dürfen. Der hiesige Kläger hat insoweit auch nicht geltend gemacht, dass dies etwa versehentlich geschehen sei. Das Gegenteil ist der Fall: Der Kläger hätte durch das Verjährenlassen der vermeintlichen Forderungen – wenn er zugunsten der Insolvenzmasse in der hier vorliegenden Konstellation ernsthaft von einer Forderung gegenüber der GbR ausgegangen wäre - seine Pflichten gegenüber der Insolvenzschuldnerin und gegenüber den Massegläubigern verletzt. Würden die Beklagten z.B. aus Liquiditätsgründen zum Begleichen der hiesigen Forderung nicht mehr in der Lage sein - fiktiv und aus welchem Grund auch immer – würde die Masse angesichts des Verhaltens des Klägers – jedenfalls gegenüber der GbR und ihren Gesellschaftern wirtschaftlich leer ausgehen. Insoweit stellen die Beklagten im Schriftsatz vom 11.01.2021 zutreffend darauf ab, dass sich der hiesige Kläger grundsätzlich anders behandeln lassen will, als der im Bezugsfall des BGH klagende Mitgesellschafter, der seine anteilige Haftung durchaus anerkannt hat. Hier macht der Kläger vielmehr geltend, er habe auch als Gesellschafter der GbR mit der hier in Rede stehenden Forderung auch im Rahmen eines etwaigen Binnenausgleichs unter den Gesellschaftern der Sozietät nichts zu tun. Im Schriftsatz vom 11.12.2020 macht er dies besonders dadurch deutlich, dass er § 426 BGB aufgrund (vermeintlich) vorrangiger gesellschaftsvertraglicher Regelungen gar nicht für anwendbar hält. Im Streitfall kommt hinzu, dass für den Beklagten zu 2) nach seinem unstreitigen Ausscheiden aus der GbR keine Möglichkeit mehr besteht, für die GbR die den Aufrechnungsforderungen zugrunde liegenden Rechnungen ggf. nachzubessern. Dem klägerischen Vortrag ist in diesem Zusammenhang schon im Ansatz kein tatsachenbasierter Umstand zu entnehmen, dass der Beklagte zu 2) hierzu tatsächlich in der Lage sein könnte.

Entgegen der vom Kläger im Schriftsatz vom 11.12.2020 vertretenen Rechtsauffassung führte die Annahme einer Unzulässigkeit der Klage im Streitfall auch nicht dazu, dass künftig die gesamte Praxis in der Insolvenzverwaltung „umgekrempelt“ würde und ein Insolvenzverwalter, der zugleich Gesellschafter einer Rechtsanwaltssozietät ist, praktisch nicht mehr mandatiert werden könnte. Das ist bei einem Insolvenzverwalter, der die Interessen der Masse, von denen der Sozietät klar trennt, nicht der Fall. Hier verhält sich der Kläger aber weder gegenüber der Masse noch gegenüber der GbR redlich. Im Streitfall wird seine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der Stellung als Masseverwalter gegenüber dem Beklagten zu 2) als früherem Mitgesellschafter der Sozietät bereits durch den von den Beklagten angeführten Vergleichsvorschlag (Anlage DWK 1; GA V, 865 ff.) deutlich, wonach nämlich das Schicksal des hiesigen Berufungsverfahrens mit dem Ausscheiden des Beklagten zu 2) aus der GbR verknüpft worden war (vgl. hierzu S. 10 des Schriftsatzes vom 11.01.2021; GA VII, 1548). Unter Ziffer VIII.(4).f) des von den verbleibenden Gesellschaftern der GbR unterbreiteten Vergleichsangebots (vgl. hierzu E-Mail v. 26.03.2019; GA V, 865) heißt es mit Blick auf das hiesige Berufungsverfahren (GA V, 878): „Herr Rechtsanwalt Hi..., handelnd als Insolvenzverwalter der W... GmbH hat avisiert, die Berufung zurückzunehmen. Insoweit ist die Rücknahme der Berufung aufschiebende Bedingung für den vorliegenden Vertrag.“ Hierüber könnte der Kläger bei redlichem Verhalten gegenüber der Masse gar nicht verfügen, schon gar nicht, wenn – wie er geltend macht – die GbR gar nicht über die Mittel verfügte, um die vermeintliche Insolvenzforderung zu bedienen. Für den Senat ist die Bezeichnung des vorgenannten Vergleichsvorschlags durch seinen Prozessbevollmächtigten im Senatstermin vom 12.10.2022 als „Nebelkerze“ nicht nachvollziehbar. Dieser Vergleichsvorschlag ist durch die Beklagten mit Schriftsatz vom 14.10.2019 (GA 836 ff.) eingeführt worden und vom Kläger weder mit dem darauffolgenden Schriftsatz vom 22.11.2019 (GA 894 ff.) noch in der Folge mit Substanz bestritten worden. Die vom Kläger im Schriftsatz vom 14.10.2019 angesprochene Haftungsverteilung zu seinen Lasten im Verhältnis zur Insolvenzmasse findet sich weder im vorgenannten Vergleichsvorschlag, noch lässt sie sich aus einer wie auch immer gearteten Korrespondenz gegenüber den Gläubigern der Insolvenzschuldnerin nachvollziehen. Im Gegenteil: Diese Darstellung widerspricht bereits den weiteren Regelungen im genannten Auseinandersetzungsvorschlag, wonach es unter VII.(4).b. heißt, dass der Kläger 35 % seiner Vergütungsansprüche u.a. im Verfahren W... GmbH an den Beklagten zu 2) abtreten werde und überdies garantiere, „alles zu unterlassen, was die Vergütungsansprüche gefährden oder reduzieren könne“ und steht auch im Übrigen diametral dem vorgenannten Verhalten des Klägers in der gesamten Folge entgegen. Auf diesem Umstand haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 08.01.2020 zutreffend abgestellt. Auch insoweit ist der Kläger dem in der Folge nicht mit Substanz entgegengetreten. Jedenfalls wäre eine solche Absicht auch mit dem Verjährenlassen der Forderung nicht in Einklang zu bringen. In dieses Bild passt auch der Umstand, dass der Kläger, der einen Verjährungsverzicht als Erklärung seitens der GbR durchaus in Betracht zieht, gerade nicht – wie im Schriftsatz vom 11.12.2020 in besonderem Maße deutlich wird – abgeben möchte, weil es insoweit bei den Gesellschaftern der GbR hierfür keine Zustimmung gibt.

