Entscheidung 12 U 199/21

1. Die Berufung der Kläger wird verworfen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage auf Rückzahlung von Honorar, auf Zahlung der Mehrwertsteuer und auf Zahlung wegen Mängeln an den Dachholzkästen richtet. Auf die Berufung der Kläger, soweit sie zulässig ist, sowie die Anschlussberufung des Beklagten zu 1 wird das am 08.10.2021 verkündete Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam - Az.: 6 O 4/16 - teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an die Kläger 36.737,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

5.933,40 € vom 24.09.2010 bis zum 20.07.2011,

21.933,40 € vom 21.07.2011 bis zum 11.12.2018,

31.933,40 € vom 12.12.2018 bis zum 17.08.2021,

34.731,63 € vom 18.08.2021 bis zum 02.02.2022,

35.283,51 € vom 03.02.2022 bis zum 25.08.2022 und aus

36.737,01 € seit dem 25.08.2022 zu zahlen.

2. Die Beklagten zu 2 und 3 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 92.546,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

15.078 € der Beklagte zu 2 vom 24.09.2010 und der Beklagte zu 3 vom 05.11.2010 bis zum 07.02.2012,

23.078 € vom 08.02.2012 bis zum 27.01.2016,

48.033,48 € vom 28.01.2016 bis zum 16.12.2018,

58.957,86 € vom 17.12.2018 bis zum 15.08.2021,

76.734,11 € vom 16.08.2021 bis zum 02.02.2022,

81.085,64 € vom 03.02.2022 bis zum 25.08.2022 und aus

92.546,76 € seit dem 26.08.2022 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Kläger gegen die Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldner bis zur Höhe von 12.600 € Anspruch auf Erstattung von Kosten für eine Ferienwohnung für die Dauer von 4 Monaten haben, soweit diese für die Durchführung der Sanierungsarbeiten nach Maßgabe des Sanierungsplanes im Gutachten des Sachverständigen K... vom 02.03.2020, Seite 48 (Dach), erforderlich sind.

4. Es wird weiter festgestellt, dass die Beklagten zur Erstattung der Umsatzsteuer verpflichtet sind, soweit die Mängelbeseitigung für die den Zahlbeträgen zu Ziffern 1 und 2 zugrundeliegenden Mängel (Beklagter zu 1: Abdichtungsmangel im Bereich der Außenkellertreppe und thermische Unbehaglichkeit; Beklagte zu 2 und 3: Dach und ein Riss Trockenbau) vorgenommen wird.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Kläger die Kläger selbst zu 67 %, der Beklagte zu 1 zu 6 % und die Beklagten zu 2 und 3 zu 27 %; die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 trägt dieser zu 10 % selbst und im Übrigen die Kläger zu 90 %; die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 und 3 tragen diese selbst zu 60 % und die Kläger zu 40 %.

Für das Berufungsverfahren tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Kläger die Kläger selbst zu 86 %, der Beklagte zu 1 zu 7 % und die Beklagten zu 2 und 3 zu 7 %; die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1 trägt dieser zu 9 % selbst und im Übrigen die Kläger zu 91 %; die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 und 3 tragen diese selbst zu 26 % und die Kläger zu 74 %.

1. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 435.990,97 € festgesetzt. Die Beklagten zu 2 und 3 sind im Umfang von 55.475,90 € am Berufungsverfahren beteiligt gewesen.

I.

Die Kläger machen Schadenersatzansprüche wegen Planungs- und Bauüberwachungsfehlern (Beklagter zu 1) und verschiedener Baumängel (Beklagte zu 2 und 3) geltend.

Sie waren Bauherren eines Einfamilienhauses auf dem Grundstück Z... W... ... in S.... Dafür nahmen sie Leistungen des Beklagten zu 1 als Bauleiter und Statiker in Anspruch. Die Beklagten zu 2 und 3 sind Gesellschafter der L... & T... GbR, die für das Bauvorhaben im Auftrag der Kläger Arbeiten im Bereich Trockenbau, Wärmedämmung und Dampfsperre erbrachte.

Das Bauvorhaben wurde in den Jahren 1999 bis 2001 ausgeführt.

Am 24.11.1999 schlossen die Kläger und der Beklagte zu 1 einen schriftlichen Vertrag „für eine weitere Planungsleistung“, nach der sich der Beklagte zu 1 zur Erbringung der Leistungsphasen 1 bis 4 der Statik bzw. Tragwerksplanung (§ 64 HOAI i.d.F.v. 21.09.1995) und des Wärmeschutznachweises (§ 78 HOAI a.F.) für das Bauvorhaben verpflichtete. Sie beauftragten ihn darüber hinaus mündlich mit der Erstellung einer entsprechenden Ausführungsplanung für Tragwerk und Rohbau und der Bauüberwachung für den Rohbau (LPH 5 und 8 des § 64 HOAI a.F.). Davon jedenfalls erfasst sind auch die Bauüberwachung für die Erstellung des Daches durch die M... D... GmbH, sowie die Kellerabdichtung durch die E... GmbH und die Abnahme dieser Arbeiten. Des Weiteren übernahm er die Erstellung der Genehmigungsplanung gemäß LPH 1 bis 4 des § 15 Abs. 2 HOAI a.F. und unterstützte bei der Auftragsvergabe u.a. mit der Vorbereitung der Verträge. Er vermittelte den Klägern auch die dann mit der Bauausführung beauftragten Firmen wie Fliesenleger, Fensterbauer, Elektriker etc. und war zur Klärung von Detailfragen auf der Baustelle tätig. Dazu gehörte u.a. die für die Erstellung der Heizung gebundene Firma G... E..., die dem Beklagten zu 1 am 02.02.2001 eine Ausführungsskizze übersandte, die er an die Kläger weiterreichte.

Am 23.03.2001 richtete der Beklagte zu 1 an die Kläger eine Teilrechnung betreffend „Bauüberwachung und Vergabe“ über 20.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer, die von den Klägern bezahlt wurde.

Mit Vertrag vom 09./10.05.2001 beauftragten die Kläger die L... & T... GbR mit der Ausführung von Trockenbauarbeiten mittels Gipskartonplatten, Wärmedämmung und Dampfsperre im Dachbereich. Die herzustellende Unterspannbahn gehörte zum Gewerk Dach, das durch die M... D... GmbH ausgeführt wurde. Der von den Klägern gestellte Vertrag nimmt Bezug auf die VOB/B und legt eine Gewährleistungsfrist von 5 Jahren fest.

Noch vor dem Bezug des Hauses wiesen die Kläger den Beklagten zu 1 auf Mängel an der zunächst von der E... GmbH erstellten Kellerabdichtung hin, für die der Beklagte zu 1 auf der Grundlage des Baugrundgutachtens des Dipl.-Ing. Ma... vom Oktober 1999 eine Abdichtung nach Maßgabe der DIN 18195, Teil 4, „gegen Vernässungen“ vorgegeben hatte. Es trat Wasser in den Keller ein. Der Beklagte zu 1 erkannte insoweit seine Verantwortlichkeit als Bauüberwacher an und zeigte den Schaden bei seiner Versicherung an. Mit der Mängelbeseitigung wurde die Firma U... beauftragt, die die Abdichtung im Wesentlichen neu herstellte, indem sie eine zweite Abdichtung auf die bereits vorhandene aufbrachte und deren Kosten die Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 1 übernahm. Die Versicherung klagte insoweit gegenüber der E... GmbH später Kosten in Höhe von etwa 35.000 € erfolgreich beim Landgericht Görlitz (Az. 2 O 958/04) ein.

Im September 2001 bezogen die Kläger das Haus.

Noch im Verlauf des Jahres 2001 zeigten die Kläger gegenüber dem Beklagten zu 1 erneut einen Wasserschaden an, der nach von ihm eingeholter Auskunft der U... durch Trocknungsmaßnahmen verursacht worden sein sollte. Am 27.09.2001 teilte der Beklagte zu 1 den Klägern mit, die Abdichtung der Kellertreppe sei nicht ordnungsgemäß ausgeführt, die Firma U... sei hierüber informiert.

Unter dem 29.09.2005 reichten die Kläger beim Landgericht Neuruppin (Az. 2 OH 18/05) einen Antrag auf Beweissicherung im selbständigen Beweisverfahren ein, der die Bauwerksabdichtung betraf, und der am 22.10.2005 dem Beklagten zu 1 zugestellt wurde. Das Gericht holte das Gutachten des Sachverständigen Dr. T... St... vom 10.01.2007, sowie dessen Ergänzungsgutachten vom 17.09.2007 ein, das den Beteiligten mit Verfügung vom 20.09.2007 mit einer Stellungnahmefrist von 3 Wochen übermittelt wurde. Der Sachverständige stellte lediglich Feuchte an der rechten oberen Ecke des Gemeinschaftsraumes (KG) fest. I.Ü. war das Haus trocken. Nach dem Ergänzungsgutachten gab es keine Feuchte. Eine Leckage sei ohne Bauteilöffnung nicht feststellbar.

Ein weiteres selbständiges Beweisverfahren leiteten die Kläger mit Antragsschrift vom 08.02.2005 gegen die hiesigen Beklagten zu 1 bis 3 vor dem Landgericht Neuruppin unter dem 1 OH 2/10 (= 2 OH 2/05) ein. Gegenstand dieses Verfahrens waren unter anderem Mängel im Bereich des Trockenbaus und des Daches. Fragen in Bezug auf die Kellerabdichtung waren nicht Gegenstand der Beweisanträge. In diesem Verfahren legte der beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. M... unter dem 23.06.2008 sein erstes Gutachten und unter dem 28.07.2009 ein Ergänzungsgutachten vor, auf das hin er seine Ausführungen in mündlicher Anhörung am 15.03.2010 das Verfahren abschließend ergänzte. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf die bei der Verfahrensakte befindlichen Gutachten und die Niederschrift der Anhörung verwiesen.

Am 16.03.2010 veräußerte der Kläger zu 1 seinen Miteigentumsanteil an der Immobilie an Herrn G... S... .

Die Kläger haben vorgetragen, am Bau seien im Einzelnen benannte Mängel aufgetreten, für die der Beklagte zu 1 als Bauüberwacher und bzgl. der Trockenbaumängel darüber hinaus die Beklagten zu 2 und 3 im Rahmen des Schadensersatzes hinsichtlich der Mangelbeseitigungskosten, verbleibenden Wertminderung und Folgekosten einzustehen hätten.

1. Sie hätten den Beklagten zu 1 mündlich mit der „Vollarchitektur“ in Bezug auf das gesamte Bauvorhaben einschließlich aller Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 gem. § 15 Abs. 2 HOAI a.F. beauftragt. Er sei in die Planung und Ausschreibung sämtlicher Gewerke eingebunden gewesen und habe an der Dokumentation und der Abwicklung von Mängeln nach Abnahme mitgewirkt, Firmen wegen Mängeln angeschrieben bzw. die Abnahme der Leistungen an Fenstern und Türen und des Dachausbaus wegen Mängeln abgelehnt. Die über den unstreitigen Auftragsumfang hinausgehende Beauftragung des Beklagten zu 1 zeige sich in der unstreitigen Tätigkeit, wie den Diskussionen mit den Fensterbauern über die einzubauende Glasart oder der Klärung der Dämmung mit den Beklagten zu 2 und 3, aber auch dem diversen Schriftverkehr mit den beteiligten Firmen. Von der Einschaltung von Fachplanern habe der Beklagte zu 1 ausdrücklich abgeraten.

Dass zum Auftrag auch die Bauüberwachung gehört habe, zeige die Rechnung vom 23.03.2001, die als Teilrechnung nicht auf den Rohbau beschränkt gewesen sei und wegen des ausgewiesenen Betrages bei Gesamtkosten des Baus von 600.000 DM die gesamte Vergabe und Bauüberwachung erfasst habe.

Die Bauüberwachung habe zudem für den Beklagten zu 1 auch die Zeugin K... V... durchgeführt. Sie sei als dessen Mitarbeiterin tätig geworden und hätte mit ihm in einem Raum mit einer gemeinsamen Sekretärin zusammengearbeitet. Die Zeugin V...s habe keine eigene Firma gehabt; jedenfalls müsse der Beklagte zu 1 sich deren Tätigkeiten im Wege der Anscheinsvollmacht zurechnen lassen.

Der Beklagte zu 1 habe in seiner Zeugenaussage vor dem Landgericht Neuruppin am 29.03.2006 seine Tätigkeit als Bauüberwacher und der Zeugin V... als seiner Erfüllungsgehilfin eingeräumt.

Nachdem die Kläger zunächst behauptet hatten, die Zeugin V... sei jedenfalls von 2000 bis 2002 aufgrund eines Arbeitsvertrags bezahlte „Mitarbeiterin“ des Beklagten zu 1 gewesen und habe in dessen Auftrag gehandelt, behaupten sie zuletzt, der Beklagte zu 1 sei zugleich Inhaber der Firma I... GmbH & Co. B... KG (I...), die ebenfalls auf der Baustelle tätig gewesen sei, und die Zeugin V... habe als Bevollmächtigte der Firma I... am 07.08.2001 das Bauvorhaben begutachtet.

Auch beim Innenausbau sei die Zeugin V... ständig vor Ort gewesen und habe verschiedene Gewerke beaufsichtigt. Der Beklagte zu 1 selbst sei zudem vielfach im Rahmen von Mängelrügen tätig geworden, sei Ansprechpartner für alle Fachfirmen gewesen und habe sich um alle Probleme gekümmert. Er sei auch bezüglich Heizung und Fenster/Türen tätig geworden. Er habe Ausführungspläne für die technische Gebäudeausstattung Heizung/Sanitär erstellt und diese den damit beauftragten Firmen zur Verfügung gestellt, auch Ausführungszeichnungen der Fenster und Türen habe er geprüft und freigegeben und die Ausführung der Fenster und Türen überwacht, wobei er sich teils ebenfalls der Zeugin V... bedient habe. Der Beklagte zu 1 habe auch Abstimmungen bezüglich der Fußbodenheizung und des Estrichs vorgenommen und diesbezügliche Bedenken angemeldet. Er habe ferner an Bauabnahmen mitgewirkt und das Abnahmeprotokoll erhalten.

Unabhängig davon meinen die Kläger, insbesondere hinsichtlich der Dacharbeiten aber auch bzgl. des Fenstereinbaus sei der Beklagte zu 1 schon aufgrund der unstreitigen Beauftragung mit der Bauüberwachung in Bezug auf den „Rohbau“ verpflichtet.

2. Die Kellerabdichtung sei auch nach Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Firma U... mangelhaft. Das habe der SV M... zweifelsfrei festgestellt, zumal die Kelleraußenwände nicht aus WU-Beton bestünden.

Es sei lediglich eine Abdichtung nach Maßgabe der DIN18195 Teil 4 ausgeführt worden, während tatsächlich nach den maßgeblichen Baugrundverhältnissen eine Abdichtung gegen drückendes Wasser nach Maßgabe der DIN18195 Teil 6 notwendig gewesen sei, was sich bei genauerer Lektüre auch dem Bodengutachten entnehmen lasse. Im Übrigen leide die Abdichtung an verschiedenen Ausführungsmängeln, die dem Beklagten zu 1 im Rahmen ordnungsgemäßer Bauüberwachung hätten auffallen müssen. Insbesondere fehle eine Hohlkehle am Ixel zur Bodenplatte und sei die Bitumendickbeschichtung mit 4 bis 6 mm unzureichend ausgeführt, was zur Durchfeuchtung geführte habe. Ferner sei die Abdichtung im Bereich der Kellertür bzw. des Kellerabgangs nicht, wie erforderlich, gegen drückendes Wasser ausgelegt; sie sei statt der erforderlichen 3 mm dort nur 1 bis 1,5 mm stark. Zudem löse sich die Abdichtung von der Kellerwand und weise weitere Fehler auf. Die gesamte Kellerabdichtung müsse erneuert werden.

Sie meinen, Verjährung der diesbezüglichen Ansprüche sei nicht eingetreten, da die Verjährungsfrist mangels Abnahme bzw. Eintritt eines Abrechnungsverhältnisses nicht einmal begonnen habe, jedenfalls sei die Verjährung durch „Verhandlungen“ gehemmt, die darin gelegen hätten, dass der Beklagte zu 1 nach ihrer, der Kläger Rüge, die Leistungen der E... GmbH überprüft und später diejenigen der Firma U... überwacht habe. Schließlich hätten auch die selbständigen Beweisverfahren die Verjährung gehemmt.

3. Das ausgeführte Warmdach sei nicht dampfdicht und weise diverse Wärmebrücken auf. Die Hinterlüftung sei unzureichend, erforderliche Be- und Entlüftungen an den Traufen fehlten, die Dampfsperre unter der Mineralwolle und auf den Gipskartonplatten sei nicht, wie erforderlich, luftdicht an den Bauteilen und Durchdringungen angeschlossen, Anschlüsse der Dampfsperre unter der Wärmedämmung seien undicht. Die Mitarbeiter der L... & T... GbR hätten die Wärmedämmung unzulässigerweise hochgedrückt. Dadurch sei bereits Schimmel und Schwammbefall in der Dämmung und der Konterlattung entstanden. Neben dem Schadensersatz sei auch der Werklohn um die Schadensbeseitigungskosten zu mindern. Die Ausführungen des Privatsachverständigen N... überzeugten nicht.

Bzgl. der Mangelbeseitigungskosten sei zu berücksichtigen, dass die Dachziegel aufgrund der mittlerweile eingetretenen Insolvenz des Herstellers nicht mehr nachgekauft werden könnten, sodass das Dach insgesamt neu eingedeckt werden müsse.

Die Kläger meinen, der Beklagte zu 1 habe insoweit seine Überwachungspflichten verletzt, weil die von der L... & T... GbR in diesem Zusammenhang ausgeführten Wärmedämmungsarbeiten keine bloßen handwerklichen Selbstverständlichkeiten seien, die von einem Architekten nicht weiter beaufsichtigt werden müsse. Im Übrigen hätten dem Beklagten zu 1 jedenfalls im Rahmen der geschuldeten Überwachung der Konterlattung und beim Dachfenstereinbau zwangsläufig auch Mängel an der Unterspannbahn im Bereich des Anschlusses am Dunstrohr durch die Dachdeckerfirma, der Dampfsperre und der Wärmedämmung auffallen müssen.

