Entscheidung 4 U 121/20

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 27.03.2020 – 4 O 422/18 – in Bezug auf die erste Stufe der Stufenklage abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über das Auseinandersetzungsguthaben zu erteilen, welches sich aus der von der Beklagten auf den Stichtag 21.02.2008 zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz für die von der Beklagten und Herrn F... S... vormalig gebildete atypisch stille Gesellschaft mit einer Nominaleinlage von 70.000,00 DM = 35.790,43 € (Beteiligungsnummer...) ergibt.

Im Übrigen wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 27.03.2020 – 4 O 422/18 – aufgehoben und die Sache zur weiteren Verhandlung über die Stufenklage sowie zur Entscheidung über die Kosten – einschließlich derjenigen des Berufungsverfahrens – an das Landgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht des Herrn F... S... im Wege der Stufenklage Auskunft über – und anschließend Auszahlung eines noch zu beziffernden Auseinandersetzungsguthabens.

Die Klägerin gewährte F... S... (nachfolgend: Zedent) unter dem 17.02.1999 ein zum 30.03.2014 endfälliges Darlehen über einen Nettobetrag von 75.600 DM, das der Finanzierung eines ebenfalls unter dem 17.02.1999 erklärten Beitritts des Zedenten als atypisch stiller Gesellschafter zu der Publikumsgesellschaft der Beklagten, die damals unter C… mbH firmierte, diente.

Am 06.02.2007 vereinbarten die Klägerin und der Zedent eine Ergänzung zu dem Kreditvertrag vom 17.02.1999, mit der sie den Kreditnennbetrag des weiterhin zum 30.03.2014 endfälligen Darlehens um 10 % auf 34.788,30 € und den Zinssatz ab dem 01.03.2007 auf 5 % zu reduzierten. Unter dem 01.03.2007 unterzeichnete der Zedent auf einem Formular der Beklagten eine Forderungsabtretung, wegen deren Wortlauts und Einzelheiten auf die als Anlage K 6 (Bl. 17 d.A.) vorgelegte Kopie Bezug genommen wird.

Mit Beschluss vom 21.02.2008 eröffnete das Amtsgericht Bielefeld das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Zedenten. Der Insolvenzverwalteter stellte eine Forderung der Klägerin aus dem Darlehensvertrag in Höhe von 34.778,12 € zum Ausfall zur Insolvenztabelle fest. Die Restschuldbefreiung erteilte das Amtsgericht Bielefeld dem Schuldner/Zendenten mit Beschluss vom 24.03.2014.