C. Die Klage ist überdies – ihre Zulässigkeit unterstellt – auch unbegründet, was das Landgericht im Ergebnis zutreffend entschieden hat.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagten weder isoliert betrachtet noch als gesamtschuldnerisch haftende Mittäter einer unerlaubten Handlung einen Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 266 bzw. 246 StGB.

Den Beklagten oblag gegenüber dem Kläger bereits keine Vermögensbetreuungspflicht als Hauptpflicht im Sinne von § 266 StGB. Nach verbreiteter Auffassung ist die Weiterleitung von Fremdgeld an den Auftraggeber nach festen Vorgaben zwar eine zivilrechtliche und berufsrechtliche Pflicht, eine Vermögensbetreuungspflicht resultierte hieraus jedoch nicht (MüKoStGB/Dierlamm, 3. Aufl. 2019, StGB § 266 Rn. 115). Jedenfalls aber fehlt es für jegliche deliktischen Ansprüche an einem Vermögensnachteil des Klägers, denn der insoweit zum Tragen kommende Vorwurf gegenüber den Beklagten lautet, sie hätten - handelnd für die insoweit verpflichtete GbR - einen fälligen und durchsetzbaren Anspruch des Klägers nicht bedient. Genau dieselbe Situation besteht damals wie heute. Das Nichtbedienen eines zivilrechtlichen Leistungsanspruchs führt jedoch nicht zu einem Schaden im strafrechtlichen Sinne der Untreue gem. § 266 StGB. Nach der Rechtsprechung der Strafgerichte ist ein Vermögensnachteil im Sinne von § 266 StGB nämlich nicht gegeben, wenn der Täter einen fälligen Geldanspruch gegen das von ihm treuhänderisch verwaltete Vermögen hat und hierüber in entsprechender Höhe zu eigenen Gunsten verfügt, mit der Folge, dass der Treugeber von einer bestehenden Verbindlichkeit befreit wird. Dies gilt jedenfalls dann, wenn wie hier die Verwendung der Mandantengelder nicht mit dem Vorsatz rechtswidriger Bereicherung erfolgt, sondern tatsächlich dem Zweck dient, bestehende Honoraransprüche zu befriedigen (BGH, Beschl. v. 24.07.2014 − 2 StR 221/14, NStZ 2015, 277). Sämtliche Ausführungen des Klägers zur Werthaltigkeit der Aufrechnungsforderungen greifen daher nicht durch. Im Übrigen hat der Kläger – wie unter I. dargelegt - mit Schriftsatz vom 30.01.2020 unstreitig gestellt, dass die streitgegenständlichen Gelder auf das Anderkonto des Beklagten zu 2) beim Bankhaus P... in B... eingezahlt worden sind (GA V, 1087).

Hier fehlt es an dem vom Kläger zu beweisenden Vorsatz der Beklagten. Zur Feststellung des auf die objektiven Tatbestandsmerkmale des Untreuetatbestandes bezogenen Vorsatzes bedarf es einer umfassenden Würdigung (BGH, Urt. v. 21.02.2017 – 1 StR 296/16, NJW 2018, 177 Rn. 75). Der Vorsatz muss sich daher beim hier in Frage kommenden Treubruchstatbestand auf die Pflichtverletzung beziehen (Schönke/Schröder/Perron, 30. Aufl. 2019, StGB § 266, Rn. 49). Hierfür ist erforderlich, dass der Täter sich bewusst ist, gegen die im Innenverhältnis gesetzten Grenzen der Verpflichtungs- oder Verfügungsbefugnis bzw. die sich sonst aus dem Innenverhältnis ergebenden Pflichten zu verstoßen; eine entsprechende Parallelwertung in der Laiensphäre genügt. Die bloße Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich die Pflichtwidrigkeit des Handelns ergibt, ist dagegen nicht ausreichend, da diese kein gesamttatbewertendes Merkmal darstellt (Schönke/Schröder/Perron, a.a.O., § 266 Rn. 49 m.w.N.).