4. Auch die Trockenbauarbeiten seien von der L... & T... GbR fehlerhaft ausgeführt worden. Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass bei den aus Gipskarton erstellten Trockenbauwänden nach Fertigstellung Risse auftraten, die der Sachverständige M... im selbständigen Beweisverfahren begutachtet hat, und die die Kläger später zumindest malermäßig beheben ließen. Auch danach seien wiederum Risse sichtbar geworden. Die Kläger behaupten in diesem Zusammenhang, bei der Bauplanung seien erforderliche Dehnungsfugen im Dachstuhl nicht berücksichtigt worden. Der Beklagte zu 1 habe es entgegen einem fachlichen Erfordernis unterlassen, entsprechende Ausführungspläne zu erstellen. Es wäre zu berücksichtigen gewesen, dass das Gewerk keine handwerkliche Selbstverständlichkeit darstelle. Die Risse in den Gipskartonplatten bzw. deren Ursache, die bereits der Sachverständige M... in Augenschein genommen habe, seien nach wie vor vorhanden. Die bloß malermäßige Überarbeitung habe das Problem als solches nicht behoben.

5. Es trete bei kalten Außentemperaturen ein unangenehmes Gefühl des Zuges aufgrund der Undichtigkeiten der Fenster und Fenstertüren auf. Die großen Glasflächen ließen sich auch nicht beheizen. Im Fensterbereich wären zusätzliche Heizschleifen für die Fußbodenheizung und weitere Heizkörper erforderlich gewesen. Die Heizung im Wohnzimmer sei mithin unzureichend geplant; die besondere Höhe des Raumes und die Größe der Fensterflächen seien bei der (Entwurfs-)Planung und Wärmebedarfsberechnung unzureichend berücksichtigt worden. Auf die Notwendigkeit eines Fachplaners habe der Beklagte zu 1 nicht hingewiesen; ein Meisterbetrieb wäre damit überfordert. Sowiesokosten seien vom Sachverständigen abgelehnt worden.

6. Insgesamt 16 Fenster bzw. Fenstertüren und die Haustür wiesen wegen mangelhafter Abdichtung und Dämmung Wärmebrücken und Luftundichtigkeiten auf, was auf Planungs- (fehlende Einbaupläne) und Überwachungsfehler zurückzuführen sei. Diese seien auch ursächlich für die thermische Unbehaglichkeit. Der Einbau sei noch dem Rohbau zuzuordnen, so dass der Beklagte zu 1 die Arbeiten auch zu überwachen hatte.

7. Weiter behaupten die Kläger, auch der Außenputz sei fehlerhaft ausgeführt, riesele vollflächig herab und müsse – gerichtlich festgestellt – neu aufgebracht werden. Der Putz habe lediglich eine Stärke von 4 mm statt erforderlicher 8 mm. Stoßseiten seien nicht lotrecht ausgeführt und der vorgesehene „Glitzereffekt“ fehle. In diesem Zusammenhang ist zwischen den Parteien unstreitig, dass auf Mängelrügen hin die E... GmbH zunächst die Beseitigung von Mängeln am Außenputz verweigerte. Die Kläger wandten Mängel – insoweit unstreitig – später gegenüber der Zahlungsklage der E... GmbH ein und verständigten sich mit dieser auf einen Vergleich, der einen Verzicht auf Werklohn und Zahlung an die Kläger vorsah. Sie meinen, der Beklagte zu 1 hafte insoweit jedenfalls deshalb, weil er die Bauüberwachung tatsächlich übernommen habe. Er sei mit der Zeugin V... vor Ort gewesen und habe Mängel erkannt und gerügt, sich aber nicht weiter um deren Beseitigung gekümmert.

8. Die Beklagten hätten auch einen unabhängig von der Mangelbeseitigung und den dafür anfallenden Kosten verbleibenden merkantilen Minderwert zu erstatten. Das Vorhandensein der Mängel deute auf schwere bauliche Fehler hin und beeinträchtige auf Dauer, auch nach durchgeführter Mängelbeseitigung, die Marktgängigkeit des Grundstücks. Soweit der Kläger seine Grundstückshälfte veräußert habe, habe er einen um 60.000 € „zu niedrigen Preis“ erzielt. Es sei auch zu berücksichtigten, dass das Bauwerk mit dem Verdacht von Schwammbefall behaftet sei. Der Minderwert betrage 5 % des Grundstückswerts, wobei von einem Marktwertpreis von gegenwärtig 970.000 € abzüglich Mängelbeseitigungskosten auszugehen sei.

9. Während der Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten sei das Haus nicht bewohnbar. Sachverständig unterlegt seien deshalb Kosten für die Hotelunterbringung für 4 Monate zu erstatten.

10. Wie im rechtskräftigen Urteil des LG Neuruppin – neben anderem – festgestellt (2 O 290/03) seien die Holzkästen an den Dächern fehlerhaft angestrichen, die Farbe sei fleckig und löse sich, es träten Risse auf. Der Beklagte zu 1 habe diese Mängel erkannt, sich aber unzureichend um ihre Beseitigung gekümmert, sodass diese unterblieben sei. Die Mängelbeseitigung koste mindestens 4.000 €.

11. Die Kläger meinen, nach altem Recht umfasse der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. auch die Mehrwertsteuer, selbst wenn die Durchführung der Mangelbeseitigung nicht absehbar sei.

12. Der Beklagte zu 1 habe vor Ablauf der Gewährleistungsfrist das Objekt nicht untersucht. Insoweit fehle es an der letzten erforderlichen Handlung für die Objektbetreuung gemäß der von ihm übernommenen Leistungsphase 9. Im Übrigen habe er die Kläger nicht auf die Mängel, die Mangelursachen und die rechtlichen Konsequenzen hingewiesen, so dass der Lauf der Verjährungsfrist nicht begonnen habe.

Die Beklagten haben vorgetragen:

1. Der Beklagte zu 1 bestreitet, über den bloßen Rohbau hinaus mit den Leistungsphasen 5 und 8 gem. § 15 Abs. 2 HOAI a.F. beauftragt gewesen zu sein. Er habe die Firmen lediglich vermittelt, ohne in die eigentlichen Vertragsverhandlungen und Planungen, die die Firmen selbst übernommen hätten, eingebunden gewesen zu sein. Fachplanungen, insbesondere für Elektro und Heizung hätten die Kläger sparen wollen. Er habe deshalb die Firmen nur insoweit in Kenntnis gesetzt, dass sie ein Angebot erstellen konnten. Dies gelte auch für den Trockenbau. Er habe mit den Beklagten zu 2 und 3 lediglich erörtert, welche Dämmung ins Dach und in welcher Höhe die Decke im Wohnzimmer geführt werden sollte.

Bei den Fenstern habe es lange Diskussionen auch zwischen den Klägern und der Fensterfirma gegeben. Die Kläger hätten sich dann aus Kostengründen gegen die hochwertigen Gläser entschieden und den Auftrag an die Fensterbaufirma erteilt.

Eine Bauüberwachung habe nur bzgl. des Rohbaus stattgefunden. Dazu gehörte auch die Errichtung des Daches, jedoch nicht das Gewerk Trockenbau. Im Übrigen sei er nur zur Lösung von Detailpunkten auf der Baustelle gewesen und habe insbesondere in Bezug auf Trockenbau, Fenster und Türen lediglich gestalterische und konstruktive Hinweise zu Details der Bauausführung erteilt, ohne die Ausbaugewerke beaufsichtigt zu haben. Die Zeugin V...s sei nicht als Mitarbeiterin des Beklagten zu 1, sondern als selbständige Beraterin der Kläger tätig gewesen.

Seine Rechnung vom 23.03.2001 habe er auf der Grundlage von vereinbarten anrechenbaren Kosten von 750.000 DM Mittelsatz erstellt, was dem anteiligen Honorar für die Objektüberwachung bis zur Fertigstellung des Rohbaus durch die E... GmbH und die M... D... GmbH entspreche.

Die Zeugin V...s sei als selbständige Beraterin bei der Bemusterung des Innenausbaus behilflich gewesen. Sie habe mit ihm in einer Bürogemeinschaft gearbeitet und während seiner urlaubsbedingten Abwesenheit (ausschließlich) die Mangelbeseitigungsarbeiten an der Kellerabdichtung überwacht. Daher sei sie in der Streitverkündungsschrift an die U... auch als Mitarbeiterin bezeichnet worden.

Er habe nicht abgeraten, Fachplaner zu beauftragen, da ihm schon die Fachkenntnisse fehlten. Dies hätten vielmehr die von ihm vermittelten und vom den Klägern beauftragten Fachfirmen übernommen.

An einer Abnahme habe er nicht mitgewirkt und die Firmen vielmehr an die Kläger verwiesen.

2. Die Ausführungen des Sachverständigen M... im selbständigen Beweisverfahren zur Feuchtigkeit im Keller ließen den Schluss auf eine Mangelhaftigkeit der Abdichtung nicht zu. Die von dem Sachverständigen gewählte Methode sei insoweit ungeeignet. Seine Feststellungen, die er nach Durchführung eines allein der Prüfung der Dichtigkeit dienenden BlowerDoor Tests getroffen habe, könnten auf viele Ursachen zurückzuführen sein, die nicht notwendig auf ein Problem in Bereich der Kellerabdichtung hinwiesen. Der Sachverständige Dr.-Ing. St... habe in seinem Ergänzungsgutachten vom 17.09.2007 ausdrücklich festgestellt, dass die untersuchten Boden-/Außenwandanschlüsse dicht gewesen seien und die Ergebnisse seines Erstgutachtens bestätigten. Da es an einer entsprechenden Beweisfrage im Gutachten fehle, sei es auch nicht verwertbar. Selbst wenn eine Undichtigkeit vorhanden sein sollte, fehle es an einem schuldhaften Handeln.

Dass die U... die Mangelbeseitigung ggf. fehlerhaft durchgeführt habe, sei nicht dem Beklagten zu 1 zuzurechnen. Denn er müsse die Mangelbeseitigung nicht überwachen und habe dies auch nicht getan, sondern der Sachverständige Si....

3. Mängel am Warmdach bestünden nicht. Das Gutachten des Sachverständigen M... überzeuge aus näher bezeichneten, auf der Grundlage des Privatgutachtens des Dipl.-Ing. N... ermittelten Gründen nicht. Eine Hinterlüftung sei bei einem Warmdach nicht erforderlich. Die Ausführungen des Sachverständigen D... werden bestritten. Ein „Hochdrücken“ der Wärmedämmung wäre auch bei Durchführung einer geschuldeten Bauüberwachung nicht erkennbar gewesen. Die Höhe der Mangelbeseitigungskosten werde bestritten.

4. Die Kausalität der Trockenbauschäden mit etwaigen Mängeln werde bestritten, nachdem bereits Nacharbeiten durch Drittfirmen durchgeführt worden seien.

5. Hinsichtlich der „thermischen Unbehaglichkeit“ behauptet der Beklagte zu 1, er habe die Kläger darauf hingewiesen, dass er insoweit eine Fachplanung nicht übernehmen könne und ein Fachplaner beauftragt werden sollte. Die von ihm geschuldete Erstellung des Wärmeschutznachweises umfasse jedenfalls nicht die Planung der Heizungsanlage. Dies sollte letztlich die beauftragte Heizungsfirma machen. Im Übrigen handele es sich vollständig um Sowiesokosten.

6. Für den Bereich Fenster und Türen habe der Beklagte zu 1 die Bauüberwachung nicht geschuldet.

7. Bezüglich der behaupteten Mängel an der Außenfassade fehle es aufgrund des mit der E... GmbH geschlossen Vergleiches am Schaden, nachdem die Kläger den noch offenen Werklohn von 15.000 € nicht hätten zahlen müssen und zudem die E... GmbH 8.000 € an die Kläger zu zahlen verpflichtet waren. Etwaige Ansprüche seien verjährt, nachdem die Klage erst am 25.07.2013 erhoben worden sei.

8. Ein merkantiler Minderwert bestehe nicht. Jedenfalls sei ein entsprechender Anspruch nicht gegeben, da er für etwaige Mängel nicht verantwortlich sei.

9. Auch ein Ersatzanspruch für die anzumietende Ersatzwohnung bestehe nicht.

10. Die Mängel am Dachkasten werden bestritten. Soweit Kosten der Mangelbeseitigung im Umfang von 4.000 € anfallen könnten, sei dieser Betrag bereits durch den einbehaltenen Werklohn gegenüber der M... D... GmbH in Höhe von 12.000 € ausgeglichen (1061).

11. Auch die Feststellung der Erstattungspflicht in Bezug auf die Mehrwertsteuer bestehe nicht. Mehrwertsteuer könne nur verlangt werden, wenn die Mangelbeseitigungskosten tatsächlich anfielen.

12. Der Beklagte zu 1 erhebt die Einrede der Verjährung. Die Beklagten zu 2 und 3 erheben ebenfalls die Einrede der Verjährung und tragen vor, die im Vertrag enthaltene Verlängerung der Verjährungsfrist auf 5 Jahre benachteilige sie unangemessen, so dass die in § 13 Nr. 4 VOB/B vorgesehene Verjährungsfrist von 2 Jahren gelte. Als Abnahmezeitpunkt gelte der Einzug der Kläger in das Haus im September 2001. An den selbständigen Beweisverfahren seien sie nicht beteiligt gewesen, so dass keine Verjährungsunterbrechung gegeben sei.

Die Kläger haben am 24.09.2010 Klage erhoben und zunächst Zahlung von 15.078 € gegen die Beklagten zu 1 bis 3 wegen der fehlerhaften Dampfsperre und Zahlung von 35.922 € gegen den Beklagten zu 1 wegen Mängeln begehrt und sich wegen der Kostenaufstellung auf das Gutachten des Sachverständigen M... im selbständigen Beweisverfahren 1 OH 2/10 bezogen.

Mit Schriftsatz vom 27.11.2010 haben sie ergänzend zu den Kosten Warmdach i.H.v. 15.078 €/nt. inkl. Riss an der Gipskartonplatte First (1.650 €), Undichtigkeiten Fenster und Tür i.H.v. 7.652 €/nt. und 1.748 €/nt., zur undichten Wand im Keller mit 5.394 €/nt., sowie weiteren Nebenkosten auf vorbezeichnete Mängel vorgetragen.

Mit Schriftsatz vom 07.07.2011 erfolgte eine Klageerweiterung, mit der sie Zahlung von 15.078 € zzgl. MWSt. und Baunebenkosten von 8.000 € gegen die Beklagten zu 1 bis 3 wegen der fehlerhaften Dampfsperre, sowie gegen die Beklagten zu 2 und 3 wegen eines merkantilen Minderwertes von 6.000 € und gegen den Beklagten zu 1 die Zahlung von 33.057,18 € wegen Mängeln im Trockenbau, hilfsweise 11.500 € für Unbehaglichkeit, hilfshilfsweise 10.225,84 € Rückforderung Honorar und einen merkantilen Minderwert von mindestens 15.000 € geltend gemacht haben.

Mit Schriftsatz vom 28.04.2014 haben sie - ohne Antragsänderung - Mängel der Kellerabdichtung insgesamt in die Berechnung des merkantilen Minderwertes einbezogen und mit Schriftsatz vom 30.09.2015 zu weiteren Mängeln der Kellerabdichtung vorgetragen. Ab dem 16.12.2015 erfolgten wiederholte Klageerweiterungen, nunmehr unter Einbeziehung der Mängel Kellerabdichtung.

Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von Schadensersatz in aus dem Tenor ersichtlichem Umfang mit Blick auf den Komplex „Dach“ verurteilt.

In Bezug auf die Kellerabdichtung sei ein etwaiger Anspruch gegen den Beklagten zu 1 verjährt. Es könne dahinstehen, ob die Kläger mit Bezug des Objekts die Leistungen des Beklagten zu 1 abgenommen haben. Spätestens mit der Einleitung des ersten selbständigen Beweisverfahrens am 29.09.2005 sei eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht gekommen und habe der Lauf der Verjährungsfrist begonnen. Nach Ablauf der Hemmung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB sei die Verjährungsfrist am 19.03.2013 abgelaufen. Selbst wenn man auf das zweite selbständige Beweisverfahren abstellen und erst darin die Entstehung eines Abrechnungsverhältnisses sehen wollte, datiere der Ablauf der Verjährungsfrist auf September 2015, so dass bei der Erhebung der Klage am 16.12.2015, bezogen auf diese Mängel, Verjährung eingetreten sei. Die ursprüngliche Klage erfasse – auch unter Berücksichtigung der Symptomtheorie – die Mängel der Kellerabdichtung nicht. Ein Ersatzanspruch nach den Grundsätzen der Sekundärhaftung des Architekten komme ebenfalls nicht in Betracht, weil eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 nicht erkennbar sei.

Gleiches gelte für etwaige Ansprüche in Bezug auf den Trockenbau, die erst im Jahr 2016 Gegenstand der Klage geworden seien, während die Verjährungsfrist bereits mit Einleitung des zweiten Beweissicherungsverfahrens begonnen habe und im September 2015 abgelaufen sei.

Ein Anspruch gegen den Beklagten zu 1 wegen der weiteren vorgetragenen Mängel stehe den Klägern dem Grunde nach nicht zu, weil es an einem entsprechenden Auftragsverhältnis fehle.

Schließlich könnten die Kläger einen merkantilen Minderwert nicht geltend machen. Es könne nach dem Gutachten des Dr. K... nicht festgestellt werden, dass es auf dem Markt bei ordnungsgemäßer Mängelbeseitigung zu einem Preisabschlag in diesem Sinne käme. Soweit der Beklagte zu 1 zwar für bestimmte Mängelkomplexe verantwortlich sein möge, die Klage jedoch an der Verjährung scheitere – dies betreffe die Komplexe Kellerabdichtung und Trockenbau – könnten diese für die Frage des merkantilen Minderwerts nicht mehr einbezogen werden, auch wenn bei Berücksichtigung dieser Komplexe ein merkantiler Minderwert einträte. Denn die Verjährungseinrede erstrecke sich auch auf die diesbezügliche Mangelfolge.