Am 10.10.2014 fand eine Besprechung zwischen Vertretern der Klägerin und der Beklagten statt; ob Gegenstand dieser Besprechung auch die Frage der Verjährung von Ansprüchen der Beklagten aus infolge Insolvenz von Anlegern aufgelösten atypisch stillen Beteiligungen war, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass sie von der Beklagten aus abgetretenen Recht die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz über die mit Insolvenzeröffnung am 21.02.2008 aufgelöste atypische stille Gesellschaft und nach Vorlage der Auseinandersetzungsbilanz Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens verlangen könne.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin sei bereits nicht aktivlegitimiert. Die Forderungsabtretung sei weder bestimmt noch bestimmbar. Ausweislich außergerichtlicher Schreiben der Klägerin habe sie sich die Beteiligung an der atypischen stillen Gesellschaft als solche übertragen lassen wollen, eine darauf gerichtete Erklärung habe der Zedent jedoch nicht abgegeben mit der Folge, dass ein offener Dissens vorliege. Eine Übertragung der Beteiligung sei im Übrigen gemäß § 12 des Gesellschaftsvertrags nicht wirksam. Im Übrigen stünden der Beklagten gegenüber dem Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens aufrechenbare Gegenansprüche zu, weil die Klägerin in den Jahren 2008 bis 2016 ohne Rechtsgrund Ausschüttungen auf die Beteiligung des Herrn S... vereinnahmt habe.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und sich im Übrigen auf Verwirkung berufen. Die Klägerin habe mit dem von der Beklagten am 30.04.2010 veröffentlichten Jahresabschluss für das Jahr 2008 und als Hauptkreditgeberin mit umfassenden Informationsrechten gemäß § 2 der Kooperationsvereinbarung vom 14.02.2007 über alle erforderlichen Informationen zur Berechnung eines Auseinandersetzungsguthabens verfügt. Daher sei das positive Auseinandersetzungsguthaben spätestens seit dem Jahr 2010 berechenbar gewesen und Fälligkeit eingetreten.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 27.03.2020, auf dessen Feststellungen im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der auf der letzten Stufe der Stufenklage geltend gemachte Zahlungsanspruch sei verjährt, so dass auch der Auskunftsanspruch nicht bestehe. Der Zahlungsanspruch unterliege der dreijährigen Verjährungsfrist. Deren Lauf habe spätestens mit Ablauf des Jahres 2011 begonnen und daher spätestens Ende 2014 geendet. Denn spätestens im Jahr 2011 hätte die Klägerin zumindest eine Feststellungsklage erheben können, weil vom Bestehen eines positiven Auseinandersetzungsanspruchs angesichts der von der Beklagten vorgelegten Bilanz für das Jahr 2008 auszugehen gewesen sei und die Beklagte die Abrechnung ohne ersichtlichen Grund und damit treuwidrig verzögert habe. Der aus § 235 HGB folgende Anspruch auf Gesamtabrechnung sei mit der Auflösung der stillen Gesellschaft durch die Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Zedenten am 21.02.2008 entstanden und spätestens mit der Erstellung und Veröffentlichung der Bilanz der Beklagten für das Jahr 2008 im April 2010 fällig. Selbst wenn man unterstelle, dass die Fälligkeit erst mit der Gesamtabrechnung eintrete, wäre die Klage gleichwohl unbegründet, da die Abrechnung seitens der Beklagten bis zuletzt nicht erstellt worden sei und nach deren Bekunden unter Bezugnahme auf bereits im Jahr 2014 abgegebene Erklärungen nicht mehr erstellt werde.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, die vom Landgericht herangezogene Rechtsprechung des BGH zur Verjährung von Ansprüchen nach Auflösung einer stillen Gesellschaft bei treuwidrig verspäteter Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz betreffe allein Verlustausgleichsansprüche gegen den stillen Gesellschafter. Wenn sich in einem solchen Fall die zur Abrechnung verpflichtete Gesellschaft darauf berufe, die Verjährung habe nicht begonnen, weil der Anspruch erst mit Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz fällig werde, verhalte sie sich treuwidrig. Dies sei jedoch auf den Anspruch des nicht zur Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz verpflichteten stillen Gesellschafters auf Auszahlung eines Guthabens nicht übertragbar.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils der Einzelrichterin des LG Potsdam vom 27.03.2020 (4 O 422/18) zu verurteilen, der Klägerin Auskunft über das Auseinandersetzungsguthaben zu erteilen, welches sich aus der von der Beklagten auf den Stichtag 21.02.2008 zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz für die von der Beklagten und Herrn F... S... vormalig gebildete atypisch stille Gesellschaft mit einer Nominaleinlage von DM 70.000,00 = 35.790,43 € (Beteiligungsnummer...) ergibt und im Übrigen das Urteil aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und erhebt – insbesondere nach Erhalt des Hinweises des Senats vom 19.03.2021 – weitere Einwendungen gegen die Klageforderung. Sie hält an ihrer Auffassung fest, die Forderungsabtretung vom 01.03.2007 sei nicht hinreichend bestimmt und könne, insbesondere auch angesichts in den Jahren 2018 und 2019 abgegebener Erklärungen der Klägerin, nicht als Abtretung des streitgegenständlichen Anspruchs auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens ausgelegt werden. Es fehle im Übrigen auch an einer Annahmeerklärung der Klägerin. Zudem sei die Forderungsabtretung ohnehin gemäß § 138 BGB unwirksam, weil sie mit einer weiten Sicherungsabrede verbunden sei. Angesichts des zeitlichen Zusammenhangs mit der Insolvenzeröffnung stelle sich die Abtretung darüber hinaus als übermäßige Besicherung der Klägerin zum Nachteil anderer Gläubiger dar. Einem wirksamen Erwerb der Forderung auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens durch die Klägerin stehe zudem § 91 Abs. 1 InsO entgegen. Eine gesicherte Rechtsposition habe die Klägerin vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits deshalb nicht erlangt, weil der Zedent den im Rahmen eines Haustürgeschäfts zustande gekommenen Darlehensvertrag mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung jederzeit hätte widerrufen können.

Das Landgericht habe auch zutreffend erkannt, dass der Anspruch verjährt sei. Dies folge allerdings schon aus § 10 des Gesellschaftsvertrags, wonach die Jahresauszahlung für das jeweilige Geschäftsjahr bis zum 30.09. des Folgejahres erfolge. Diese Regelung müsse auch auf Zahlungen aus Auseinandersetzungsguthaben entsprechend angewandt werden. Zudem regele § 14 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags, dass negative Auseinandersetzungsguthaben nach Beendigung der Beteiligung „sofort zur Zahlung fällig“ seien. Nichts anderes könne für positive Auseinandersetzungsguthaben gelten. Daher sei eine Fälligkeit der Auseinandersetzungsforderung bereits im Jahr 2009 eingetreten.