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Es gibt – auch wenn der Kläger dies anders bewertet - keine tatsachenbasierten Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten hier nicht davon ausgingen, sie dürften das Geld in streitgegenständlicher Höhe zugunsten der GbR zurückbehalten, was sogar durch die landgerichtliche Entscheidung erstinstanzlich bestätigt wurde.

2. Die geltend gemachten Ansprüche bestehen überdies gegen die beiden Beklagten nicht aus § 128 HGB analog.

a) Der Senat hält zunächst an der im Hinweisbeschluss vom 22.04.2020 geäußerten Rechtsauffassung fest, wonach die Beklagte zu 1) nicht als Scheinsozia der GbR in Anspruch genommen werden kann, da der Kläger als Sozius umfassend über die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der GbR informiert war. Hiergegen hat der Kläger in der Folge, insbesondere im Schriftsatz vom 11.12.2020 nichts Durchgreifendes vorgebracht.

b) Ein Anspruch scheidet aber auch gegenüber dem Beklagten zu 2) im Ergebnis aus.

aa) Ungeachtet aller anderen, zwischen den Parteien umstrittenen Fragen konnten sich die Beklagten mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen und haben dies auch getan.

aaa) Nach § 129 Abs. 1 HGB kann sich der Gesellschafter grundsätzlich auf eine im Verhältnis zwischen dem Gläubiger und der Gesellschaft eingetretene Verjährung berufen. Diese Verteidigung setzt nicht voraus, dass ein vertretungsberechtigter Gesellschafter die Einrede im Namen der Gesellschafter erhoben hat. Dazu muss die Gesellschaftsschuld verjährt sein (vgl. hierzu insgesamt MüKoHGB/Schmidt/Drescher, 5. Aufl. 2022, § 129 Rn. 7). Die Gesellschaftsschuld unterliegt den allgemeinen Verjährungsregeln (MüKoHGB/Schmidt/Drescher, a.a.O., § 129 Rn. 7), maßgeblich ist also die Regelverjährung von 3 Jahren, die hier gem. § 199 BGB mit Entstehung und Kenntniserlangung beim Kläger im Jahr 2016 zu laufen begann und mit Ablauf des Jahres 2019 endete.

bbb) Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung im Berufungsverfahren wirksam erhoben:

Zwar ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob es für die Wirkungen des § 214 BGB einer ausdrücklichen Einrede des Schuldners bedürfe, was nach ganz h.M., der sich der Senat anschließt, der Fall ist (BeckOGK/Bach, 01.08.2022, BGB, § 214 Rn. 8 zum Streitstand). Hier haben sich die Beklagten hinreichend deutlich auf die Verjährung berufen.

Inhaltlich muss die Verjährungseinrede zwei Kriterien genügen, um nach den in der Rechtsprechung hierzu berücksichtigten Kriterien berücksichtigt zu werden: Der Schuldner muss – erstens – die Leistung endgültig verweigern und er muss dies – zweitens – unter Hinweis auf die Verjährung tun (BeckOGK/Bach, a.a.O., § 214 Rn. 37). Es genügt also nicht, wenn der Schuldner die Leistung ohne Angabe von Gründen oder gar unter Hinweis auf eine andere Einrede/Einwendung verweigert. Nur durch den Hinweis auf die Verjährung werde es dem Gläubiger ermöglicht, gegen die Leistungsverweigerung eine Hemmung oder einen Neubeginn der Verjährung einzuwenden (BeckOGK/Bach, a.a.O., § 214 Rn. 37). Der Schuldner braucht allerdings nicht ausdrücklich zu erklären, dass er die Leistung wegen Eintritts der Verjährung verweigere, was der Senat auch in der Entscheidung über die Befangenheit betont hat. Es genügt, wenn sich dies aus seiner Erklärung (bzw. allgemeiner: aus seinem Verhalten) ergibt. Maßgeblich ist gem. §§ 133, 157 BGB der objektive Empfängerhorizont. Es ist daher ausreichend, wenn der Schuldner sich auf die „lange Zeit“ seit Entstehen der Forderung bezieht (BeckOGK/Bach, a.a.O., § 214 Rn. 38; (MüKoBGB/Grothe, 9. Aufl. 2021, § 214 Rn. 4).

Gemessen daran haben sich die Beklagten und somit auch der Beklagte zu 2) auf die Verjährungseinrede berufen. Sie haben jedenfalls ab dem Zeitpunkt des Verjährungseintritts geltend gemacht, dass die Forderung auch aus Gründen des Zeitablaufs nicht mehr durchsetzbar sei, weil der Kläger die Forderung der GbR habe verjähren lassen. Sie haben dadurch bereits vor dem Hinweis des Senats im Beschluss vom 11.11.2020 verdeutlicht, dass sie diese Einwendung geltend machen wollen, auch wenn sie dies nicht ausdrücklich so benennen. Dies haben die Beklagten im Schriftsatz vom 11.01.2021 nochmals bestätigt (dort S. 19; GA VII, 1557).

Die von den Beklagten in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede ist auch beachtlich. Diese Einrede ist auch im Berufungsverfahren stets zu beachten, wenn die Erhebung der Einrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Voraussetzungen zwischen den Parteien unstreitig sind (BGH, Beschl. v. 23.06.2008 - GSZ 1/08, NJW 2008, 3434 Rn. 11). Hier sind die o.g. Verjährungsparameter zwischen den Parteien unstreitig. Der Kläger hat in seinen zahlreichen Stellungnahmen auch nicht etwa behauptet, er habe die Forderung (mit Ausnahme des ersten Anschreibens an die hiesigen Beklagten) gegenüber der GbR geltend gemacht und es habe zwischen ihm und der GbR (sonstige) verjährungshemmende Maßnahmen gegeben.