Rückzahlung von Honorar komme nicht in Betracht. Als Grundlage komme nur ein Minderungsanspruch nach §§ 634, 638 Abs. 4 S. 1 a.F. BGB in Betracht. Dieser könne aber nicht neben den hier ebenfalls in Bezug auf die Mängel der Leistung des Klägers geltend gemachten Schadenersatzansprüchen geltend gemacht werden.

Hinsichtlich der Mängel an den Dachholzkästen fehle es an einer Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. Er habe die Kläger rechtzeitig auf die Mangelproblematik hingewiesen. Die Kläger seien deshalb in der Lage gewesen, ihre Ansprüche rechtzeitig gerichtlich geltend zu machen.

Zuzusprechen seien lediglich Ansprüche auf Schadensersatz gegen die Beklagten zu 2 und 3 wegen der Mängel an der Dampfsperre und der Dämmung. Auch der Beklagte zu 1 hafte hierfür, da diese Mängel so eng mit dem unter seiner Aufsicht stehenden Dachausbau stünden, dass die Bauüberwachungspflicht auch insoweit bestünde.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Ausführungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Die Kläger haben gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 11.10.2021 zugestellte Urteil mit am 10.11.2021 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 13.01.2022 verlängerten Berufungsbegründungsfrist an diesem Tag begründet. Sie führen aus:

1. Der Beklagte hafte für den Wasserschaden im Keller, da Verjährung aus den bereits erstinstanzlich vorgetragenen Gründen nicht eingetreten sei. Jedenfalls hafte er nach den Grundsätzen der Sekundärhaftung, weil er nach dem ihm im Jahr 2001 gemeldeten Wasserschaden keinerlei Untersuchungen, insbesondere keine Bauteilöffnung durchgeführt habe. Diese sei nach dem Gutachten Dr. K... notwendig gewesen. Er habe aber lediglich die Fa. U... informiert und die Kläger anschließend darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Fa. U... den Feuchtigkeitseintritt nach Untersuchung am 28.08.2001 für normal halte. Auch in den Beweissicherungsverfahren sei keine Bauteilöffnung erfolgt; der Beklagte zu 1 habe während dieser Zeit keine Untersuchungen vorgenommen oder das Verfahren befördert. Zudem habe er den Schaden seiner Versicherung gemeldet, die bislang keine abschließende Entscheidung getroffen habe. Er könne sich daher nicht mit Erfolg auf die Verjährungseinrede berufen. Gegen die U... hätten die Kläger keine Ansprüche geltend machen können, da sie nicht Vertragspartner geworden sein, sondern vielmehr der Beklagte zu 1 und sein Ingenieurbüro Ka... . Etwaige Ansprüche habe der Beklagte zu 1 nicht an die Kläger abgetreten.

Gleiches gelte für die festgestellten Mängel am Trockenbau der Beklagten zu 2 und 3.

Schließlich hafte der Beklagte zu 1 unter dem Gesichtspunkt der Sekundärhaftung. Der Schadensersatzanspruch gehe dann dahin, dass die Verjährung der gegen ihn gerichteten werkvertraglichen Ansprüche als nicht eingetreten gelte und erst nach 30 Jahren verjähre.

Allein die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahren verbunden mit der darin beantragten Schätzung der Mängelbeseitigungskosten führe nicht zum Entstehen eines Abwicklungsverhältnisses (BGH Urteil vom 19.1.2017 – VII ZR 301/13) und damit nicht zum Beginn der Verjährung. Die Kläger hätten zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck gebracht, unter keinen Umständen mehr mit den Beklagten zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch sie abgelehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führe. Bei Einreichung der Anträge auf Einleitung der selbständigen Beweisverfahren im Jahre 2005 sei die beauftragte Planung, Vergabe und Bauüberwachung nicht abgeschlossen gewesen, weil die Errichtung der Garage noch ausgestanden habe. Die Fertigstellung der Garage sei erst nach Klageerhebung erfolgt. Die M... D... GmbH habe zudem im Ergebnis eines Rechtsstreits wegen Vergütungsansprüchen und Mängeln nach 2007 Nachbesserungen am Dach vorgenommen und unter anderem Dachziegel ausgetauscht und Ersatzdachziegel geliefert.

Der Beklagte zu 1 habe zudem lediglich zur Abnahme gegenüber den Werkunternehmern vorgetragen, nicht bezgl. der eigenen Leistungen. Schlussrechnung habe er – unstreitig – nicht gelegt.

Im Übrigen hätten sie in den beiden von ihnen eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren ausdrücklich auf einer Vertragserfüllung bestanden und nur eine Schätzung der Mängelbeseitigungskosten beantragt und keinen Schadensersatz gefordert. Auch die dortigen Antragsgegner hätten lediglich die Mängel bestritten, nicht jedoch eine Mangelbeseitigung verweigert.

2. Risse in den Trockenbauwänden seien unstreitig und müssten mit einem Aufwand von 22.777,20 € beseitigt werden. Eine Abnahme sei nicht erfolgt und demnach habe auch die Verjährungsfrist nicht zu laufen begonnen. Am 08.08.2011 hätten die Beklagten zu 2 und 3 auch ihre Bereitschaft zur Nachbesserung angezeigt. Damit sei eine etwaige Verjährungsfrist gehemmt und zum Gegenstand der Klage gemacht worden.

3. Der Beklagte zu 1 sei zur Herstellung des Wärmeschutznachweises für das Bauvorhaben beauftragt worden. Damit sei auch der Wärmeschutz erfasst. Tatsächlich sei jedoch der Winterwärmeschutz wegen der großen Glasflächen im Wohnzimmer unzureichend. Insoweit treffe ihn ein Planungsfehler.

4. Hinsichtlich der Dachholzkästen habe das Landgericht nicht festgestellt, dass der Beklagte zu 1 seinen Überwachungs- und Hinweispflichten nachgekommen sei.

5. Die anfallenden Unterbringungskosten seien erstattungsfähig. Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB umfasse auch die Kosten einer Hotelunterbringung, die notwendig werde, um die Mängelbeseitigung durchführen zu können. Steht die Notwendigkeit der Hotelunterbringung fest, seien diese Kosten unabhängig davon ersatzfähig, ob die Mängelbeseitigung durchgeführt wird (BGH im Urteil vom 10.4.2003 - VII ZR 251/02).

6. Schließlich sei ein merkantiler Minderwert zuzusprechen, der ggf. durch Expertenbefragung zu ermitteln sei.

7. In einem weiteren Schriftsatz führen sie weiter aus, erstattungsfähig sei auch die Mehrwertsteuer.

Die Kläger beantragen zuletzt,

unter Abänderung der Entscheidung des LG Potsdam

1. den Beklagten zu 1 zu verurteilen, an sie die nachfolgenden Beträge zu zahlen:

a) Mindestens 48.500 € als vom Gericht gemäß § 287 ZPO zu schätzender merkantiler Minderwert (vgl. BGH Urteil vom 6.12.2012 – VII ZR 84/10; KG Urteil vom 04.04.2014 - 21 U 18/13) zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

b) 158.004,00 € für die Kellerabdichtung gemäß dem Sanierungsplan im Gutachten des Sachverständigen K... v. 02.03.2020 Seite 48 (Bauteil C) zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte zu 1 zur Erstattung der Umsatzsteuer verpflichtet ist, soweit die Mängelbeseitigung in Bezug auf die Kellerabdichtung nach dem vorbezeichneten Sanierungsplan vorgenommen wird;

c) 110.602,80 € für das Dach als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 2 und 3 gemäß dem Sanierungsplan im Gutachten des Sachverständigen K... v. 02.03.2020 Seite 48 (Bauteil A) zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte zu 1 zur Erstattung der Umsatzsteuer verpflichtet ist, soweit die Mängelbeseitigung in Bezug auf das Dach nach dem vorbezeichneten Sanierungsplan vorgenommen wird;

d) 27.291,60 € für den Trockenbau als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 2 und 3 gemäß dem Sanierungsplan im Gutachten des Sachverständigen K... v. 02.03.2020 Seite 48 (Bauteil B) zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte zu 1 zur Erstattung der Umsatzsteuer verpflichtet ist, soweit die Mängelbeseitigung in Bezug auf den Trockenbau nach dem vorbezeichneten Sanierungsplan vorgenommen wird.

e) 26.685,75 € für die Beseitigung der thermischen Unbehaglichkeit gemäß dem Sanierungsplan im Gutachten des Sachverständigen M... vom 23.06.2008 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte zu 1 zur Erstattung der Umsatzsteuer verpflichtet ist, soweit die Mängelbeseitigung in Bezug auf die thermischen Unbehaglichkeit nach dem vorbezeichneten Sanierungsplan vorgenommen wird.

f) 19.575,50 € für die Fenster und für die Haustüre gemäß dem Sanierungsplan im Gutachten des Sachverständigen M... vom 28.07.2009 zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte zu 1 zur Erstattung der Umsatzsteuer verpflichtet ist, soweit die Mängelbeseitigung in Bezug auf die Fenster und die Haustüre nach dem vorbezeichneten Sanierungsplan vorgenommen wird;

g) 13.295,19 € für die Außenfassade gemäß dem Sanierungsplan des gerichtlich angeordneten Gutachtens des Sachverständigen Prof. A... vom 12.02.2004 im Verfahren des LG Neuruppin 2 O 475/02 zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte zu 1 zur Erstattung der Umsatzsteuer verpflichtet ist, soweit die Mängelbeseitigung in Bezug auf die Außenfassade nach dem vorbezeichneten Sanierungsplan vorgenommen wird.

h) 12.600 € für die Ferienwohnung für die Dauer von 4 Monaten als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 2 und 3 gemäß dem Sanierungsplan im Gutachten des Sachverständigen K... v. 02.03.2020 Seite 48 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

i) 9.213,28 € € für die Beseitigung der Mängel an den Dachholzkästen gemäß dem Sanierungsplan des SV D... im Ergänzungsgutachten vom 14.06.2005, S. 52 Pos. 1 bis 8 (= 2.662,77 € netto Stand Juni 2005) und Seite 53 Pos. 1 bis 4 (= 1.287,36 € netto Stand 2005) insgesamt 3.950,13 € netto = 4.700,66 € brutto zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte zu 1 zur Erstattung der Umsatzsteuer verpflichtet ist, soweit die Mängelbeseitigung in Bezug auf die Dachholzkästen nach dem vorbezeichneten Sanierungsplan vorgenommen wird;

2. die Beklagten zu 2 und 3 zu verurteilen, an sie die nachfolgenden Beträge zu zahlen:

a) 110.602,80 € für das Dach als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 1 gemäß dem Sanierungsplan im Gutachten des Sachverständigen K... v. 20.06.2018 Seite 64 (Bauteil A) zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagten zu 2 und 3 zur Erstattung der Umsatzsteuer verpflichtet sind, soweit die Mängelbeseitigung in Bezug auf das Dach nach dem vorbezeichneten Sanierungsplan vorgenommen wird.

B) 27.291,60 € für den Trockenbau als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 1 gemäß dem Sanierungsplan im Gutachten des Sachverständigen K... v. 20.06.2018 Seite 65 (Bauteil B) zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

hilfsweise festzustellen, dass die Beklagten zu 2 und 3 zur Erstattung der Umsatzsteuer verpflichtet sind, soweit die Mängelbeseitigung in Bezug auf den Trockenbau nach dem vorbezeichneten Sanierungsplan vorgenommen wird;

c) 12.600 € für die Ferienwohnung für die Dauer von 4 Monaten als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 1 gemäß dem Sanierungsplan im Gutachten des Sachverständigen K... v. 02.03.2020 Seite 48 zzgl. Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

und die Anschlussberufung des Beklagten zu 1 zurückzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 1 beantragt darüber hinaus im Wege der Anschlussberufung,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 08.10.2022 (Az. 6 O 4/16) die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1 verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat. Zutreffend seien Ansprüche hinsichtlich der Kellerabdichtung als verjährt anzusehen. Bzgl. der Trockenbauarbeiten sei die Berufung unzulässig, da sie hinsichtlich des Beklagten zu 1 überhaupt nicht begründet sei. Zur thermischen Behaglichkeit fehle es an einem ihm zurechenbaren Planungsfehler. Der Wärmeschutznachweis erfasse nicht die Planung der Heizung. Eine Bauüberwachung habe er hier nicht geschuldet. Dies gelte auch für die Bereiche Fenster und Türen sowie Außenfassade. Das Landgericht habe hinsichtlich des merkantilen Minderwertes zu Recht von einer Beweisaufnahme abgesehen. Der Sachverständige K... habe hier ungefragt Ausführungen gemacht. Soweit diese maßgeblich würden, müsse dem Beklagten zu 1 rechtliches Gehör gewährt werden.

Die Anschlussberufung richtet sich gegen die Verurteilung zum Schadensersatz hinsichtlich des Daches und der Folgeschäden Mehrwertsteuer und Ferienwohnung. Er sei schon nicht Architekt, sondern lediglich Statiker. Die Bauüberwachung habe sich deshalb auf den statisch relevanten Rohbau erstreckt. Hierzu gehörten die Arbeiten an Dämmung und Dampfsperre jedoch nicht. Es habe auch nur bzgl. der Überwachung Rohbau und nicht bzgl. „Dachdeckerarbeiten“ Absprachen gegeben. Auch betreffend die thermische Bauphysik sei lediglich mit Leistungsphasen 1 bis 4 beauftragt worden. Ansprüche wegen der Ersatzunterkunft, die erstmals im Jahr 2021 erhoben worden seien, seien jedenfalls verjährt.

Die Beklagten zu 2 und 3 tragen vor, die Berufung sei bereits unzulässig, weil mangels angekündigter Anträge der Umfang der Berufung unklar sei, nachdem im Termin am 18.08.2021 lediglich die Anträge aus dem Schriftsatz vom 13.08.2021 ohne Rücknahme der weitergehenden Anträge gestellt worden seien. Auch inhaltlich fehle eine Auseinandersetzung mit den tragenden Erwägungen des Landgerichts zur Mehrwertsteuer (Dach). Bzgl. des Trockenbaus habe das Landgericht zu Recht Verjährung der Ansprüche angenommen. Die Frist sei mangels Hemmungstatbestände im September 2015 abgelaufen; die Mängel seien jedoch erst zu Beginn des Jahres 2016 Gegenstand der Klage geworden. Bzgl. der Ferienwohnung komme ein Zahlungsanspruch nicht in Betracht.

II.

I.

Die Berufung der Kläger ist hinsichtlich der Forderungen auf Rückzahlung von Honorar, Mängeln an den Dachholzkästen und der Pflicht zur Erstattung der Mehrwertsteuer als unzulässig zu verwerfen. Im Übrigen sind die Berufung und die Anschlussberufung zulässig.

1.

Die Berufung der Kläger ist form- und fristgerecht eingelegt und innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründet worden. Die Berufungsbegründung entspricht jedoch nicht in vollem Umfang den an sie zu stellenden Anforderungen.

1.1. Der Zulässigkeit der Berufung steht nicht entgegen, dass die Kläger innerhalb der Berufungsbegründungsfrist keinen förmlichen Antrag angekündigt haben.

Zwar muss nach § 520 III 2 Nr. 1 ZPO die Berufungsbegründung die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge). Diese Erklärung muss aber nicht notwendig in einem bestimmten Antrag niedergelegt werden. Die Vorschrift verlangt lediglich, dass die Begründungsschrift ihrem gesamten Inhalt nach eindeutig erkennen lässt, in welchem Umfang und mit welchem Ziel das Urteil der ersten Instanz angefochten werden soll. Das ist aber bereits dann der Fall, wenn die Berufungsbegründung den Schluss auf die Weiterverfolgung des erstinstanzlichen Begehrens zulässt (BGH, NJW-RR 2019, 1293 Rn. 14, beck-online). So liegt der Fall hier. Die Kläger haben Eingangs der Berufungsbegründung ausgeführt, dass das Urteil, „soweit den Ansprüchen der Kläger nicht stattgegeben worden ist ... uneingeschränkt zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt“ wird. Damit machen die Kläger den Umfang der Berufung - wie er sich im Wesentlichen auch aus der Berufungsbegründung im Übrigen ergibt - deutlich.

1.2. Allerdings muss die Berufungsbegründung nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO auch die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht der Berufungskläger die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils die Berufungskläger bekämpfen und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe sie ihnen im Einzelnen entgegensetzen. Besondere formale Anforderungen bestehen nicht; für die Zulässigkeit der Berufung ist es insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind. Dabei muss die Berufung die tragenden Erwägungen des Erstgerichts angreifen und darlegen, warum diese aus Sicht der Berufungskläger nicht zutreffen; die Begründung muss also - ihre Richtigkeit unterstellt - geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen. Hat das Erstgericht die Abweisung der Klage auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung jede tragende Erwägung angreifen; andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2016 – IX ZB 88/15 –, Rn. 5 - 6, juris).

Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung noch gerecht, soweit der Komplex Trockenbauarbeiten angesprochen ist. Nachdem das Landgericht etwaige Ansprüche wegen Verjährung abgewiesen hat und sich die Kläger gegen diese Ausführungen in der Berufungsbegründung jedenfalls bzgl. der Beklagten zu 2 und 3 wenden, bestehen insoweit keine Zweifel an der Zulässigkeit. Dies gilt jedoch gleichfalls in Bezug auf den Beklagten zu 1. Denn die Begründung des Landgerichts erfolgte einheitlich für alle drei Beklagte. Damit kann der Vortrag der Kläger nicht auf den Beklagten zu 1 einerseits und die Beklagten zu 2 und 3 andererseits aufgespalten werden.

In dem im Eingangssatz genannten Umfang wird die Berufungsbegründung den gestellten Anforderungen jedoch nicht gerecht.

a) Durch die weite Fassung des Berufungsbegehrens ist auch der erstinstanzlich gestellte Honoraranspruch zum Gegenstand der Berufung erhoben worden. Diesen hat das Landgericht unter Ziffer 8 (Seite 31 d.U.) mit einer selbständig tragenden Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Hierzu verhält sich die Berufungsbegründung mit keinem Wort, so dass es an jeglicher Auseinandersetzung mit dem Urteil fehlt.

b) Gleiches gilt für den nunmehr erneut geltend gemachten Zahlungs- und nicht nur Feststellungsanspruch betreffend die Mehrwertsteuer. Das Landgericht hat lediglich den Anspruch auf Feststellung der Erstattungspflicht zugesprochen und einen Zahlungsanspruch unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes mit Blick auf eine sonst eintretende Überkompensation abgewiesen. Hierzu verhält sich die Berufungsbegründung ebenfalls nicht. Erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist, mit am 02.02.2022 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz, führen die Kläger auch zu dieser Rechtsfrage weiter aus. Damit können sie jedoch den formalen Mangel der Berufungsbegründung nicht mehr heilen.

c) Ebenfalls nicht ausreichend sind die Ausführungen der Kläger zum Ersatzanspruch bezüglich der Mängel am Dachkasten. Das Landgericht hat selbständig tragend ausgeführt, es fehle diesbezüglich bereits an einer Pflichtverletzung des Beklagten zu 1. Führt der Unternehmer die erforderlichen Mängelbeseitigung auf Aufforderung des Bauüberwachers nicht freiwillig durch, so beschränke sich die Verpflichtung des Überwachers darauf, den Besteller rechtzeitig – insbesondere mit Blick auf die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen – hierauf hinzuweisen und dem Besteller die Geltendmachung seiner Ansprüche zu ermöglichen. Die Kläger hätten Kenntnis von den Mängeln im Bereich der Dachkästen gehabt und seien bereits im Jahr 2003, also deutlich vor Eintritt der Verjährung, in der Lage gewesen, ihre diesbezüglichen Rechte gegenüber der Baufirma gerichtlich geltend zu machen. Welche weiteren Unterstützungshandlungen des Beklagten zu 1 erforderlich gewesen sein sollten und welche Nachteile den Klägern durch das Unterbleiben solcher Maßnahmen entstanden sein sollen, hätten sie nicht vorgetragen.

Hierauf wenden die Kläger in der Berufungsbegründung lediglich – wenn auch mit umfassenden Rechtsausführungen – ein, das Landgericht habe nicht festgestellt, dass der Beklagte zu 1 seinen Verpflichtungen nachgekommen sei. Damit setzen sich die Kläger nicht mit der Begründung auseinander, dass sie selbst die Darlegungs- und Beweislast für eine Pflichtverletzung tragen und hierzu in erster Instanz nicht hinreichend ausgeführt haben.

1.3. Nachdem die Kläger einen zulässigen Berufungsangriff auch gegen die Beklagten zu 2 und 3 führen, ist auch die mit der Anpassung der Schadensbeträge an den gestiegenen Baukostenindex verbundene Klageerweiterung jedenfalls als sachdienlich zulässig, weil sich der Senat mit dieser Frage ohnehin zu befassen hat und mit dem Antrag kein neuer Sachvortrag verbunden ist.

1.4. Die Anschlussberufung des Beklagten zu 1 ist formgerecht innerhalb der bis zum 13.04.2022 verlängerten Erwiderungsfrist am 07.04.2022 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen. Sie ist mithin zulässig.

2.

Die Berufung der Kläger und die Anschlussberufung des Beklagten zu 1 haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

2.1. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass für das hier im Streit stehende Rechtsverhältnis das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden ist, die für bis zum 31.12.2001 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Grundlage für einen Schadensersatzanspruch, den die Kläger gegen die Beklagten geltend machen, bilden daher §§ 635, 634 BGB a.F.. Die unstreitig bestehende und lediglich im Umfang streitige Vertragsbeziehung zwischen den Klägern und dem Beklagten zu 1 im Rahmen der Verwirklichung des Bauvorhabens ist, soweit sie besteht, als Werkvertrag anzusehen. Ferner bestand mit den Beklagten zu 2 und 3 ein Werkvertrag über Trockenbauarbeiten, die die Dampfsperre, die Dachdämmung und die Installation der Gipskartonplatten erfasste.

2.2. Die formalen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs liegen vor. Insbesondere bedurfte es hier einer vorherigen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 634 BGB a.F. gerät ein Schuldner ohne weiteres schon dann mit der Mangelbeseitigung in Verzug, wenn er sich ernsthaft und endgültig weigert, seiner vertraglichen Pflicht nachzukommen. Hiermit übereinstimmend ist die Aufforderung, innerhalb bestimmter Frist Mängel zu beseitigen, entbehrlich, wenn sie nur eine nutzlose Förmlichkeit wäre. Das gilt vor allem, wenn der Auftragnehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet, oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Aus welchen Gründen er das tut, ist unerheblich. Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalles. Zu würdigen ist das gesamte Verhalten des Auftragnehmers, auch seine spätere Einlassung im Prozess (BGH, Urteil vom 15. März 1990 – VII ZR 311/88 –, Rn. 7; BGH, Urteil vom 22. November 1984 – VII ZR 287/82 –, Rn. 11, juris). Sowohl der Beklagte zu 1 als auch die Beklagten zu 2 und 3 haben über die gesamte Dauer der streitigen Auseinandersetzung ihre Gewährleistungspflicht in Abrede gestellt und Mangelbeseitigungsarbeiten verweigert. Der Beklagte zu 1 hat darüber hinaus seine grundsätzliche Pflicht, bauüberwachend tätig zu werden, in Abrede gestellt. Eine Fristsetzung für einen Schadensersatzanspruch war mithin entbehrlich, i.Ü. sind entsprechende Fristen von den Klägern wiederholt fruchtlos gesetzt worden.

2.3. Ferner konnte der Schadensersatzanspruch bereits vor Abnahme geltend gemacht werden. In der Rechtsfolge ist der Anspruch auf Schadensersatz auf die Mängelbeseitigungskosten ausgerichtet; diese können bereits vor der Durchführung der Mängelbeseitigung geltend gemacht werden und setzen eine Absicht, diese durchzuführen, nicht voraus; der Anspruchsinhaber ist insoweit, anders als nach dem nunmehr geltenden Recht, auch nicht vor Beseitigung der Mängel auf die Geltendmachung eines Vorschusses beschränkt (BGH, Urteil vom 10. März 2005 – VII ZR 321/03 –, Rn. 11; BGH, Urteil vom 27. September 2018 – VII ZR 45/17 –, Rn. 73, juris). Der Anspruch kann schließlich nicht mit der Begründung verneint werden, nach Veräußerung des Grundstücks sei eine Schadensbeseitigung durch Neuherstellung nicht mehr möglich (BGH, Urteil vom 06. November 1986 – VII ZR 97/85 –, BGHZ 99, 81-88, Rn. 6).

2.4. Die Kläger stützen ihre Ansprüche gegen den Beklagten zu 1 darauf, dass dieser die Bauüberwachung im Rahmen einer Vollarchitektur einschließlich der Objektbetreuung (Leistungsphase 9) übernommen habe; jedenfalls aber nach den Grundsätzen der faktischen Bauüberwachung hafte. Den ihnen insoweit obliegenden Nachweis haben die Kläger jedoch nicht führen können. Die Bauüberwachungspflichten des Beklagten zu 1 beschränken sich vielmehr auf die unstreitig gestellten Bautätigkeiten.

a) Unstreitig hat der Beklagte zu 1 Planungsleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI a.F., wie auch die Leistungen der Leistungsphasen 5 und 8 bzgl. Statik und Rohbau, sowie den Wärmeschutznachweis (§§ 64, 78 Nrn. 1 bis 4 HOAI a.F.) übernommenen.

Der Umfang der dem Beklagten zu 1 obliegenden Bauüberwachung wird daher maßgeblich durch den Begriff Rohbau bestimmt.

Regelmäßig – so auch hier – wird unter Rohbau die äußere Kontur eines Gebäudes einschließlich der Dachkonstruktion, faktisch die Gebäudehülle verstanden, wobei die Dachziegel nicht selbstverständlich hinzuzählen. Dem entspricht die Darstellung des Sachverständigen M.... Fenster, Innenausbau, Dämmung des Daches, Außenputz oder Heizung gehören nicht dazu, während etwaige Mängel im Bereich der Kellerabdichtung und der Dachkonstruktion erfasst werden.

b) Die Kläger tragen – mit Ausnahme zum Vertrag vom 24.11.1999 – nicht weiter zu etwaigen konkreten schriftlichen oder mündlichen Beauftragungen des Beklagten zu 1 vor. Der Vortrag bleibt vielmehr allgemein gehalten und ist einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. So ist schon nicht ersichtlich, welche Absprachen zu Beginn und während der Geschäftsbeziehung getroffen wurden. Der einzige schriftliche Vertrag vom 24.11.1999 sieht jedenfalls allein die Beauftragung besonderer Planungsleistungen nach § 64 und § 78 HOAI a.F. vor. Soweit in dem Vertrag allgemein „Absprachen bzgl. der Planungsstufen“ und „weitere Planungsleistungen“ angesprochen werden, lässt das keinen Schluss auf einen „Vollarchitekturvertrag“ zu. Denn zu solchen Absprachen zu Planungsstufen bzw. weiteren Planungsleistungen fehlt substantiierter Vortrag.

c) Aus der Abrechnung vom 23.03.2001 kann der Rückschluss auf eine allgemeine Beauftragung der Bauüberwachung ebenfalls nicht gezogen werden. Zwar ist die Berechnung des Beklagten zu 1 nicht konsequent. Denn die Abrechnung erfolgte ausschließlich für die Vergabe und Bauüberwachung. Kosten der Tragwerksplanung nach § 64 HOAI a.F., die er wohl einbezieht, fallen für die Leistungsphase 8 nicht an. Gleichwohl lässt die Abrechnung den erforderlichen Rückschluss auf eine weitergehende Beauftragung als zugestanden nicht zu.

Wie sich aus der Beauftragung der Leistungsphasen (LHP) 1 bis 4 nach §§ 64 und 78 HOAI a.F. ergibt, galt die Honorarzone 2 und der Mittelsatz. Legt man anrechenbare Kosten von 750.000 DM zugrunde, ergibt sich ein Gesamthonorar von etwa 79.500 DM (LPH 7 = 2.659,93 DM; LPH 8 = 20.618,36 DM). Bei Ansatz von 600.000 DM sind es insgesamt 67.013 DM (LPH 7 = 2.253,12 DM; LPH 8 = 17.467,52 DM). Mit den abgerechneten 20.000 DM könnte daher durchaus die Bauüberwachung für das Gesamtvorhaben erfasst sein. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, dass der Beklagte zu 1 zwar hinsichtlich der Vergabe die vollen anrechenbaren Kosten ansetzen darf. Jedoch will er bzgl. der Bauüberwachung lediglich den Rohbau übernommen haben. Es können daher auch nur die hierauf entfallenden Kosten in Ansatz gebracht werden (vgl. Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, HOAI § 34 Rn. 53, beck-online), so dass sich die anrechenbaren Kosten weiter reduzieren würden.

Allerdings tragen die Kläger, die insoweit eine für sich günstige Rechtsfolge aus der Abrechnung ableiten wollen, nicht substantiiert zu den anrechenbaren Kosten vor. Soweit die Kläger angeben, sie hätten ein Bauwerk im Gesamtwert von 600.000 DM gewollt, ist dies für die Wertberechnung unergiebig, da für die Honorarberechnung die tatsächlichen Kosten maßgebend werden und sie eine verbindliche Preisgrenze nicht darstellen. Insoweit ist nicht feststellbar, ob der Beklagte zu 1 mit der Teilrechnung tatsächlich allein die Rohbauüberwachung und Vergabe oder, wie die Kläger behaupten, einen Teil der Gesamtbauüberwachung abgerechnet hat.

Hier kommt hinzu, dass die Rechnung auf den 23.03.2001 datiert, einem Zeitpunkt, zu dem das Bauvorhaben erkennbar nicht abgeschlossen war. Bis zum Einzug im September 2001 vergingen noch fast 6 Monate. Bauüberwachungsleistungen wären danach nur im geringen Umfang angefallen, so dass auch kein Raum für die Annahme einer etwaigen Vorschussforderung bleibt. Zu einer entsprechenden Vereinbarung von Vorschusszahlungen, insbesondere vor Durchführung der entsprechenden Arbeiten, tragen die Kläger ebenfalls nichts vor.

d) Auch die Bezeichnung des Objektes als „Neubau eines modernen Landhauses mit Garage“ gibt für den Auftragsumfang nichts her. Sie stellt lediglich eine allgemein übliche Bezeichnung des Bauvorhabens dar.

e) Für eine faktische oder tatsächliche Übernahme der Bauüberwachung durch den Beklagten zu 1 über den Rohbau hinaus konnte der Senat trotz der von den Klägern vorgetragenen nicht unerheblichen Indizien keine für eine Verurteilung notwendige Überzeugung gewinnen, die vernünftigen Zweifeln Einhalt gebietet. Dabei setzt eine Überzeugungsbildung im Sinne des § 286 Abs. 1 ZPO nicht immer eine mathematisch lückenlose Gewissheit voraus. Es bedarf keines naturwissenschaftlichen Kausalitätsnachweises und auch keiner an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit, vielmehr genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad von Gewissheit, der verbleibenden Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH, Urteil vom 01. Oktober 2019 – VI ZR 164/18 –, Rn. 8, juris).

Maßgebend ist insoweit, ob und inwieweit der Beklagte zu 1 tatsächlich im Rahmen der Bauüberwachung über den Rohbau hinaus tätig wurde und wie sich dieses Verhalten bei Würdigung aller Umstände einem objektiven Beurteiler darstellt. Zu würdigen sind dabei die wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung der Angelegenheit, vor allem für den Begünstigten, ferner Art, Grund und Zweck der Tätigkeit, sowie die Interessenlage. Eine vertragliche Bindung liegt nahe, wenn der Begünstigte sich erkennbar auf die Zusage verlässt und für ihn erhebliche Werte auf dem Spiel stehen (OLG Frankfurt, Urteil vom 29. September 2010 – 15 U 63/08 –, Rn. 28, juris) und der Beklagte zu 1 auch ein Vertrauen dahingehend begründet hat, weiterhin auf das Baugeschehen als Bauleiter Einfluss zu nehmen, indem er auch nach Abschluss des Baugenehmigungsverfahrens faktisch auf der Baustelle tätig war (OLG Frankfurt, Urteil vom 09. April 2015 – 2 U 85/14 –, Rn. 74; OLG Dresden, Urteil vom 23. Dezember 2013 – 9 U 1820/10 –, Rn. 113, juris).

aa) Nach der Interessenlage der Kläger bestand durchaus ein Bedürfnis für eine umfassende und sorgfältige Leistungserbringung. Denn für sie handelte es sich – für den Beklagten zu 1 erkennbar – bei den Architektenleistungen für den Bau eines Wohnhauses um ein Vorhaben mit großer wirtschaftlicher Bedeutung.

bb) Von einer rechtsgeschäftlichen Übernahme sämtlicher bauüberwachender Tätigkeiten kann jedoch schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil nicht vorgetragen wird, welche konkreten Absprachen zwischen den Parteien bestanden (so auch OLG Celle, Urteil vom 17. Dezember 2015 – 16 U 111/15 –, Rn. 23, juris). Soweit der Beklagte zu 1 die Übernahme einzelner Arbeiten aufgrund mündlicher Vereinbarung einräumt, wird nicht ersichtlich, ob diese Absprachen klar abgegrenzt oder offen gestaltet waren. Denn im ersten Fall bestand für die Kläger bereits kein Anlass für die Annahme, der Beklagte zu 1 könne weitergehend für sie tätig werden. Die Kläger tragen auch nicht weiter zu etwaigen schriftlichen Vertragsentwürfen vor, die es ausweislich ihres Schreibens vom 07.09.2001 (Anlage MK5a-4) gegeben haben muss, jedoch aus nicht weiter dargelegten Gründen vom Beklagten zu 1 nicht angenommen wurden. Da sie Ansprüche aus einem Vertragsverhältnis herleiten, gehen diese Unklarheiten zu ihren Lasten.

cc) Allerdings kann auch die tatsächliche Übernahme der Bauüberwachung einen Anspruch darauf begründen, dass diese Tätigkeit ordnungsgemäß durchgeführt wird. Bei Vorliegen von Mängeln macht sich der Bauüberwacher auch in diesem Fall schadensersatzpflichtig. Danach bedarf es jedoch zumindest des Nachweises durch die Kläger, dass der Beklagte zu 1 jedenfalls tatsächlich die Bauüberwachung übernommen hat.

Der Umstand, dass der Beklagte zu 1 als Bauleiter auf dem bei Baubeginn aufgestellten Bauschild ausgewiesen wurde, ergibt für die Kläger nichts Vorteilhaftes. Er hatte unstreitig zu diesem Zeitpunkt die Bauleitung für die Rohbauarbeiten übernommen, für die auch die weiter auf dem Schild genannten Bauunternehmen tätig wurden. Rückschlüsse für eine darüber hinausgehende bauleitende Tätigkeit des Beklagten zu 1 lassen sich daraus nicht ohne Weiteres ziehen. Im Weiteren gestaltet sich die Abgrenzung zwischen der Bauüberwachung für den Rohbau und den übrigen Leistungen ebenso wie die der Vergabe und Bauüberwachung schwierig. Weitreichende Abstimmungen und Vorüberlegungen sind bereits vor einer Auftragsvergabe notwendig, ohne dass eine Ausführungsplanung oder Bauüberwachung vorliegt. Zugleich liegt es nahe, dass die beauftragten Baufirmen in Unkenntnis der Grundlagen der Geschäftsbeziehung zwischen den Bauherren und dem Beklagten zu 1 in der Kommunikation sich zunächst an den mit der Vergabe und Genehmigungsplanung beauftragten und im Rahmen der Bauüberwachung für den Rohbau auch auf der Baustelle befindlichen „Architekten“ wenden, der dann ggf. lediglich als Vermittler, nicht jedoch als Bauüberwacher tätig wird. Umso mehr ist es bereits bei Beginn der Arbeiten notwendig, die Aufgabenbereiche klar abzugrenzen oder für eine umfassende Beauftragung zu sorgen. Das ist hier nicht erfolgt. Etwaige Unklarheiten gehen dabei zu Lasten der für die Schadensersatzansprüche darlegungs- und beweisbelasteten Kläger.