Dem steht im Streitfall auch nicht die von dem Kläger hierzu angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 22.03.1988 entgegen (BGH, Urt. v. 22.03.1988 - X ZR 64/87, NJW 1988, 1976). Der Bundesgerichtshof hat in der genannten Entscheidung zwar angenommen, dass sich im dort zugrundeliegenden Sachverhalt der in Anspruch Gesellschafter gegenüber einem Gläubiger nicht auf die gegenüber der Personengesellschaft eingetretene Verjährung berufen konnte. Maßgeblich sei dafür jedoch eine im Einzelfall zu treffende Gesamtschau, die das Ergebnis in der Bezugsentscheidung gerechtfertigt hat. Ausdrücklich hat sich der X. Zivilsenat des BGH auf eine vorangegangene Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs bezogen:

„Der II. Zivilsenat des BGH hat sich wiederholt mit der Frage befasst, ob die Vorschriften der §§ 420 ff. BGB heranzuziehen seien, weil diese Rechtsregeln immer dann nahelägen, wenn mehrere Schuldner primär und unmittelbar für eine Schuld einzustehen hätten (vgl. BGHZ 44, 229 (233) = NJW 1966, 499; BGHZ 47, 376 (378 f.) = NJW 1967, 2155). Dabei hat sich der II. Zivilsenat auf den Standpunkt gestellt, daß eine unmittelbare Anwendung der genannten Bestimmungen nicht möglich sei, weil ein echtes Gesamtschuldverhältnis nicht bestehe, sondern daß es geboten sei, unter umfassender Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten zu prüfen, ob im jeweiligen Einzelfall der Rechtsgedanke des § 425 BGB, wonach Rechtstatsachen mangels anderweitiger Regelung oder Vereinbarung nur für und gegen den einzelnen Gesamtschuldner wirken, zur Anwendung gebracht werden könne oder nicht. Eine solche Prüfung sei im übrigen schon deshalb erforderlich, weil § 425 BGB eine Auslegungsregel gebe, die nach ihrem Wortlaut nicht gelte, wenn sich aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergebe.

In dem gleichen Zusammenhang ist auch die Entscheidung des II. Zivilsenats des BGH vom 27. 4. 1981 (NJW 1981, 2579) zu sehen, welche die Revision zur Begründung ihrer Auffassung heranzieht. Der II. Zivilsenat hat in dieser Entscheidung einem rechtskräftig verurteilten Gesellschafter versagt, sich nach Eintritt der Rechtskraft im Wege der Vollstreckungsklage auf die der Gesellschaft erwachsene Verjährungseinrede zu berufen.

Er hat dabei - fallbezogen - unter Abwägung der verschiedenartigen Interessen der Beteiligten ausgeführt, der rechtskräftig verurteilte Gesellschafter bedürfe des Schutzes der Verjährung nicht mehr, wenn er vor Ablauf der Verjährungsfrist verklagt und verurteilt worden sei. Denn er habe zeitgerecht in seinem Prozeß alle Möglichkeiten gehabt, sich sachgerecht zu verteidigen. Im Verhältnis zu ihm verdienten die Belange des Gläubigers den größeren Schutz, weil er gegen den Gesellschafter rechtzeitig vorgegangen sei und dessen persönliche Haftung gleichwertig neben der Haftung des Gesellschaftsvermögens stehe. Hierdurch werde der in § 129 I HGB zum Ausdruck kommende Grundsatz der prinzipiellen Übereinstimmung von Gesellschaftsschuld und Gesellschafterhaftung nicht beschränkt. Dieser Grundsatz setze sich auch dann ohne weiteres durch, wenn der Gesellschafter zwar bereits zur Leistung verurteilt worden sei, die Gesellschaft aber nachträglich die Leistung erbringe, der Anspruch des Gläubigers aus sonstigen Gründen erlösche oder sich die Gesellschaft mit ähnlichen, später entstandenen rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Einwendungen verteidigen könne. In diesen Fällen könne es, wie sich aus den §§ 767 II, 796 II ZPO ergebe, weder der Zweck der Rechtskraft des gegen den Gesellschafter erwirkten Titels noch sonst irgendein Grund rechtfertigen, dem Gläubiger weiterhin das Recht zu geben, mit Hilfe des früher erstrittenen Titels gegen den Gesellschafter durchzusetzen, was ihm zwar bei der Verurteilung des Gesellschafters noch zustand, jetzt aber der Gesellschaft gegenüber nicht mehr zukomme.“

Für den Bezugsfall hat der X. Zivilsenat dann folgende Schlüsse gezogen:

„Diese Grundsätze lassen sich in ihrem grundsätzlichen Kern auch auf den vorliegenden Fall übertragen. Ist nämlich im Rahmen des § 129 I HGB jeweils zu prüfen, ob die verschiedenartigen Interessen der Beteiligten es erlauben, den in § 425 BGB enthaltenen Rechtsgedanken auf das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger, Gesellschaft und persönlich haftendem Gesellschafter zu übertragen, so kommt es entscheidend auf die Frage an, ob der Schutzzweck der Verjährung es rechtfertigt, dem im Klagewege in Anspruch genommenen Gesellschafter die Berufung auf die Verjährung der Gesellschaftsschuld auch dann zuzubilligen, wenn der Gesellschafter aus eigenem Recht keine Verjährungseinrede mehr geltend machen kann, weil ihm gegenüber die Verjährungsfrist rechtzeitig unterbrochen worden ist. Die Prüfung der hier zu berücksichtigenden Interessen des Gesellschaftsgläubigers und des bekl. Gesellschafters ergibt, daß sich dieser im vorliegenden Fall auf eine der Gesellschaft erwachsene Verjährungseinrede nicht berufen kann.“

Der Bundesgerichtshof hat damit klargestellt, dass die Frage, ob sich ein Mitgesellschafter gegenüber dem Gläubiger auf die gegenüber der Gesellschaft eingetretene Verjährung berufen können soll, danach eine den Umständen des Einzelfalls geschuldete Abwägungsentscheidung erfordert.

Insoweit unterscheidet sich der hier zu entscheidende Fall maßgeblich von den Abwägungskriterien, die den Bundesgerichtshof in der genannten Bezugsentscheidung dazu geleitet haben, eine Versagung der Verjährungseinrede anzunehmen. Dem Bundesgerichtshof ist beizupflichten, wenn er ausführt:

„Der Gläubiger hat es in der Hand, von vornherein nur den Gesellschafter in Anspruch zu nehmen. Dieses Recht würde entscheidend geschmälert, müßte der Gläubiger, wenn er einen Gesellschafter in Anspruch nehmen will, stets die Gesellschaft selbst mitverklagen, weil andernfalls zu befürchten stünde, daß sein Anspruch gegen die Gesellschaft selbst verjährt und der Gesellschafter die Verjährung im Laufe des Rechtsstreits - unter Umständen erst nach Jahren - geltend macht. Müßte der Gläubiger stets auch gegen die Gesellschaft gerichtlich vorgehen, um auf einen Gesellschafter zurückgreifen zu können, müßte er das volle Prozeß- und Kostenrisiko des Rechtsstreits auch gegenüber der Gesellschaft selbst dann übernehmen, wenn von vornherein feststünde, daß die Gesellschaft - etwa wegen Vermögenslosigkeit - für eine Befriedigung seiner Forderung nicht zur Verfügung stehen wird. Da die personenrechtliche Handelsgesellschaft kein Haftungskapital besitzt, ihre Kreditfähigkeit vielmehr auf derjenigen ihrer Gesellschafter beruht und die Geschäftspartner darauf vertrauen, notfalls immer auf deren Privatvermögen zurückgreifen zu können, würde es dem Zweck der persönlichen Haftung eines jeden Gesellschafters widersprechen, wenn gerade im Falle der persönlichen Inanspruchnahme des Gesellschafters das Prozeßrisiko des Gläubigers dadurch erhöht würde, daß er die Gesellschaft im Klagewege mit in Anspruch nehmen müßte, um einer Verjährungseinrede vorzubeugen. Gegenüber diesem allgemeinen Haftungsgrundsatz des Gesellschaftsrechts, daß der Gläubiger von jedem Gesellschafter persönlich und unmittelbar Befriedigung der Gesellschaftsschuld verlangen kann, muß das Recht des in Anspruch genommenen Gesellschafters, sich auf die Verjährung berufen zu können, dann zurücktreten, wenn der mit der Einrede verfolgte gesetzgeberische Schutzzweck nicht mehr erreichbar ist.

Die Verjährung ist Ausdruck eines Interessenausgleichs. Sie soll der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden dienen. Ihr Zweck liegt darin, dem Schuldner nach Ablauf einer bestimmten Zeit die Gewißheit zu geben, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, und ihn vor den Schwierigkeiten zu bewahren, denen er in zunehmendem Maße bei seiner Verteidigung ausgesetzt ist, je mehr Zeit bis zur Klageerhebung vergeht. Dieser Schutz gebührt dem Gesellschafter dann nicht mehr, wenn er von dem Gläubiger der Gesellschaft vor Ablauf der Verjährungsfrist wegen einer Gesellschaftsverbindlichkeit in Anspruch genommen wird und wenn der Anspruch gegen die Gesellschaft selbst gleichzeitig oder später verjährt, wobei es keinen Unterschied macht, wann die Fiktion des § 693 II ZPO eingreift. Denn der Gläubiger bringt mit der Einreichung der Klageschrift oder mit dem Antrag auf Erlaß eines Mahnbescheids zum Ausdruck, daß der Gesellschafter nun damit rechnen muß, für die Gesellschaftsschuld einstehen zu müssen, und zwar unabhängig davon, ob der Gläubiger auch gegen die Gesellschaft selbst vorgeht.“