Die Kläger tragen selbst nicht vor, dass sie den Beklagten zu 1 als Bauüberwacher den beteiligten Firmen vorgestellt hätten. Soweit er z.B. bei der Auswahl der Fenster / Fenstergläser in die Diskussionen eingebunden war, lagen diese Tätigkeiten erkennbar noch im Bereich der Vergabe der Leistungen, da die auszuschreibenden Gläser zunächst definiert werden mussten. Ebenso spricht allein die Entgegennahme von Planungsunterlagen z.B. des Elektrobauers oder des Hinweises auf Probleme mit den Fliegengittern und deren Weiterleitung an die Kläger nicht für eine allgemeine bauüberwachende Tätigkeit. Im Übrigen standen die Leistungen des Beklagten zu 1 wie auch nach dem zitierten Schriftverkehr im Wesentlichen im Zusammenhang mit den Dach- und Abdichtungsarbeiten, sowie dem Kamin (Schornstein) und der Balkonentwässerung. Hierbei handelt es sich zwanglos um den Rohbau. Auch die mit letztem Schriftsatz vorgetragene Rechnungsprüfung ist zwar Bestandteil bauüberwachender Tätigkeit nach LPH 8. Allerdings erfasst sie lediglich die Prüfung aller Rechnungen der ausführenden Unternehmen und Lieferanten auf ihre Prüffähigkeit sowie hieran anschließend auf Richtigkeit der abgerechneten Leistungen, Mengen und Preise. Die Rechnungen sind zu untersuchen, ggf. zu korrigieren und mit einem Prüfvermerk („sachlich und rechnerisch richtig“) zu versehen. Im Weiteren hat der Prüfer zum Zwecke der Kostenkontrolle die Ergebnisse seiner Rechnungsprüfung mit dem Vertragspreis („AuftragssU...e“) zu vergleichen und den Auftraggeber auf signifikante Abweichungen gesondert hinzuweisen (Korbion/Mantscheff/Vygen/Theißen, 9. Aufl. 2016, HOAI § 43 Rn. 147). Die Prüfung erfasst damit nicht zwingend auch die Bauüberwachung und kann daher ebenso eine aus der Vergabe abgeleitete und vom Beklagten zu 1 zugestandene zusätzliche Leistung darstellen, die keine Mängelhaftung für Baumängel bzw. die Aufgabe der Bauüberwachung begründet.

Auch aus der Aussage des Beklagten zu 1 als Zeuge vor dem Landgericht Neuruppin am 29.03.2006, er sei bauüberwachend tätig gewesen, lässt sich nichts herleiten. Diese Aussage ist – worauf auch das Landgericht zutreffend abstellt – im Licht des damaligen Beweisthemas zu sehen, das nur den Rohbau betraf. Zudem lässt sich aus dem von den Klägern vorgelegten Schreiben des Beklagten zu 1 vom 06.12.2001 entnehmen, dass er auch bei einzelnen Leistungen unterstützend tätig wurde. Dies wurde deutlich im Zusammenhang mit den mangelhaften Außenputzarbeiten, bei denen der Beklagte zu 1 im Rahmen der Baustellenbegehung und Mangelanzeige mitwirkte. Im Zusammenhang mit dem Einbau der Fenster und Türen standen diese hingegen nicht. Auch wenn die Kläger vortragen, der Beklagte zu 1 sei ständig vor Ort gewesen, setzen sie sich in Widerspruch zu den eigenen Darstellungen, er habe eine Beaufsichtigung der Firmen nicht vorgenommen.

dd) Aus dem behaupteten Auftreten der Zeugin V...s auf der Baustelle können die Kläger im Ergebnis ebenfalls nichts für sich ableiten. Der Beklagte zu 1 hat eine Tätigkeit der Zeugin für ihn allenfalls im Rahmen seiner Urlaubsabwesenheit eingeräumt und im Übrigen bestritten. Soweit die Kläger eine bauüberwachende Tätigkeit der Zeugin im Einzelfall behaupten, ist der Beweis nicht geführt. Denn sie haben nach der Rückbenachrichtigung der Zeugenladung „Empfänger unbekannt“ trotz Nachfristsetzung mit Beschluss vom 28.08.2017 eine ladungsfähige Anschrift der Zeugin nicht benannt. Dass die Ladung zu früheren Zeitpunkten jedenfalls nicht als unzustellbar zur Akte zurück gelangte, lässt keine Rückschlüsse zu, denn die Zeugin ist jeweils nicht erschienen. Mithin kann nicht festgestellt werden, ob und in welcher Funktion die Zeugin im Bauvorhaben tätig wurde.

ee) Insoweit kann allenfalls in Einzelbereichen auf eine faktische Übernahme der Bauüberwachung geschlossen werden, jedoch nicht auf eine allgemeine, umfassende bauüberwachende Tätigkeit.

2.5. Der Beklagte zu 1 haftet für die durch den Sachverständigen K... festgestellten Mängel der Kellerabdichtung nur im Umfang von 10.044,21 €/netto.

a) Der Beklagte zu 1 hat die Bauüberwachung für den Bereich Rohbau übernommen. Hierzu gehört auch die Errichtung der Bodenplatte/Keller einschließlich der Abdichtung. Ebenfalls unstreitig war er aufgrund fehlerhafter Bauüberwachung der Arbeiten der E... GmbH für die Kosten der Mangelbeseitigung eingetreten. Im Streit steht nunmehr, ob auch die von der U... ausgeführte Mangelbeseitigung ihrerseits fehlerhaft war und der Beklagte zu 1 dafür einzustehen hat.

Soweit der Beklagte zu 1 vorträgt, die Beauftragung der U... sei durch die Kläger und die Bauüberwachung durch einen Sachverständigen Si... ausgeführt worden, entlastet ihn dies nicht. Denn der Bauüberwacher hat auch die Mängelbeseitigungsarbeiten zu überwachen (Kniffka/Koeble, Teil 11 Recht der Architekten und Ingenieure Rn. 819, beck-online; Beschreibung zu LPH 8 „Überwachen der Beseitigung der bei der Abnahme festgestellten Mängel“). In diesem Sinne war er, bzw. für ihn in Urlaubsvertretung die Zeugin V...s, auch tatsächlich tätig, wie er noch im Schriftsatz vom 23.02.2011 einräumt. Er hatte daher noch aus dem ursprünglichen Auftrag heraus die Pflicht, die ordnungsgemäße Mangelbeseitigung sicherzustellen. Dass daneben der Sachverständige Si... eingeschaltet wurde, entlässt den Beklagten zu 1 nicht aus seiner eigenen Verantwortung.

b) Tatsächlich ist die Abdichtung erneut fehlerhaft aufgebracht worden. Der Sachverständige K... hat bereits in seinem Ausgangsgutachten deutlich messbare Durchfeuchtungen im Bereich Hobbyraum und ferner nach Öffnung des Fußpunktes der Kelleraußentreppe eine augenscheinlich fehlerhafte KMB-Bauwerksbeschichtung festgestellt. Daraus hat er den Schluss auf Leckagen gezogen, die er allerdings zu diesem Zeitpunkt noch nicht verifizieren konnte. Zwar lagen die Durchfeuchtungen im Schwerpunkt auf der linken Außenseite, während der Sachverständige M... eine Leckage eher im rechten Außenwandbereich im Bereich der Treppe vermutete. Der Sachverständige K... hat jedoch auch an der gartenseitigen Kelleraußenwand zu den Messpunkten M 1 bis M 5 bei der gravimetrischen Messung erhöhte Feuchte festgestellt. Wenn er dann im ersten Ergänzungsgutachten zunächst davon ausgeht, dass an der Treppenseite keine erhöhten Bauteilfeuchten bestehen, steht dies der Annahme eines umfassenden Baumangels nicht entgegen, den er durch die Bauteilöffnung festgestellt hatte. Nach der Bauteilöffnung konnte er in Teilbereichen eine fehlerhafte Abdichtung vor allem in den Anschlussbereichen feststellen. Die KMB liege nicht dicht und sei faltig. Es bestünden Hohlräume sowie im Bereich der bodentiefen Fenster faktisch keine funktionierende Bauwerksabdichtung. Im 3. Ergänzungsgutachten führt er weiter aus, die Abstandsfuge der Liapor-Außenwand auf der Betonsohle stelle die größte Schwachstelle dar, da die KMB-Abdichtung hier schon unabhängig von der Abdichtungsklasse eine deutlich zu geringe Schichtdicke aufweise, in unzulässiger Weise um 90° geführt sei und keine Verstärkungslage besitze. Es könne deshalb zum Aufreißen der Abdichtung kommen. Diese Mängel, die sich weniger in der Fläche als in den kritischen Anschlussbereichen zeigen, sind aus sachverständiger Sicht zur Mangelfeststellung aussagekräftig. Diesen nachvollziehbar dargelegten Ausführungen folgt der Senat. Denn eine umfassende Mangelfeststellung erfordert keine komplette Aufnahme mit einem überwiegenden Anteil an den nunmehr anzusetzenden Schadenskosten. Auch dass mehrfach keine Feuchte festgestellt worden war, ändert nichts an der Annahme der mangelhaften Ausführung der Abdichtung. Denn die Kläger haben einen Anspruch auf eine Ausführung entsprechend den Regeln der Technik. Dass es sich vor diesem Hintergrund um unverhältnismäßige Kosten handelt, ist nicht vorgetragen und mit Blick auf die bereits teilweise auftretende Feuchtigkeit nicht entscheidend.

Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn der Sachverständige eine vollständige Sanierung der KMB als erforderlich ansieht. Die Kosten für die Sanierung der Bauwerksabdichtung beziffert der Sachverständige beanstandungsfrei zunächst mit 110.000 € und mit Stand I. Quartal 2020 auf 118.800 €/brutto.

c) Grundsätzlich ist auch davon auszugehen, dass der Beklagte zu 1 diese Fehler bei ordnungsgemäßer Begleitung der Mangelbeseitigungsmaßnahmen hätte erkennen und die Mängel abstellen lassen müssen. Dies vor allem vor dem Hintergrund, dass es sich hier um einen für die Schadensanfälligkeit besonders sensiblen Bereich handelt, der nach Verfüllen der Baugrube nicht mehr erkennbar ist, jedoch zu erheblichen Schäden führen kann und bereits geführt hatte.

d) Allerdings sind die Forderungen der Kläger bis auf einen geringen Teil verjährt.

Etwaige Schadensersatzansprüche des Bestellers gegen den Architekten nach § 635 BGB a.F. wegen eines Planungs- oder Überwachungsverschuldens verjähren unter Berücksichtigung der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB grundsätzlich nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 n.F. BGB innerhalb von fünf Jahren, wobei die Frist mit der Abnahme beginnt (Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB, § 638 Abs. 1 Satz 2 a.F. BGB, § 634a Abs. 2 n.F. BGB) oder wenn Umstände gegeben sind, nach denen eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt (BGH, Urt. v. 20.2.2014, VII ZR 26/12, m. N.), das Vertragsverhältnis sich etwa in ein Abrechnungsverhältnis gewandelt hat (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 – VII ZR 26/12 –, Rn. 13, juris).

aa) Eine ausdrückliche Abnahme hat nicht stattgefunden. Auch mit dem Einzug der Kläger in das Haus im September 2001 kann keine konkludente / faktische Abnahme verbunden werden, da zu diesem Zeitpunkt unstreitig verschiedene erhebliche Mängel am Bauwerk im Raum standen, die auch Eingang in das selbständige Beweisverfahren gefunden haben. Eine Abnahme erfolgte auch bzgl. anderer Gewerke wegen Mängeln nicht, wie gerade die Werklohnklagen der E... GmbH (abgeschlossen durch Vergleich am 13.03.2009) und der M... D... GmbH (Werklohnklage als derzeit unbegründet mit Teilurteil vom 03.06.2005 abgewiesen) zeigen. Gegen eine konkludente Abnahme spricht auch die Annahme der Kläger, der Beklagte hafte auch für die Trockenbaumängel der Arbeiten der Beklagten zu 2 und 3. Der Verjährungsbeginn kann deshalb allein im Entstehen eines Abrechnungsverhältnisses liegen.

bb) Ein Abrechnungsverhältnis entsteht, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrages verlangen kann, etwa weil er gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend macht oder die Minderung des Werklohns erklärt (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13 –, BGHZ 213, 349-361, Rn. 44). Ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis kann ausnahmsweise auch dann angenommen werden, wenn der Besteller den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann. Das ist etwa der Fall, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werkes führt. In dieser Konstellation kann der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13 –, BGHZ 213, 349-361, Rn. 44 – 48; Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 193/15 –, BGHZ 213, 338-349, Rn. 38).

Allein die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens lässt keinen Schluss auf eine endgültige Erfüllungsverweigerung zu (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13 –, BGHZ 213, 349-361, Rn. 50 im Anschluss an ein Beweissicherungsverfahren). Denn damit bringen die Kläger lediglich zum Ausdruck, die Mängel feststellen zu lassen, um einem weiteren Rechtsstreit vorzubeugen. Auch innerhalb der Schriftsätze in den selbständigen Beweisverfahren ergibt sich kein Anhalt, dass die Kläger nicht weiterhin eine Leistungserfüllung durch die Beklagten begehren. Selbst die beantragte Bezifferung der Mangelbeseitigungskosten kann allenfalls der Vorbereitung eines späteren Schadensersatzbegehrens dienen, ohne zwingend schon bei Antragstellung auf diesen abzustellen. Im Gegenteil haben die Kläger noch vor Einleitung des Verfahrens Kontakt mit dem Beklagten zu 1 aufgenommen und diesen aufgefordert, weiterhin aktiv zu werden.

Allerdings kann bereits mit der Veräußerung der Grundstückshälfte durch den Kläger zu 1 am 16.03.2010 auf einen nach außen zum Ausdruck kommenden Willen geschlossen werden, an einer Nacherfüllung nicht mehr festzuhalten. Zwar fehlt insoweit eine eindeutige Erklärung gegenüber dem Beklagten. Jedoch trägt er in seinem späteren Schriftsatz vom 08.05.2012 selbst vor:

„Die Klärung der Einwände der Beklagten, die erst jetzt erhoben wurden, durch ein neues Gutachten ist deshalb nicht mehr möglich, da der Kläger zu 1 keinerlei Zugang zu dem Haus mehr hat, sich mit der Klägerin zu 2 zerstritten hat und Verfahren vor dem Kammergericht und dem OLG Brandenburg gegen sie eingeleitet hat und dem neuen Eigentümer ein Eingriff in die Bausubstanz nicht zugemutet werden kann noch er hierzu verpflichtet werden kann. Ferner gab es nach Verkauf und Übergabe des Hauses umfangreiche bauliche Veränderungen an und in dem streitbefangenen Haus.“

Jedenfalls aber machen die Kläger mit ihrer am 31.08.2010 eingegangenen Klage ausdrücklich Schadensersatzansprüche geltend. Raum für die Annahme, sie würden weiterhin ihren ursprünglichen Erfüllungsanspruch in irgendeiner Form weiterverfolgen, besteht nicht.

Die Verjährungsfrist begann spätestens mit Zustellung der Klage am 24.09.2010 und lief spätestens am 24.09.2015 ab. Die Klageerweiterung vom 16.12.2015, mit der erstmals weitergehende Mangelbeseitigungskosten wegen Mängeln der Kellerabdichtung prozessual in den Rechtsstreit eingeführt wurden, war mithin nicht mehr geeignet, den Lauf der Verjährungsfrist rechtzeitig zu hemmen.

cc) Die Klage vom 31.08.2010 beinhaltet lediglich Mangelbeseitigungskosten für die Kellerabdichtung im Umfang von 5.394 € zzgl. Bauaufsicht und 10 % Unwägbarkeiten. Sie konnte mithin nur in diesem Umfang die Verjährungsfrist hemmen.

Auf Seite 3 der Klagebegründung nehmen die Kläger Bezug auf das Sachverständigengutachten M... vom 28.07.2009 und tragen dazu vor, es bestünden neben den mangelhaften Trockenbauarbeiten weitere Mängel, die auf Planungs-, Ausschreibungs- und Überwachungsfehler des Beklagten zu 1 zurückgingen. Mit Schriftsatz vom 27.11.2010 konkretisieren sie unter Bezugnahme auf die Anlage 2 im Gutachten vom 23.06.2008 S. 5 im selbständigen Beweisverfahren vor dem LG Neuruppin 2 OH 2/05 den Vortrag dahin, dass ein Mangel der Undichtigkeit der Wand im Fußbodenrandbereich im Kellergeschoss bestehe, der mit einem Aufwand von 5.394 € zu beseitigen sei. Zwar resultieren die Feststellungen des Sachverständigen M... nicht aus der Feststellung eines Feuchteeintritts. Dieser war auch nicht Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens. Er hat jedoch im Rahmen des Blower Door Tests Luftundichtigkeiten im Fußbodenbereich festgestellt und weiter zu den Mangelbeseitigungskosten ausgeführt: „Abdichten der undichten Wand im KG, denn wo Luft durchgeht, geht auch Wasser durch“. Dabei stellt er auf den Prüfbericht der Firma Mi... ab, der auf S. 5 „erhebliche Undichtigkeiten ... im Fußbodenrandbereich im KG festgestellt“ hat. Die vermutete Undichtigkeit in der Abdichtung sei – soweit nicht durch Injektionen möglich – durch Abbrechen der Treppe, Abdichtungs- und Auffüllarbeiten und Wiedererrichten der Treppe zu beseitigen.

Damit ist das Symptom einer Undichtigkeit im Bereich der Kelleraußenwand, mithin eines Mangels umschrieben, der nach dem Klägervortrag im Bereich der Verantwortung des bauüberwachenden Beklagten zu 1 liegt. Dies genügt für die Schlüssigkeit der Klage und damit auch für die Rechtshängigkeit des Anspruchs auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten. Denn bei Mängelansprüchen genügt der Besteller den Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungsverlangen wie auch an eine schlüssige Darlegung eines Mangels im Prozess, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt, hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mangelursachen im Einzelnen zu bezeichnen (BGH, Beschluss vom 04. November 2020 – VII ZR 261/18 –, Rn. 14, juris). In diesem Fall sind immer alle Ursachen für die bezeichneten Symptome von der Mangelrüge erfasst. Das gilt auch, wenn die angegebenen Symptome des Mangels nur an einigen Stellen aufgetreten sind, während ihre Ursache und damit der Mangel des Werkes in Wahrheit das ganze Gebäude erfasst (BGH, Beschluss vom 24. August 2016 – VII ZR 41/14 –, Rn. 22, juris). So hat es im Übrigen auch der Beklagte zu 1 verstanden (vgl. Schriftsatz v. 19.01.2011, 150, 386).

Auch aus dem Sachverständigengutachten K... ergibt sich nicht, dass es sich hier um verschiedene, nach der Symptomtheorie voneinander unabhängige Mängel handelt, die eine eigenständige rechtliche Bewertung erfahren. Der Sachverständige hebt in seinen Ausführungen lediglich darauf ab, dass die Methode der Feststellung der Undichtigkeit durch den Sachverständigen M... nicht mehr als ein Indiz darstellen könne und letztlich für die verlässliche Mangelfeststellung ungeeignet sei. Das hat letztlich auch der Sachverständige M... ausgeführt.

Allerdings hemmt die Klage den Lauf der Verjährung lediglich in dem Umfang der Geltendmachung, hier in Höhe von 5.394 € zzgl. Nebenkosten. Denn eine Hemmung der Rechtsverfolgung tritt im Grundsatz nur in dem Umfang ein, der prozessual geltend gemacht worden ist.

Die Rechtsprechung hat sich bei der Anwendung des § 209 Abs. 1 BGB auf den Schadensersatzanspruch nur dann nicht an die durch den prozessualen Leistungsantrag gezogenen Grenzen gehalten, wenn mit der Klage von Anfang an ein bestimmter materiell-rechtlicher Anspruch in vollem Umfang geltend gemacht wird und sich Umfang und Ausprägung des Klageanspruchs ändern, nicht aber der Anspruchsgrund. Danach bewirkt die Schadensersatzklage die Unterbrechung der Verjährung auch für den erst im Laufe des Rechtsstreits infolge Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse erwachsenden Mehrschadensbetrag. In einem solchen Fall bleibt der Anspruch seinem Grund und seiner Rechtsnatur nach wesensgleich. Der Schadensersatzkläger klagt nicht eine GeldsU...e, sondern den Schaden ein und unterbricht damit die Verjährung der Ersatzforderung in ihrem betragsmäßig wechselnden Bestand. Für die endgültige Bemessung des Schadens ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend, auf Grund derer das Urteil ergeht (BGH, Urteil vom 2. Mai 2002 – III ZR 135/01 –, BGHZ 151, 1-5, Rn. 7; Urteil vom 19. Februar 1982 – V ZR 251/80 –, Rn. 11, juris).

Entgegen der Auffassung der Kläger ist hier jedoch lediglich der Mangel im Bereich der Außenkellertreppe Gegenstand der Klage geworden, nicht jedoch die übrige Kellerabdichtung. Das wegen Undichtigkeiten der Kellerabdichtung durchgeführte selbständige Beweisverfahren war für die Kläger ohne Ergebnis geblieben. Es hatten sich keine Leckagen oder Fehler der Abdichtung gezeigt. Die Aussage des Sachverständigen M... zum Thema Dach/Trockenbau etc. über Undichtigkeiten der Kelleraußenwand beruhten nicht auf entsprechenden Fragen der Kläger und stellen einen Zufallsbefund dar, den die Kläger mit der Klage auch ausschließlich mit den Schadensbeseitigungskosten, die der Sachverständige ausgewiesen hat, aufgreifen. Genau dieser Schaden deckt sich örtlich und sachlich auch mit der Schadensanzeige der Firma G... vom 27.08.2001. Weiterhin haben die Kläger ausdrücklich ausgeführt, dass eine Regulierung des Schadens nach der mangelhaften Werkleistung der E... GmbH erfolgt sei. Auch den behaupteten Wassereintritt aus September 2001, der von der U... als Trocknungsschaden bezeichnet wurde, als auch der für das Jahr 2004 – vom Beklagten zu 1 bestritten – behaupteten weiteren Wasserschaden haben die Kläger nicht zum Anlass für eine prozessuale Geltendmachung mit der vorliegenden Klage genommen. Wenn sie von weiteren Schäden bei Klageerhebung ausgegangen wären und diese zum Gegenstand des Prozesses hätten machen wollen, wäre ein entsprechender Feststellungsantrag oder wenigstens eine Begründung erforderlich gewesen, die eine umfassende Geltendmachung von Schäden erfasst. Das ist hier nicht erfolgt.

Auch mit ihrem Schriftsatz vom 28.04.2014 werden die Mangelbeseitigungskosten nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist geltend gemacht. Zwar greifen die Kläger die durch den gerichtlichen Sachverständigen festgestellten weiteren Mängel der Kellerabdichtung auf und stellen diese in einen Zusammenhang mit dem bereits geltend gemachten merkantilen Minderwert. Der zum Gegenstand des Rechtsstreits erhobene prozessuale Anspruch auf Schadensersatz hinsichtlich der Mangelbeseitigungskosten wurde damit jedoch nicht erweitert.

Die Klageerweiterung auf die Mangelbeseitigungskosten bzgl. der gesamten Kellerabdichtung erfolgte erst am 16.12.2015, mithin weit nach Ablauf der Verjährungsfrist.

Nichts anderes ergibt sich aus den von den Klägern zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes. Im Falle der Entscheidung BGH, Urteil vom 29. April 2015 (– VIII ZR 180/14 –, BGHZ 205, 151-165, Rn. 20) hatte der Kläger zunächst Minderung und in verjährter Zeit Wandlung geltend gemacht. Dieser Fall werde von § 213 BGB erfasst und führe nicht zum Verjährungseintritt. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Es geht hier nicht um die konkrete Ausübung eines Rechts, sondern allein um den Umfang des zugrundeliegenden Sachverhalts, wie er auch der Entscheidung BGH, Urteil vom 18. März 1976 (– VII ZR 35/75 –, BGHZ 66, 142-149, Rn. 18) zugrunde lag. Hier liegt auch kein Fall zugrunde, nach dem zunächst der Versuch einer Mangelbeseitigung fehlschlug und nunmehr weitere Kosten aus diesem fortbestehenden bereits gerichtlich geltend gemachten Mangel geltend gemacht würden (BGH, Urteil vom 18. März 1976 – VII ZR 35/75 –, BGHZ 66, 142-149, Rn. 18). Denn die hier vorliegende Klage beinhaltet gerade den Schadensersatz nach Fehlschlagen der Mangelbeseitigung.

Es besteht auch kein Anlass für die Annahme einer Hemmung durch Verhandlungen. Denn diese Kosten waren nicht Gegenstand etwaiger – hier allerdings auch nicht erkennbarer – Gespräche der Parteien. Insoweit übersehen die Kläger auch, dass sie für etwaige Hemmungstatbestände darlegungs- und beweisbelastet sind.

dd) Der Lauf der Verjährungsfrist war nicht durch die Einschaltung der Haftpflichtversicherung des Beklagten zu 1 nach § 639 BGB a.F. gehemmt.

Nach § 639 Abs. 2 BGB a.F. ist die Verjährung so lange gehemmt, bis der Unternehmer das Ergebnis einer im Einverständnis mit dem Besteller erfolgten Prüfung des Vorhandenseins des Mangels oder der Beseitigung des Mangels mitteilt oder ihm gegenüber den Mangel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert. Gleiches gilt, wenn die Versicherung des Unternehmers entsprechende Prüfungen vornimmt.

Eine solche Prüfung durch den Haftpflichtversicherer des Beklagten zu 1 erfolgte im Zusammenhang mit den Arbeiten der E... GmbH. Insoweit hat der Beklagte zu 1 seine Versicherung eingeschaltet, die – so auch die Kläger – den ursprünglichen Schaden in vollem Umfang reguliert haben. In diesem Zusammenhang stehen auch die von den Klägern zitierten Schreiben vom 07.09.2001 (hier insbesondere Anlage MK 5a-4) und 29.08.2001 (Anlage MK 4). In beiden Schreiben geht es explizit um die Zahlung der Rechnungen auf den von der E... GmbH verursachten Schaden. So führen die Kläger im Schreiben vom 07.09.2001 (Anlage MK 5a) aus, ob es der Beklagte zu 1 riskieren wolle, den Schriftverkehr ebenfalls der Versicherung vorlegen zu müssen.

Aus der telefonischen Mitteilung des Beklagten zu 1, die er im selbständigen Beweisverfahren 2 OH 2/05 (dort Blatt 57) eingeräumt hat, lässt sich eine solche Hemmung ebenfalls nicht entnehmen. § 639 BGB a.F. erfordert, dass der Unternehmer im auch konkludent erklärten Einverständnis mit dem Bauherren Mangelanzeigen an die Versicherung mit der Bitte weiterleitet, diese auf ihre Berechtigung hin prüfen zu lassen (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1982 – VII ZR 334/80 –, Rn. 14, juris). Das lässt sich der telefonischen Mitteilung jedoch nicht entnehmen. Denn allein die Anweisung durch die Versicherung, „in diesem Punkt nichts zu unternehmen“ lässt nicht den Schluss zu, dass die Versicherung die Prüfung des Mangels oder der Berechtigung der Forderung übernommen hätte. Vielmehr war aufgrund des bereits vorangegangenen durch unstreitige Leistung abgeschlossenen Haftungsfalls wegen der Kosten der U... als Mangelbeseitigungsmaßnahme nach der E... GmbH anzunehmen, dass die Versicherung lediglich sicherstellen wollte, dass der Beklagte zu 1 keine – auch ungewollte – Erklärung zu einer etwaigen Haftungsbegründung abgibt. Es gibt auch keinen Anhalt für die Annahme, die Versicherung selbst habe aufgrund ihrer Versicherungsbedingungen die Prüfung im Einverständnis mit dem Bauherrn an sich gezogen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2005 – VII ZR 158/03 –, BGHZ 162, 86-98, Rn. 24).

Selbst wenn hier von einer Hemmung der Verjährungsfrist auszugehen wäre, ist sie durch Klageerwiderung vom 16.12.2010, den Klägern am 20.12.2010 übergeben, beendet worden. Denn spätestens mit dem Schriftsatz hat der Beklagte zu 1 eindeutig zum Ausdruck gebracht, für die erhobenen Forderungen nicht einstehen zu wollen, wodurch eine etwaige Prüfung durch ihn oder seine Versicherung beendet wurde. Die erst am 17.02.2016 zugestellte Klageerweiterung vom 16.12.2015 konnte dann ebenfalls nicht zu einer rechtzeitigen erneuten Hemmung führen.

ee) Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt der Sekundärhaftung können die Kläger ebenfalls nicht mehr geltend machen, da auch diese jeweils vor Ablauf der Gewährleistungsfrist verjährt waren.

Dem Bauüberwacher obliegt im Rahmen seiner Betreuungsaufgabe nicht nur die Wahrung der Rechte des Bauherrn (Auftraggebers) gegenüber den Bauunternehmern, sondern auch und zunächst die objektive Klärung der Mängelursachen, selbst wenn zu diesen eigene Planungs- oder Aufsichtsfehler gehören. Der Auftragnehmer, der die Objektüberwachung übernommen hat, ist verpflichtet, für die Mängelfreiheit des Bauwerks zu sorgen und dem Besteller bei der Untersuchung und Behebung des Baumangels sowie bei der Durchsetzung der Ansprüche gegen die anderen Bau- und Planungsbeteiligten zur Seite zu stehen. Eine Vertragsverletzung durch pflichtwidrige Unterlassung jeglicher Untersuchung und Beratung, mit der der Bauüberwacher möglicherweise die Verjährung der gegen ihn selbst bestehenden Ansprüche herbeiführt, begründet einen weiteren Schadensersatzanspruch dahin, dass die Verjährung der gegen ihn gerichteten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche als nicht eingetreten gilt (OLG Koblenz, Urteil vom 17.01.2013 - 1 U 215/12, BeckRS 2013, 11568, beck-online). Die Untersuchungs- und Beratungspflicht durch den Bauüberwacher ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Nebenpflicht. Ihre Verletzung stellt eine positive Vertragsverletzung dar, die nach der Regelverjährungsfrist des § 195 BGB a.F. eigenständig nach 30 Jahren verjährte. Für eine analoge Anwendung der Verjährungsfrist des § 638 BGB a.F. war kein Raum (BGH, Urteil vom 26. 10. 2006 - VII ZR 133/04 (NJW 2007, 365, beck-online).

Da sich die Verjährung des Anspruchs der Kläger nunmehr nach dem ab dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsrecht richtet, beträgt die Verjährungsfrist nicht mehr 30, sondern nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB drei Jahre, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem die Kläger Kenntnis von der Person des Schuldners und den den Anspruch begründenden Umständen erlangt haben oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssten, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB (OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Dezember 2018 – 10 U 113/18 –, Rn. 66 - 68, juris; BeckOK/Bernhard, 1.1.2020, BGB § 650p Rn. 371).

Kenntnis von einer Pflichtverletzung der Beklagten und den Folgen hatten die Kläger bereits nach den Arbeiten der E... GmbH, die sich als mangelhaft herausstellten. Dass aber auch die Arbeiten der U... fehlerhaft waren und sich der Beklagte zu 1 nicht hinreichend um das Vorhaben gekümmert hatte, zeigte der nach Vortrag der Kläger bereits im 2001 aber auch in 2004 erneut auftretende Feuchtigkeitseintritt. Bereits zum Wassereintritt in 2001 führen sie aus, der Beklagte zu 1 habe lediglich die Stellungnahme der U... eingeholt, ohne selbst Untersuchungen vorzunehmen. Im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Neuruppin zum Aktenzeichen 2 OH 18/05 sind die Kläger ebenfalls von einer fehlerhaften Planung oder Bauüberwachung ausgegangen. Spätestens mit dem Gutachten M... im Jahr 2009 hatten sie zudem einen konkreten Anhalt für eine fehlerhafte Kellerabdichtung, die sie dann auch – jedenfalls teilweise – mit der Klage geltend gemacht haben. Mithin ist Verjährung der Ansprüche gegen den Beklagten zu 1 mit Blick auf die Sekundärhaftung bereits zum 31.12.2012, spätestens – soweit man auf die Klageerhebung abstellt – jedoch zum 31.12.2013 eingetreten. Selbst wenn man die Offenbarungspflicht als Hauptpflicht ansähe (vgl. Dölle in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rd. 2874), verjährt vorliegend der Anspruch der Kläger parallel mit Ablauf der vereinbarten Gewährleistungsfrist (s.o.).

ff) Mithin besteht ein Anspruch allein im Rahmen der geltend gemachten und im Gutachten vom 28.07.2009 ausgewiesenen 5.394 € zzgl. 10 % für Unwägbares, mithin in Höhe von 5.933,40 €. Eine Überwachung des leer stehenden Gebäudes ist in diesem Zusammenhang nicht erforderlich. Die Bauaufsicht wird nicht näher beziffert.

Die Kläger stützen sich weiter auf die Erhöhung des Baupreisindex. Da es für die Schadensbemessung grundsätzlich auf die letzte mündliche Tatsachenverhandlung ankommt (MüKoBGB/Oetker, 8. Aufl. 2019, BGB § 249 Rn. 317) hat eine entsprechende Erhöhung wie folgt zu erfolgen: Baukostenindex von 89,2 für 2010 auf 151 für August 2022 (Quelle: Statistisches Bundesamt, Fachserie 17, Reihe 4, 8/2022, Seite 12) um 69,28 % = 10.044,21 €/netto.

2.6. Zum Forderungskomplex Dach geht das Landgericht zutreffend – und hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 mangels Rechtsmittel rechtskräftig – von einer Haftung der Beklagten zu 2 und 3 aus.

a) Sachverständig beraten hat das Landgericht erhebliche Mängel des Werkes festgestellt. Denn die Ausführung der Dämmung und Dampfsperre entspricht nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Der Sachverständige hat umfangreiche Untersuchungen am Dach des Objekts selbst vorgenommen und die Leistung im Ergebnis mit nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen für nicht fachgerecht erachtet. Er hat festgestellt, dass die Windsperre (= Dampfsperre) nicht ausreichend winddicht ist. Die Wärmedämmung wurde in etlichen Bereichen hochgedrückt und damit die Unterspannung beschädigt, so dass der Wasserablauf behindert wird. Dies habe zu Schimmel geführt. Es lägen Wärmebrücken vor und die Anforderungen der DIN 4108 seien nicht eingehalten. Sowohl die Wärmedämmarbeiten als auch die Dampfsperre entsprächen damit nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Die betreffenden, als mangelhaft bewerteten Leistungen seien – wie der Sachverständige nochmals in seiner Anhörung am 06.03.2019 klargestellt hat – durchweg dem Gewerk der Beklagten zu 2 und 3 zuzuordnen. Es sei zudem auszuschließen, dass die Wärmedämmung erst nach Abschluss der Arbeiten hochgedrückt worden sei.

b) Der Anspruch ist in Höhe von 89.474,28 €/netto nach angemessener Erhöhung nach dem Baukostenindex gerechtfertigt. Das Landgericht hat sich insoweit zutreffend auf die Ausführungen des Sachverständigen K... zu den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Maßnahmen zuletzt im 3. Ergänzungsgutachten, dort insb. S. 47 nebst beigefügter Kostenschätzung gestützt. Zu Recht ist es dabei von einer „Neueindeckung 100 %“, d.h. davon ausgegangen, dass das Dach – wie er im Termin am 18.08.2021 nochmals erläutert hat – im Rahmen der Mängelbeseitigung voraussichtlich vollständig neu eingedeckt werden muss. Denn jedenfalls ist abzusehen, dass bei der Abdeckung des Daches und Lagerung des Materials ein gewisser, nicht unbeträchtlicher Anteil der Ziegel – der Sachverständige schätzt etwa 20 % – beschädigt wird und ersetzt werden muss. Da es sich um besondere Ziegel handelt, käme aus optischen Gründen der Ersatz einzelner Ziegel nicht in Betracht. Es ist davon auszugehen, dass die vorhandenen Ziegel gegenüber neuen im Lauf der verstrichenen Jahre ihr Erscheinungsbild verändert haben. Muss aber anderes Material mit zwangsläufig abweichendem Erscheinungsbild eingesetzt werden, hat das wieder eingedeckte Dach nicht mehr das vom Besteller erwartete und damit vertraglich geschuldete einheitliche Erscheinungsbild, das sich nur bei Verwendung einheitlichen, mithin vollständig neuen Materials erzielen lässt. Die Beklagten zu 2 und 3 sind zudem der Darstellung der Kläger, das Material könne aufgrund der verstrichenen Zeit und der Insolvenz des Herstellers nicht mehr in gleicher Form nachbeschafft werden, nicht substantiiert entgegengetreten.