Die gesamte vorangegangene Argumentation passt auf den hier zu entscheidenden Rechtsstreit nicht, worauf der Senat bereits im Hinweisbeschluss vom 11.11.2020 abgestellt hatte. Auch unter Berücksichtigung der weiteren Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 11.12.2020 ist die sehr einzelfallbezogene Argumentation des BGH nicht auf den hier zugrundeliegenden Fall übertragbar, bei dem es um die Forderungen eines Mitgesellschafters geht, der als Gläubiger der nach § 128 HGB analog haftet. Bei dem Kläger handelt es sich nicht um einen „unbeteiligten“ Drittgläubiger, der die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der Beklagten nicht kennt, auch wenn er hier als Vertreter der Interessen der Gläubiger der Insolvenzschuldnerin auftrat. Er hat sich hier vielmehr den gesetzlich zulässigen Umstand wirtschaftlich zu Nutze gemacht, dass er nicht nur als Insolvenzvertreter handelt, sondern auch – wenn nach seinem Vortrag mit Blick auf die gesellschaftsrechtlichen Regelungen bei der GbR nur „mittelbar“ – von dem wirtschaftlichen Zufluss durch die Mandatierung der GbR mit der Prozessführung für die Insolvenzschuldnerin wirtschaftlich profitierte. Dem vom Bundesgerichtshof in der Bezugsentscheidung maßgeblich herangezogene „Interessenausgleich“ liegen im Streitfall gänzlich andere Parameter zugrunde. Der Kläger hat als Gesellschafter der GbR in vollem Umfang Kenntnis über die wirtschaftlichen Abläufe der GbR, jedenfalls kann er sich diese jederzeit verschaffen. Er haftet im Außenverhältnis gegenüber den Gläubigern der Insolvenzschuldnerin gleichermaßen wie der Beklagte zu 2). Dies gilt im Streitfall umso mehr, da der Beklagte zu 2) zwischenzeitlich aus der GbR ausgeschieden ist. Anders als im Streitfall hat der Kläger die Verjährung der Forderung gegenüber der GbR auch „sehenden Auges“ eintreten lassen. Wie bereits bei der Frage der Zulässigkeit der gesellschaftsrechtlichen Inanspruchnahme der Beklagte erörtert, tritt auch in diesen Zusammenhang das Interesse des Klägers zurück, eine solche Forderung nach Verjährungseintritt gegenüber der GbR noch gegenüber einem von ihm ausgewählten (ex-) Gesellschafter weiterzuverfolgen und im Übrigen Zustände zu schaffen, die allen anderen Gesellschaftern und auch der GbR eine Verjährungseinrede ermöglichen würde. Hintergrund all dessen ist – was der Kläger im Schriftsatz vom 11.12.2020 deutlich gemacht hat, dass er sich selbst und die Mitgesellschafter und auch die GbR mit Blick auf die hier in Rede stehende Forderung gar nicht in der Pflicht sieht, auch nicht mit Blick auf einen etwaigen Innenausgleich im Falle der Forderungserfüllung durch den Beklagten. Das ist jedoch widersprüchlich. Der Kläger kann nicht gleichzeitig eine GbR-Schuld leugnen und gleichzeitig einen Gesellschafter der GbR hieraus in Anspruch nehmen. Letztendlich gelten mit Blick auf den auf der Grundlage der vorgenannten BGH-Rechtsprechung zu erzielenden Interessenausgleich dieselben Kontrollüberlegungen, wie auch schon zur Frage des Klagerechts unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses. Dem Mitgesellschafter, der Gläubiger eines Anspruchs gegen seine eigene Gesellschaft ist und für deren Verbindlichkeiten er zudem selbst persönlich einzustehen hat, fehlt jedwedes Schutzbedürfnis, das der BGH in der vorgenannten Entscheidung zugunsten des Gläubigers geprüft und begründet hat. Es wäre dem Kläger im Streitfall ohne Weiteres zuzumuten gewesen, seine Ansprüche gegenüber der Gesellschaft in unverjährter Zeit zumindest geltend zu machen und insoweit verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen, ohne dass ihn hierbei ein zusätzliches Prozessrisiko der GbR getroffen hätte oder er gar das Risiko einer doppelten Prozessführung hätte tragen müssen. Wie der Kläger im Schriftsatz vom 11.12.2020 erkennt, hätte er auch gegenüber der GbR im Außenverhältnis wirksam eine Verjährungsverzichtserklärung abgeben können, was er offensichtlich aber gar nicht will (und im Innenverhältnis auch nicht darf). Diese verjährungshemmenden Maßnahmen (z.B. Verhandlungen über die Berechtigung der Forderung, Streitverkündung; Mahnbescheidserwirkung) hätte der Kläger in seiner Eigenschaft als insoweit als zur Geschäftsführung befugter Gesellschafter der GbR sogar selber herbeiführen können. Im Übrigen wäre es ihm auch zumutbar gewesen, auf eine etwaige Beschlussfassung in der GbR hinzuwirken, um entweder eine Anerkennung der Verbindlichkeit durch die GbR zu erzielen oder u.U. einen Verjährungsverzicht der GbR herbeizuführen.

bb) Aufgrund dessen kommt es auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage der von den Beklagten erklärten Aufrechnungsforderung und deren Berechtigung nicht weiter an. Entgegen der vom Kläger angeführten Rechtsauffassung steht der von den Beklagten gem. § 388 BGB erklärten Aufrechnung ein vermeintliches Aufrechnungsverbot gem. § 390 BGB aufgrund eines vermeintlichen Zurückbehaltungsrechts jedenfalls nicht entgegen. Mit Blick auf die die bereits angeführten und für sich bereits durchgreifenden Ausführungen des Senats, die einem Erfolg der klägerischen Berufung entgegenstehen, sei abschließend in der gebotenen Kürze nur auf Folgendes abgestellt:

aaa) Der Kläger ist mit seinem Vorbringen zum Zurückbehaltungsrecht nach § 390 BGB im Berufungsrechtszug bereits nicht zuzulassen, weil es sich bei dem erstmals in zweiter Instanz vorgebrachten Zurückbehaltungsrecht um ein neues Verteidigungsmittel gegen die Aufrechnungsforderung im Sinne des §§ 531, 530 ZPO handelt.