Die Kosten für die Mängelbeseitigung hat der Sachverständige im 3. Ergänzungsgutachten (dort S. 45) mit Stand 06/2018 auf 77.000 €/brutto fortgeschrieben. Dies entspricht 64.705,88 €/nt. Unter Berücksichtigung der Erhöhung des Baupreisindex von 109,2 (Stand Mai 2018) auf 151 (Stand 08/2022) um 38,28 % ergibt sich ein Anspruch von 89.474,25 €/netto.

c) Die Voraussetzungen der Minderung bzw. Wandlung (§ 634 BGB a.F.) liegen zweifelsfrei vor. Die Ansprüche sind auch nicht verjährt. Eine ausdrückliche oder konkludente Abnahme ist nicht vorgetragen und wegen der bestehenden Mängel auch nicht anzunehmen. Das selbständige Beweisverfahren 2 OH 2/05 = 1 OH 2/10 ist erst im März 2010 mit der Anhörung des Sachverständigen M... abgeschlossen und wiederum in vollem Umfang zum Gegenstand der nachfolgenden Klage gemacht worden.

d) Die Beklagten zu 2 und 3 haften als Gesellschafter der L... & T... GbR entsprechend § 128 HGB auch persönlich. Die Gesellschaft ist den Klägern gem. § 13 Nr. 7 VOB/B, § 635 BGB a.F. zum Schadenersatz verpflichtet.

2.7. Hingegen besteht eine Haftung des Beklagten zu 1 für diesen Komplex unter dem Gesichtspunkt der fehlerhaften Bauüberwachung nicht, so dass das Urteil insoweit auf die Anschlussberufung des Beklagten zu 1 abzuändern ist.

a) Das Landgericht geht von einer Haftung des Beklagten zu 1 aus, weil hier eine besondere Nähe zwischen der Bauüberwachung am Dach und den angrenzenden Trockenbauarbeiten und in der Gesamtwürdigung eine Haftungsübernahme bestehe. Denn aus Laiensicht liege es kaum auf der Hand, dass, wer die Überwachung der Dachdeckerarbeiten übernimmt, wie sie hier schon nach der ausdrücklichen Vertragsabrede geschuldet war, nicht den gesamten Dachaufbau sollte im Blick haben müssen, auch wenn dort neben dem Dachdecker der Trockenbauer tätig wird. Auch die ebenfalls gegebene Beauftragung des Beklagten zu 1 mit den Leistungen nach § 78 HOAI lege es nahe, dass die Kläger davon ausgehen durften, dass der Beklagte zu 1 sich auch hierum kümmern würde.

b) Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Zwar handelt es sich hier tatsächlich um räumlich nahe beieinanderliegende Bauleistungen. Es ist aber nicht ersichtlich, dass der Beklagte zu 1 den rechtlichen oder tatsächlichen Anschein erweckt hätte, auch die nicht vom Rohbau erfassten Arbeiten an der Dampfsperre und der Wärmedämmung übernommen zu haben. Seine Tätigkeit beschränkte sich erkennbar allein in der Auseinandersetzung mit der M... D... GmbH, gegenüber der er Mängel der Dacheindeckung einschließlich der Konterlattung und faltigen Unterspannbahn geltend gemacht hatte. Die rechtliche Einordnung durch das Landgericht verwischt die Grenzen der Haftung. Auch wenn es für die Kläger wünschenswert gewesen wäre, diese wichtigen Arbeiten überwachen zu lassen, begründet das Handeln des Beklagten zu 1 eine entsprechende Haftung nicht.

c) Eine Haftung des Beklagten zu 1 lässt sich auch nicht mit den vom Sachverständigen K... festgestellten Mängeln der Unterspannbahn begründen. Lediglich an der von ihm erfolgten Dachöffnung 2 besteht ein Mangel der Unterspannung, da diese im Bereich Dachfenster nicht schuppig ausgeführt sei. Hierbei handelt es sich nach dem Sachverständigengutachten um einen handwerklichen Fehler, der nur schwer einsichtig ist und kaum per Augenscheineinnahme hätte festgestellt werden können. Vor diesem Hintergrund geht auch das Argument der Kläger fehl, der Beklagte zu 1 habe im Rahmen des Dachfenstereinbaus zwanglos die bestehenden Mängel der Trockenbauer erkennen müssen.

Weitere Fehler der Unterspannung hat der Sachverständige nicht festgestellt, insbesondere ist die Dachdurchdringung an der Bauteilöffnung 4 keine fehlerhafte Ausführung an der Unterspannung.

2.8. Wegen Mängeln im Bereich Trockenbau besteht ein Anspruch der Kläger gegen die Beklagten zu 2 und 3; eine hierauf fußende Klage gegen den Beklagten zu 1 hat das Landgericht jedoch im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

a) Die Trockenbauarbeiten der Beklagten zu 2 und 3 waren mangelhaft.

Mit den nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen K... ist davon auszugehen, dass die Trockenbau-Unterdecken fehlerhaft verlegt sind. Der Sachverständige M... hatte in seinen gutachterlichen Ausführungen lediglich aus der Fläche gefolgert, dass Dehnfugen nicht erforderlich seien und weitere als die bereits von ihm festgestellten Risse nicht entstehen würden. Der Sachverständige K... stellt hingegen auf die komplexe Geometrie der Unterdecke ab und führt überzeugend und dezidiert aus, dass die Dehnfugen im Rahmen der Fachplanung geplant werden müssen. Zwar seien die Risse teilweise bereits malermäßig überarbeitet. Dadurch werde die Mangelbeseitigung jedoch nicht entbehrlich, da die Risse – ggf. auch, weil die Nachbesserung unzureichend erfolgte - wieder hervortreten und weitere Risse entstanden sind. Da die Mangelbeseitigung wegen der Höhe der Decken und dem Schmutzanfall sehr aufwändig sind, beziffert er für den Senat überzeugend die Mangelbeseitigungskosten incl. Planung und Bauleitung mit Stand 6/2018 auf 19.000 €/brutto.

b) Die Gesellschaft ist den Klägern gem. § 13 Nr. 7 VOB/B, § 635 BGB a.F. zum Schadenersatz verpflichtet. Die Beklagten zu 2 und 3 haften als Gesellschafter der L... & T... GbR entsprechend § 128 HGB für die Schäden persönlich.

c) Die Ansprüche sind aber lediglich im Umfang von 3.072,48 €/netto nicht verjährt.

Ebenso wie im Komplex Trockenbau ist auch hier nicht von einer ausdrücklichen oder konkludenten Abnahme auszugehen, mit der der Lauf der 5-jährigen Verjährungsfrist begonnen haben könnte. Wie auch oben zu 2.5. ausgeführt, war die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens nicht geeignet, ein Abrechnungsverhältnis zu begründen. Allerdings haben die Kläger mit der Klageerhebung am 24.09.2010 Schadensersatzansprüche geltend und damit ernsthaft und endgültig deutlich gemacht, keine Nacherfüllung durch die Beklagten zu 2 und 3 zu fordern. Die damit beginnende Frist zur Verjährung lief mithin am 31.08.2015 ab. Eine Verjährungshemmung durch Verhandlungen ist nicht erfolgt. Zwar hatten die Beklagten zwischenzeitlich Vergleichsbereitschaft angezeigt. Hierauf hatte sich jedenfalls der Kläger zu 1 nicht eingelassen, so dass es tatsächlich auch nicht zu Verhandlungen kam.

Durch die Klageerhebung selbst ist – aus den unter oben 2.5 d) cc) dargelegten und entsprechend heranzuziehenden Grundsätzen – Verjährungshemmung lediglich bzgl. eines Risses mit einem Mangelbeseitigungsaufwand von 1.650 €/nt. eingetreten. Denn ein Riss im Bereich des Firstes war bereits Gegenstand der Klage. So hatte der Sachverständige M... in seinem Gutachten vom 28.07.2009 bei der Berechnung der Mangelbeseitigungskosten für den Bereich Wohnzimmer den Riss rechnerisch mit 1.650 €/nt. eingestellt. Dieser Betrag ist dann mit der ZwischensU...e 3.956 € in die Gesamtaufstellung unter „Mängel Warmdach“ in die Klage eingeflossen. Hierauf hatten die Kläger bereits mit Schriftsatz vom 29.11.2010 hingewiesen. Zugleich haben sie aber auch ausgeführt, die Kosten der Beseitigung weiterer (vorhandener) Risse werde zugunsten der Beklagten nicht geltend gemacht. Damit ist lediglich dieser eine Riss mit 1.650 €/nt. verjährungshemmend als prozessualer Anspruch in das Verfahren eingeflossen. Weitere Ausführungen erfolgten lediglich im Zusammenhang mit dem merkantilen Minderwert (Schriftsätze vom 07.06.2012 und vom 28.04.2014), ohne dass der Schadensbetrag hinsichtlich der Mangelbeseitigungskosten klageerweiternd berücksichtigt würde. Erstmals mit der Klageerweiterung am 16.12.2015 ist eine Erhöhung des Forderungsbetrages erfolgt, allerdings dann zu verjährter Zeit.

Mithin sind die Ansprüche gegen die Beklagten zu 2 und 3 im Umfang von 1.650 €/nt. zzgl. 10 % für Unwägbarkeiten, mithin 1.815 €/netto begründet. Auf dieser Basis hat eine entsprechende Erhöhung nach dem Baupreisindex von 89,2 auf 151 für August 2022 (Quelle: Statistisches Bundesamt, Fachserie 17, Reihe 4, 8/2022, Seite 12) um 69,28 % auf 3.072,48 €/netto zu erfolgen.

d) Eine Haftung des Beklagten zu 1 wegen einer mangelhaften Bauüberwachung besteht nicht. Zwar sieht der Sachverständige K... eine solche in seinem Gutachten. Nach den Ausführungen zu 2.4. hat der Beklagte zu 1 jedoch die Bauüberwachung für den Trockenbau nicht übernommen. Über die o.g. Aspekte hinaus sind auch keine Gründe für die Annahme einer tatsächlichen Übernahme der Bauüberwachung erkennbar. Mithin haftet er für etwaige Ansprüche nicht.

2.9. Die Kläger haben einen Anspruch auf Schadensersatz wegen des Mangels der thermischen Unbehaglichkeit gegen den Beklagten zu 1. in Höhe von 1.692,80 €/netto.

a) Die Planung der Heizung und die daraus folgende thermische Unbehaglichkeit stellen einen Mangel dar. Nach dem Gutachten des Sachverständigen M... geht die festgestellte thermische Unbehaglichkeit, die auf Zugerscheinungen und die aufgrund der großen Glasflächen einwirkende Kältestrahlung zurückgeführt werden kann, auf 2 Bereiche zurück. Zum einen sind es die undichten Fenster, die die Kläger gesondert geltend machen und zum anderen um eine nicht ausreichende Beheizung der Fläche. Soweit in dem Gutachten des vom Sachverständigen M... hinzugezogenen Sachverständigen G... darüber hinaus eine fehlerhafte Auswahl des Fensterglases angesprochen wurde, stellt diese keinen Mangel dar. Das Glas entspricht der zum Zeitpunkt des Baus gültigen Wärmeschutzverordnung. Der Sachverständige M... hat sich in seiner Anhörung zum Gutachten auf ausdrückliche Nachfrage dahin positioniert, dass das vorgeschlagene Sonnenschutzglas nicht bei der hier problematischen Kälte hilft. Dies ist nachvollziehbar, weil das hier beschriebene Kälteempfinden auf eine Temperaturdifferenz zurückgeht, wobei der innenliegende Raum nicht ausreichend beheizt wird. Das ist kein Problem des Sonnenschutzes.

b) Bei den geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten von ursprünglich 11.500 € handelt es sich jedoch überwiegend um Sowiesokosten. Der Sachverständige M... hat in seiner Anhörung nachvollziehbar und im Weiteren unwidersprochen ausgeführt, die nötige Heizwirkung sei nicht durch enger gelegte Heizschleifen zu bewirken. Es wäre vielmehr eine sehr kostenintensive Wandheizung denkbar gewesen oder die Anbringung der jetzt vorgeschlagenen weiteren Heizkörper. Sowohl das Material als auch die dazu notwendigen Arbeiten wären jedoch ohnehin erforderlich geworden. Nachdem der Sachverständige ausgeführt hat, es sei bereits bei der ursprünglichen Planung ein Fachplaner hinzuzuziehen gewesen und dieser hätte vergütet werden müssen, können sich die jetzt entstehenden Planungskosten nicht als Mehrkosten auswirken.

Als Mehrkosten sind deshalb allein 4 Deckendurchbrüche und evt. im Keller 2 Wanddurchbrüche und Malerarbeiten anzusehen, die nach dem Sachverständigengutachten ca. 1.000 € betragen.

Auf dieser Basis hat eine entsprechende Erhöhung nach dem Baupreisindex von 89,2 auf 151 für August 2022 (Quelle: Statistisches Bundesamt, Fachserie 17, Reihe 4, 8/2022, Seite 12) um 69,28 % auf 1.692,80 €/netto zu erfolgen.

c) Der Mangel und der verbleibende Kostenaufwand kann dem Beklagten zu 1 auch zugerechnet werden. Der Sachverständige M... hat in seinem Ergänzungsgutachten ausgeführt, die Mängel der Heizung gingen auf Planungsfehler zurück. Zu Recht stellt jedoch das Landgericht darauf ab, dass der Beklagte zu 1 nicht mit der Planung der Heizung beauftragt war. Soweit er im Rahmen der Leistungsphasen 1 bis 4 die Genehmigungsplanung und den Wärmeschutznachweis zu erarbeiten hatte, umfassen diese nicht die Ausführungsplanung für die Heizung. Denn der Wärmeschutznachweis beinhaltet lediglich das Erarbeiten des Planungskonzepts für den Wärmeschutz, das Erarbeiten des Entwurfs einschließlich der überschlägigen Bemessung für den Wärmeschutz und Durcharbeiten konstruktiver Details der Wärmeschutzmaßnahmen, das Aufstellen des prüffähigen Nachweises des Wärmeschutzes und gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 4 HOAI a.F. die Abstimmung des geplanten Wärmeschutzes mit der Ausführungsplanung und der Vergabe (Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, HOAI § Anl_1_2_2 Rn. 1, beck-online; § 78 HOAI a.F.). Dass die Kläger den Beklagten zu 1 darüber hinaus auch mit der konkreten Ausführungsplanung für die Heizung beauftragt hätten, ist schon nicht substantiiert dargetan. Es bestand auch nach den vorgelegten Unterlagen kein Anlass für die Annahme der Kläger, der Beklagte zu 1 könne und werde die entsprechende Fachplanung leisten.

Für ihren bestrittenen Vortrag, der Beklagte zu 1 habe für die Heizung als Teil der technischen Gebäudeausstattung eine Ausführungsplanung tatsächlich erstellt, aus dem sich möglicherweise eine stillschweigende Beauftragung ableiten ließe, haben die Kläger den ihnen obliegenden Beweis nicht angeboten, ebenso wenig für die behauptete Teilnahme des Beklagten zu 1 an der Abnahme. Im Übrigen ergibt sich aus dem vorliegenden Schriftverkehr (Schreiben G... E... vom 02.02.2001), dass die G... E... die Ausführungsplanung übernommen hat und der Beklagte zu 1 lediglich planerische Angaben zur Verfügung stellen sollte. Damit fehlen auch Anhaltspunkte für eine tatsächliche Übernahme der Bauüberwachung.

Allerdings ist der Beklagte zu 1 – wie ausgeführt – gehalten, den geplanten Wärmeschutz mit der von der G... E... zu erstellenden Ausführungsplanung abzustimmen. Wenn in dem Vertrag vom 24.11.1999 ausgeführt ist, er übernehme die LPH 1 bis 4 zu § 78 HOAI a.F., kann für einen verständigen Erklärungsempfänger nur § 78 Abs. 1 Nr. 4 HOAI a.F. gemeint gewesen sein, der diese Aufgabe erfasst.

Nach dem Vortrag des Beklagten zu 1 ist dies nicht erfolgt. Denn – soweit eine Ausführungsplanung überhaupt vorlag, eine Berechnung gab es jedenfalls nicht – genügte diese nach den Feststellungen des Sachverständigen M... nicht den Anforderungen für eine ausreichende Erwärmung des Objektes. Das hätte der Beklagte zu 1 erkennen müssen, oder, soweit er die hierfür erforderliche Sachkunde nicht besitzt, sich eines Fachplaners bedienen oder jedenfalls auf dessen Notwendigkeit hinweisen müssen. Auch das ist nicht erfolgt.

Der Anspruch ist nicht verjährt, nachdem die Schadensposition bereits im klageerweiternden Schriftsatz vom 07.07.2011 enthalten war.

2.10. Der Senat folgt dem Landgericht, soweit hinsichtlich der Fenster und Türen eine Übernahme der Bauüberwachung durch den Beklagten zu 1 als nicht erwiesen gesehen wird. Zwar war der Beklagte zu 1 umfassend in die Vorbesprechungen bei der Bestellung der Fenster und Tür eingebunden. Dies betrifft jedoch allein die Vergabe und gerade nicht die Bauüberwachung. Anderes ergibt sich auch nicht aus den vorgelegten Unterlagen. Soweit in dem Schreiben vom 27.08.2001 der Beklagte zu 1 vorschlägt, zunächst „einmal die Mängel beseitigen zu lassen“, fehlt weiterer Vortrag, der für eine Übernahme der Bauüberwachung sprechen könnte. Zudem steht dieser Teilsatz im Zusammenhang mit der allein vertraglichen Problematik, dass Fliegengitter nicht geliefert werden könnten.

2.11. Es kann dahinstehen, ob der Beklagte zu 1 tatsächlich die Bauüberwachung bzgl. der Außenfassade übernommen hat. Dafür könnte hier durchaus die Beteiligung des Beklagten zu 1 bei der Abwicklung der Mängel sprechen, in die er tatsächlich umfassend eingebunden war. Hierauf kommt es aber nicht streitentscheidend an. Denn die Kläger haben bereits einen Schaden nicht schlüssig dargetan.

Der fehlerhaft aufgebrachte Außenputz begründete nach dem eigenen Vorbringen der Kläger lt. Gutachten A... vom 12.02.2004 einen Mangelbeseitigungsaufwand von 6.783,26 €. Zugleich haben die Kläger bereits am 13.03.2009 mit der den Außenputz ausführenden E... GmbH vor dem Landgericht Neuruppin zum Az. 2 O 475/02 einen Vergleich geschlossen, nach dem offene Werklohnansprüche im Umfang von 15.156,34 € nicht mehr zu zahlen seien und die E... Bau GmbH zudem 8.000 € an die Kläger zu zahlen habe. Der Beklagte zu 1 hat dazu vorgetragen, dass durch diesen Vergleich eine Schadenskompensation eingetreten sei. Dem entsprechenden Vortrag sind die Kläger nicht entgegen getreten. Es ist aus dem Vortrag auch nicht ersichtlich, welche weiteren Schadenspositionen mit dem Vergleich abgegolten worden seien mit der Folge, dass der verbleibende Schadensbetrag nicht mehr auskömmlich gewesen wäre. Mithin fehlt es an der Darlegung eines Schadens, der gegen den Beklagten zu 1 geltend gemacht werden könnte.

Im Übrigen ist nicht erkennbar, worin eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 im Rahmen der Bauüberwachung liegen soll. Wie sich aus dem von den Klägern vorgelegten Schriftverkehr ergibt, hat der Kläger an der Mangelfeststellung und -anzeige mitgewirkt. Allein dafür, dass der Mangel besteht, ist auch ein Bauüberwacher nicht verantwortlich. Zudem ist es letztlich Aufgabe der Bauherren für die rechtliche Durchsetzung der Mangelansprüche Sorge zu tragen.

2.12. Die Kläger haben einen Anspruch auf Ersatz des merkantilen Minderwertes gegen den Beklagten zu 1 in Höhe von 25.000 €.

a) Der merkantile Minderwert liegt in der Minderung des Verkaufswertes einer Sache, die trotz völliger und ordnungsgemäßer Instandsetzung deshalb verbleibt, weil bei einem großen Teil des Publikums, vor allem wegen des Verdachts verborgen gebliebener Schäden, eine den Preis beeinflussende Abneigung gegen den Erwerb besteht. Ein derartiger Minderwert kann auch Gebäuden anhaften. Dass die Mängel durch Umkonstruktion und Erneuerung der fehlerhaften Teile beseitigt worden sind, steht dem ebenso wenig entgegen wie der Umstand, dass die Kläger etwaige Kaufinteressenten die umfassende Mängelbeseitigung überzeugend darlegen könnten; denn die Annahme des merkantilen Minderwertes beruht gerade auf der Lebenserfahrung, dass eine einmal mit Mängeln behaftet gewesene Sache trotz sorgfältiger und vollständiger Reparatur im Geschäftsverkehr vielfach niedriger bewertet wird (BGH Urt. v. 8.12.1977 – VII ZR 60/76, BeckRS 1977, 30381669, beck-online). Auf den Umstand der Verkaufsabsicht kommt es nicht an, da es sich um eine Wertminderung des Hauses handelt, die auch ohne Verkauf bereits einen Schaden darstellt (vgl. hierzu BGH, NJW 1986, 428; OLG Stuttgart, NJW-RR 2011, 457, beck-online). Als Bemessungszeitpunkt gilt der Augenblick der Ingebrauchnahme der reparierten Sache (MüKo, 8. Aufl. 2019, § 249 BGB, Rn. 58; Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 4. Aufl., § 636 BGB, Rn. 158; BGH NJW 1986, 428).

Der Sachverständige Dr. K... hat dazu überzeugend ausgeführt, der Markt berücksichtige beseitigte Mängel nur dann preismindernd, wenn sie für das Bauwerk von wesentlicher Bedeutung gewesen sind. Dafür komme es – von der hier nicht zu berücksichtigen kurzen Restnutzungsdauer – zum einen auf das Verhältnis der Mängelbeseitigungskosten zum Gesamtwert, zusätzlich aber auch auf die Art des beseitigten Mangels an. Sofern die Mängelbeseitigungskosten unter 10 % des mangelfreien Gebäudewerts lägen, komme ein Minderwert im Allgemeinen nicht in Betracht (S. 50 d. Gutachtens v. 20.6.2018). Dem ist unter Anwendung des Beweismaßes des § 287 ZPO nichts zu begegnen.

b) Auf dieser Grundlage steht ein Minderwert für den Mangel Dampfsperre, Dachdämmung und Unterspannbahn unabhängig von den tatsächlichen Mangelbeseitigungskosten nicht im Raum.

Denn das Landgericht weist zu Recht darauf hin, dass das gesamte Dach aufgenommen werden muss und vollständig erneuert wird. Da selbst die Dachplatten neu aufgebracht werden sollen, erschließt sich nicht, worin eine künftige Schadensanfälligkeit begründet sein kann. Dies gilt vor allem auch vor dem Hintergrund, dass nach den Angaben des Sachverständigen nach der Sanierung keine Gefahr der Schimmelpilzbildung besteht, da die verbleibenden Werkstoffe keine entsprechenden Träger sind.

Auch der Bereich Trockenbau begründet solches – nach einer Sanierung – nicht. Denn auch hier müssten die Platten vollständig aufgenommen und unter Berücksichtigung der erforderlichen Dehnfugen neu eingebracht werden. Da die fehlenden Dehnfugen die einzige Mangelursache darstellen und keine Gefahr von Setzungsrissen besteht, bleibt auch hier kein Raum für eine Minderung.

c) Gleiches gilt für die weiteren geltend gemachten Mängel wie Heizung und Außenputz.

d) Anders stellt sich dies bei der Kellerabdichtung dar. Mängel an der Kellerabdichtung führen in der Regel zu einem merkantilen Minderwert (OLG Hamm, Urteil vom 10. 5. 2010 - 17 U 92/09, NZBau 2011, 29, beck-online). Denn hierbei handelt es sich naturgemäß um einen sehr fehleranfälligen und für das Haus sensiblen Bereich. Bereits die Tatsache, dass hier auch im Anschluss an eine Nachbesserung Mängel auftreten, zeigt eindrucksvoll die Gesamtproblematik. Ein Käufer wird deshalb bei Kenntnis der Vorgeschichte des Hauses zu diesem Bereich eine Reduzierung des Kaufpreises vornehmen.

Der Sachverständige K... hat unter überzeugender Darstellung der entsprechenden Bewertungsgrundlagen bereits im Erstgutachten dazu ausgeführt, bei relevanten Mängeln, deren Mangelbeseitigungskosten 1/3 des Verkehrswertes nicht übersteigen, werde ein Minderwert von 5 % des Verkehrswertes in Abzug gebracht. Damit bewegt sich der Sachverständige im Bereich der Rechtsprechung.

Nach den vom Sachverständigen K... nachvollziehbar festgestellten Mängeln in der Kellerabdichtung überschreiten die zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten mit über 100.000 € die Geringfügigkeitsgrenze von 10 % des Verkehrswertes des mangelfreien Gesamtobjektes, den der Sachverständige überzeugend mit ca. 970.000 € beziffert hat und bleiben zugleich unterhalb des Schwellwertes von 1/3.

Damit erreicht der merkantile Minderwert rechnerisch einen Betrag von 48.500 €, den der Senat im Rahmen der ihm nach § 287 ZPO eröffneten Bewertung unter Abwägung der Gesamtumstände auch im Ausgangspunkt zugrunde legt.

Allerdings stellt sich aus den unter 2.5 auch hier die Verjährungsproblematik. Nach den dort bereits umfassend dargestellten Erwägungen ist die Verjährungsfrist für die Ansprüche der Kläger im Zusammenhang mit der Kellerabdichtung vor der Klageerweiterung vom 16.12.2015 abgelaufen. Allerdings haben die Kläger bereits mit Schriftsatz vom 08.07.2011 gegen den Beklagten zu 1 einen merkantilen Minderwert von 15.000 € u.a. wegen Mängeln an der gesamten Kellerabdichtung nach den Arbeiten der E... GmbH und erneuten vom Sachverständigen M... festgestellten Mängeln der Abdichtung geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 28.04.2014 haben sie die zwischenzeitlich sachverständig festgestellten Mängel der Kellerabdichtung in den Prozess eingeführt und vorgetragen, diese begründeten „daneben“ (neben dem von der E... bau verursachten ersten Mangel) einen „weiteren“ merkantilen Minderwert. Dieser Vortrag stellt eine ergänzende Begründung für den bereits anhängigen Anspruch auf merkantilen Minderwert dar und wirkt in dem - allerdings auch nur in dem - geltend gemachten Umfang verjährungshemmend. Die Erweiterung der Klage auch im Hinblick auf den Minderwert mit Schriftsatz vom 16.12.2015 erfolgte nach Verjährungseintritt, so dass hier die Einrede des Beklagten zu 1 durchgreift.

Nach den bereits dargestellten Grundsätzen hat lediglich eine Anpassung an die wirtschaftliche Entwicklung zu erfolgen, die der Senat ausgehend von einem Verkehrswert von rd. 600.000 € im Jahr 2014 (Bl. 96 GA) und ca. 1 Mio. € im Jahr 2022 bewertet und im Rahmen der Schätzung damit zu einem Minderwert von 25.000 € gelangt.

2.13. Über den vom Landgericht bereits zugesprochenen Feststellungsanspruch – soweit sich der insoweit unangefochten gebliebene Ausspruch gegen die Beklagten zu 2 und 3 richtet – hinaus besteht kein Anspruch auf Zahlung der voraussichtlichen Kosten für eine Ersatzunterkunft für die Dauer der Reparatur.

Zwar kommt ein Zahlungsanspruch bereits dann in Betracht, wenn feststeht, dass während der Mängelbeseitigung ein Hotel für eine bestimmte Dauer genutzt werden muss. So können diese Kosten jedenfalls nach der alten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unabhängig davon ausgeurteilt werden, ob der Besteller die Mängelbeseitigung durchführen lässt. Denn das unterliege allein seiner Disposition (BGH, Urteil vom 10. April 2003 – VII ZR 251/02 –, Rn. 17, juris).

Allerdings hat der Kläger zu 1 seine Eigentumshälfte bereits veräußert. Mithin steht fest, dass in seiner Person der Schaden nicht mehr eintreten kann. Zudem – dies gilt zugleich für die Klägerin zu 2 - steht der Schadenseintritt auch nicht fest. Es ist nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. K... nicht zwingend erforderlich, während der Mangelbeseitigungsarbeiten das Haus zu räumen. Vielmehr sprächen allenfalls Zumutbarkeitserwägungen wegen der u.a. für die Dauer der Sanierung des Dachs verbundenen Lärm- und Schmutzbelastungen gegen eine Nutzung. Allerdings ist die Dauer der Einschränkung der Nutzbarkeit für einen Leistungsantrag nicht hinreichend bestimmbar.

Im Übrigen besteht bei Annahme eines Zahlungsanspruchs ebenso wie bei der Erstattungsfähigkeit der Umsatz-/Mehrwertsteuer die Gefahr der Überkompensation des Geschädigten (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 176/09 –, BGHZ 186, 330-334, Rn. 14, so auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. April 2015 – I-5 U 97/14 –, Rn. 37, juris). Den Klägern erwächst hieraus auch kein Nachteil, da sie über den Feststellungsausspruch hinreichend gesichert sind.

Der Beklagte zu 1 haftet nicht für Schäden im Zusammenhang mit der Dachsanierung. Die beschränkten Mangelbeseitigungsarbeiten, die ihm nach oben Gesagtem zugerechnet werden können, rechtfertigen eine Hotelunterbringung nicht, so dass ein Feststellungsanspruch gegen ihn nicht besteht.

2.14. Neben der Unzulässigkeit der Berufung hinsichtlich der Mangelbeseitigungskosten für den Dachkasten treffen die Ausführungen des Landgerichts in der Sache zu. Denn der Beklagte zu 1 hat am 24.08.2001 die Schlussrechnung der M... D... GmbH wegen Mängeln zurückgewiesen. Dem schloss sich die Geltendmachung von Mangelrechten an. Es erschließt sich deshalb nicht, welche konkreten Maßnahmen der Bauüberwachung der Beklagte zu 1 mit Blick auf die fehlerhaft gestrichenen Dachkästen unterlassen hätte.

2.15. Soweit den Klägern Schadensersatz für vorzunehmende Mangelbeseitigungsarbeiten zusteht, besteht zugleich ein Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht für die Umsatzsteuer. Eine Verurteilung auf Zahlung kommt nicht in Betracht. Die Umsatzsteuer ist nur für den Fall der Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten geschuldet und bis dahin ist lediglich ein Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht begründet.

Denn die Bemessung eines bereits durch den Mangel des Werkes und nicht erst durch dessen Beseitigung entstandenen Schadens kann nicht ohne eine Wertung vorgenommen werden. Diese muss zum einen die berechtigte Erwartung des Bestellers berücksichtigen, den Schaden - nach seiner Wahl - an den Kosten bemessen zu können, die eine Mängelbeseitigung erfordern, weil der Anspruch an die Stelle des geschuldeten Erfüllungsanspruchs tritt. Gerade die Erfahrungen im Bauvertragsrecht zeigen jedoch, dass die Schadensberechnung nach geschätzten Mängelbeseitigungskosten häufig insoweit zu einer Überkompensation führt, als dem Geschädigten rechnerische Schadensposten ersetzt werden, die nach dem von ihm selbst gewählten Weg zur Schadensbeseitigung gar nicht anfallen. Es ist deshalb gerechtfertigt, den Umfang des Schadensersatzes auch daran auszurichten, welche Dispositionen der Geschädigte tatsächlich zur Schadensbeseitigung trifft. Dies gilt jedenfalls für den Anteil, der wie die Umsatzsteuer einen durchlaufenden Posten darstellt, der keinem der an einer Mängelbeseitigung Beteiligten zugutekommt und der in seiner Entstehung von steuerrechtlichen Vorgaben abhängt. Es ist gerechtfertigt, gerade bei der Umsatzsteuer eine derartige Einschränkung zu machen, weil dieser Anteil eindeutig und leicht feststellbar und abgrenzbar ist und den größten preisbildenden Faktor unter den durchlaufenden Posten der Mängelbeseitigungskosten darstellt. Schutzwürdige Interessen des Bestellers werden durch diese Einschränkung nicht beeinträchtigt. Unbeschadet bleibt die Ersatzfähigkeit eines Betrages in Höhe der Umsatzsteuer, wenn der Besteller diese tatsächlich aufgewendet hat und nicht im Rahmen eines Vorsteuerabzugs erstattet bekommt. Einer Vorleistungspflicht in dieser Höhe kann der Besteller entgehen, indem er einen Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB geltend macht. Beabsichtigt er zunächst keine Mängelbeseitigung, ist es ihm zumutbar, einer drohenden Verjährung durch Erhebung einer Feststellungsklage zu begegnen, falls er sich die Möglichkeit einer späteren Mängelbeseitigung auf Kosten des Unternehmers erhalten will (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 a.a.O., Rn. 15 - 16). Dieser Entscheidung lag ein Werklohn- bzw. Mangelbeseitigungsanspruch zugrunde für eine Werkleistung, die im Dezember 2002 abgenommen wurde. Unter dem zeitlichen Aspekt gilt hier nichts anderes, da nach dem Vortrag der Kläger noch lange über das Inkrafttreten des neuen Schuldrechts hinaus die Abnahme der Werkleistungen nicht erfolgt sei. Ferner stellt der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung nicht auf die neue Rechtslage, sondern lediglich auf den in der Gesetzesbegründung zum neuen § 249 BGB zum Ausdruck kommenden Gedanken ab, dass die Umsatzsteuererstattung zur Überkompensation führen könne und deshalb der Gedanke auf das Werkvertragsrecht zu übertragen sei. Allein aus diesem Grund hält er an seiner bisherigen Rechtsprechung nicht fest (so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 09. März 2011 – 3 U 121/10 –, Rn. 79; KG Berlin, Urteil vom 13. Mai 2014 – 7 U 116/13 –, Rn. 39, juris ausdrücklich entgegen OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. Oktober 2014 – I-5 U 84/10 –, und OLG Frankfurt, Urteil vom 04. Oktober 2011 – 10 U 264/07 –, Rn. 45, juris).

Soweit hinsichtlich des Beklagten zu 1 die landgerichtliche Entscheidung bzgl. der Ersatzpflicht für die Mangelbeseitigung am Dach abzuändern ist, besteht auch keine Ersatzpflicht für die Umsatzsteuer, so dass der Feststellungsausspruch entsprechend abzuändern ist.

2.16. Soweit die Kläger mit der Berufungsbegründung darauf hinweisen, dass das Landgericht nicht über die Anträge auf Zwischenurteil, § 303 ZPO, entschieden hätte erschließt sich nicht, was die Kläger daraus ableiten wollen. Denn jedenfalls mit der Berufung greifen sie die Aspekte der Herausgabe von Unterlagen und Bestandsverzeichnis nicht mehr auf. Sie sind auch nicht mehr Gegenstand der nunmehr gestellten Berufungsanträge.

Im Übrigen sind die Anträge in erster Instanz und somit auch in der Berufungsinstanz nicht mehr gestellt worden. Zunächst haben die Kläger mit Schriftsatz vom 25.07.2013 entsprechende Anträge angekündigt. Diese sind dann auch in der mündlichen Verhandlung am 09.10.2014 erörtert aber nicht gestellt worden. Dann treten die Anträge in den Hintergrund. Insbesondere mit Schriftsätzen vom 16.12.2015 und 04.07.2017 formulieren die Kläger neue Klageanträge und stellen letztere auch am 05.07.2017. Die ursprünglich weitergehende Klage wird zurückgenommen. Nachdem die Zwischenanträge dann nicht mehr aufgegriffen werden, ist zwangslos auch von deren Rücknahme auszugehen, so dass es einer Entscheidung nicht mehr bedurfte.

3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB a.F. unter Berücksichtigung der jeweiligen Klageerweiterungen.

4. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, § 543 ZPO.