Der Begriff der Angriffs- und Verteidigungsmittel erfasst den Tatsachenvortrag der Parteien (Behauptungen und Bestreiten), die Einwendungen und Einreden sowie Beweismittel und auf Tatsachen gegründete und nicht allein eine Würdigung enthaltende Beweiseinreden (BeckOK ZPO/Wulf, 46. Ed. 01.09.2022, § 530 Rn. 4). § 531 Abs. 2 ZPO schließt neue Angriffs- und Verteidigungsmittel grundsätzlich aus und macht ihre ausnahmsweise Zulassung vom Vorliegen der besonderen in § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3 ZPO aufgeführten Zulassungsgründe abhängig (BeckOK ZPO/Wulf, a.a.O., § 531 Rn. 14). Neue Gegenrechte (z.B. Zurückbehaltungsrechte nach § 273 BGB) sind nur dann zuzulassen, sofern die Erhebung der Einrede oder die Abgabe der Erklärung sowie die Tatsachen, auf welche die Einrede oder die Erklärung gestützt werden, unstreitig sind, da ihre Prüfung dann nur eine Rechtsanwendung erfordert (MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, § 531 Rn. 29).

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben, denn hier ist zwischen den Parteien streitig, ob die Angaben zum Leistungszeitpunkt in der Honorarrechnung in tatsächlicher Hinsicht dem Zeitpunkt der erbrachten Leistungen entsprechen. Insoweit müsste der Senat – sollte es darauf ankommen – hierzu auf streitiger Grundlage eigene tatsächliche Feststellungen treffen, so dass dies zur Präklusion des im Berufungsrechtszug erstmals vorgebrachten Zurückbehaltungsrechts im Sinne des § 390 BGB nach § 531 Abs. 2 ZPO führt, zumal der Kläger einen Zulassungsgrund gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht dargetan hat.

bbb) Im Übrigen würde auch eine Zulassung des neuen Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel in der Sache zu keinem anderen Ergebnis führen. Das geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht würde jedenfalls nicht zu einem Aufrechnungsverbot gem. § 390 BGB führen.

Als besondere Ausprägung der für die Aufrechnungslage vorausgesetzten Vollwirksamkeit der Gegenforderung verbietet § 390 BGB die Aufrechnung mit einer Forderung, der eine andere Einrede als diejenige der Verjährung (§ 215) entgegensteht. Die der Aufrechnung beikommende Vollstreckungsfunktion soll nämlich dem Berechtigten keinen Vorteil gegenüber der Durchsetzung auf dem Rechtsweg eröffnen (BeckOK BGB/Dennhardt, 54. Ed. 01.08.2022, § 390 Rn. 1). Das Gesetz spricht damit das – im (Leistungs-)Prozess ausdrücklich geltend zu machende – Recht an, die auf Grund der Gegenforderung geschuldete Leistung dauerhaft (peremptorisch) oder zeitweise (dilatorisch) zu verweigern, wozu grundsätzlich auch das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zählt (BeckOK BGB/Dennhardt, a.a.O., § 390 Rn. 2, 3 m.w.N.). Zurückbehaltungsrechte hindern hingegen die Aufrechnung dann nicht, wenn ihre Ausübung gegen Treu und Glauben verstoßen würde, so etwa, wenn eine verhältnismäßig geringfügige Forderung entgegengehalten wird (vgl. § 320 Abs. 2 BGB), sich der Berechtigte in Ansehung der die Einrede begründenden Forderung im Gläubigerverzug befindet oder die Zurückbehaltung gerade wegen der Hauptforderung erfolgt (BeckOK BGB/Dennhardt, a.a.O., § 390 Rn. 3 m.w.N.). Die bloße Existenz der Einrede schließt die Aufrechenbarkeit aus, es bedarf also keiner Berufung des Aufrechnungsgegners hierauf (MüKoBGB/Schlüter, 8. Aufl. 2019 Rn. 1, BGB § 390 Rn. 1).

Der Senat hat bereits durchgreifende Zweifel daran, dass die von der GbR vorgelegten und zur Aufrechnung gestellten Honorarrechnungen überhaupt ein Zurückbehaltungsrecht des Mandanten, hier des Klägers, gem. § 273 BGB begründen können.

Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird, § 273 Abs. 1 BGB. Besteht ein Anspruch auf Erteilung einer Rechnung nach § 14 UStG, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, der Leistungsempfänger das von ihm geschuldete Entgelt grundsätzlich nach § 273 I BGB zurückhalten, bis der Leistende ihm die Rechnung erteilt (BGH, Urt. v. 26.6.2014 – VII ZR 247/13, NJW-RR 2014, 1520). Die Voraussetzungen eines solchen Zurückbehaltungsrechts des Klägers mit der Zahlung der zur Aufrechnung gestellten Honorare aus einer unzureichenden Abrechnung der GbR sind hier indessen nicht gegeben, denn die GbR hat - vertreten durch den Beklagten zu 2) - die Rechnung nach § 14 UStG erstellt und an den Kläger übermittelt:

In der Rechnung an einen vorsteuerabzugsberechtigten Leistungsempfänger/Auftraggeber müssen neben den Pflichtangaben des § 10 RVG gem. § 14 UStG die folgenden Angaben enthalten sein: der vollständige Name und die vollständige Anschrift des Leistungserbringers (Rechtsanwalt, Partnerschaftsgesellschaft, Sozietät, Rechtsanwaltsgesellschaft), der vollständige Name und die vollständige Anschrift des Leistungsempfängers, die Steuernummer des Leistungserbringers oder die diesem vom Bundesamt für Finanzen erteilte Umsatzsteuer-Identifikationsnummer, das Ausstellungsdatum der Rechnung, eine fortlaufende Nummer, die der Identifizierung der Rechnung dient und nur ein einziges Mal vom Rechnungsaussteller vergeben wird, Umfang und Art der sonstigen Leistungen, Zeitpunkt der sonstigen Leistungen, sofern dieser Zeitpunkt feststeht und nicht mit dem Ausstellungsdatum der Rechnung identisch ist, Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts oder eines Teils des Entgelts, wenn dieser in der Rechnung angerechnet wird, anzuwendender Steuersatz, Bemessungsgrundlage und Steuerbetrag, der Hinweis auf eine Steuerbefreiung, wenn eine solche besteht (Gerold/Schmidt/Burhoff, 25. Aufl. 2021, RVG § 10 Rn. 22).

Im Streitfall sind die Rechnungen der GbR – gemessen an den dargestellten Anforderungen - im steuerrechtlichen Sinne nicht unvollständig und können damit ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers nicht begründen; allenfalls wären sie nach § 31 Abs. 5 UStDV berichtigungsfähig. Dem steht nicht entgegen, dass die Angabe des Leistungszeitraumes gem. § 14 Abs. 4 S. 1 Nr. 6 UStG in allen Rechnungen der GbR mit dem Rechnungsdatum gleichgesetzt wird.

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, der sich der Senat insoweit anschließt, liegt eine berichtigungsfähige Rechnung gem. § 31 Abs. 5 UStDV jedenfalls dann vor, wenn sie Angaben zum Rechnungsaussteller, zum Leistungsempfänger, zur Leistungsbeschreibung, zum Entgelt und zur gesondert ausgewiesenen Umsatzsteuer enthält (BFH, Urt. v. 20.10.2016 – V R 26/15, DStR 2016, 2967). Der BFH verlangt daher nicht einmal eine Angabe zum Leistungszeitraum, um eine Berichtigungsfähigkeit anzuerkennen. Dann führt eine nur unzureichende Angabe des Leistungszeitraums in der Honorarrechnung erst recht nicht zur Unwirksamkeit, sondern allenfalls zu einer Berichtigungsfähigkeit.

Im Übrigen führt die jeweilige Angabe auf den Rechnungen der GbR nicht zu einer unzureichenden Angabe zum Leistungszeitpunkt, weil der Leistungszeitpunkt in den streitigen Rechnungen enthalten und auf das Rechnungsdatum bezogen ist.

Ungeachtet dessen verstößt der Kläger, in dem er sich auf das Zurückbehaltungsrecht wegen fehlerhafter bzw. unzureichender Rechnungslegung beruft, gleich in mehrfacher Hinsicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben gem. § 242 BGB. Auch hierzu mit Blick auf die o.g. Ausführungen in aller Kürze:

Einerseits handelt der Kläger widersprüchlich im Sinne von § 242 BGB, wenn er die Abrechnungspraxis der GbR moniert, der er selber angehört und deren Formulierungen er zudem unstreitig in eigenen Angelegenheiten bei der Mandatsabrechnung verwendet hat und verwendet. Verstärkt wird diese Treuwidrigkeit dadurch, dass der Kläger diesen Umstand nicht einmal gegenüber der GbR erhoben hat, sondern erstmals im Berufungsverfahren gegenüber den aus der GbR ausgeschiedenen Beklagten geltend gemacht hat und mithin erstmals mehr als ca. drei Jahre nach erfolgter Rechnungslegung durch die GbR und erfolgreicher Geltendmachung des Vorsteuerabzuges gegenüber dem Finanzamt und ferner zu einem Zeitpunkt als seine Ansprüche gegenüber der GbR bereits verjährt waren.

III.

A. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

B. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre rechtliche Grundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

C. Die Revision war durch den Senat - in Ermangelung der gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 133 GVG - nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Judikatur ist keine Entscheidung durch das Revisionsgericht erforderlich. Der Senat weicht – entgegen der vom Kläger vertretenen Rechtsauffassung – nicht von Rechtssätzen ab, die der Bundesgerichtshof oder ein Oberlandesgericht aufgestellt haben. Die streitentscheidenden Fragen beruhen vielmehr auf den Besonderheiten des Einzelfalls insbesondere auf dem hier maßgeblichen Verhalten des Klägers. Dies betrifft sowohl die eingehend diskutierten Fragen zur Zulässigkeit der Klage als auch im Hinblick auf die hilfsweise erfolgte Anspruchsprüfung in der Sache.