Auch habe sich im Zuge der gescheiterten Vergleichsverhandlungen gezeigt, dass die Klägerin bislang nur wenige Auseinandersetzungsansprüche gerichtlich geltend gemacht habe, obwohl über das Vermögen von mindestens 87 Anlegern vor dem Jahr 2014 das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei. Das lasse den Schluss zu, dass es der Klägerin auf die Vereinnahmung der jährlich weiter fließenden Entnahmen und Ausschüttungen der Anleger angekommen sei und sie deshalb keine Klagen erhoben habe. Dieses Vorgehen lasse die gegenständliche erst 10 Jahre nach der Auflösung der Gesellschaft erhobene Klage als treuwidrig erscheinen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und auf der Auskunftsstufe der Stufenklage auch begründet. Wegen des weiteren Verfahrens ist die Sache in entsprechender Anwendung des § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.

A. Der Klägerin steht aus § 235 HGB i.V.m. § 259 BGB gegen die Beklagte ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung über das Auseinandersetzungsguthaben betreffend die atypisch stille Beteiligung des Zedenten an der Beklagten zu.

1. Das atypisch stille Gesellschaftsverhältnis zwischen dem Zedenten und der Beklagten ist – dies stellt die Beklagte nicht in Abrede - infolge der Beitrittserklärung des Zedenten vom 17.02.1999 (K3; Bl. 10 d.A.) zustande gekommen.

Die atypisch stille Gesellschaft zwischen dem Zedenten und der Beklagten ist nach § 728 Abs. 2 BGB (zur Heranziehung dieser Regelung bei der stillen Gesellschaft vgl. nur RG, Urteil vom 28.09.1928 – III 523/27 –, RGZ 122, 70, 73; BGH, Urteil vom 24.02.1969 – II ZR 123/67 –, BGHZ 51, 350-356; MüKo HGB/Karsten Schmidt, 4. Aufl. 2019, HGB § 236 Rn. 43; MüKo HGB/Karsten Schmidt, 4. Aufl. 2019 Rn. 11, HGB § 234 Rn. 11; EBJS/Gehrlein, 4. Aufl. 2020, HGB § 234 Rn. 16) mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Zedenten am 21.02.2008 (K 7; Bl. 18 d.A.) aufgelöst worden. Infolge der Auflösung ist gemäß § 235 Abs. 1 HGB ein Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens begründet worden. Insoweit gilt - entsprechend der Durchsetzungssperre bei der Auflösung einer Personengesellschaft - auch für die Beendigung einer stillen Gesellschaft das Prinzip der Gesamtabrechnung. Erst der Saldo der Auseinandersetzungsrechnung ergibt, wer von wem noch etwas zu fordern hat (BGH, Urteil vom 03.02.2015 – II ZR 335/13 –, Rn. 15, juris), so dass der Anspruch aus § 235 Abs. 1 HGB gleichzeitig auch einen Anspruch des stillen Gesellschafters auf Auskunft und Rechnungslegung beinhaltet.

2. Die Klägerin ist infolge der Abtretung vom 01.03.2007 Inhaberin des Anspruchs des Zedenten auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens einschließlich des zugehörigen Auskunftsanspruchs geworden.

Welche Forderungen von einer Abtretung erfasst sind, ist durch Auslegung zu bestimmen (vgl. nur: Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 398 Rn. 8), wobei zu beachten ist, dass dem verfügungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz genügt werden muss. Allerdings ist auch unter Berücksichtigung des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes der Wortlaut einer Abtretungsvereinbarung nicht das einzige Auslegungskriterium. Um Zweifel auszuräumen, kann bei der Ermittlung der abgetretenen Forderungen auch auf Umstände außerhalb der auslegungsbedürftigen Abtretungsvereinbarung zurückgegriffen werden. Hinzu kommt, dass selbst bei der Vorausabtretung künftiger Forderungen der verfügungsrechtliche Bestimmtheitsgrundsatz nicht verlangt, dass die abgetretenen Forderungen schon zum Zeitpunkt der Abtretung bestimmt sind. Sie müssen lediglich im Zeitpunkt ihrer Entstehung nach Gegenstand und Umfang bestimmbar sein. Deshalb schadet es nicht, wenn der Drittschuldner und der Rechtsgrund zur Zeit der Abtretung noch nicht bekannt sind, sofern nur die übrigen Individualisierungsmerkmale die abgetretenen Forderungen zweifelsfrei kenntlich machen (vgl. nur: BGH, Urteil vom 20.09.2012 – IX ZR 208/11 – Rn. 8).

Dies vorangestellt verkennt der Senat nicht, dass sich aufgrund des Wortlautes der Abtretungserklärung sicher lediglich feststellen lässt, dass die Abtretung die Beteiligung an der Beklagten vom 17.02.1999 betreffen sollte, nicht jedoch, welche der Mehrzahl aus einer Gesellschaftsbeteiligung resultierenden Forderungen - zumal bei Verwendung des Singulars „eine Forderung“ - von der Abtretung umfasst sind. Die Beklagte weist auch zu Recht darauf hin, dass dem Wortlaut nicht zu entnehmen ist, dass die Abtretung gerade (auch) die erst mit Beendigung der stillen Gesellschaft entstehende, mithin künftige, Forderung des Zedenten aus einer Auseinandersetzung der atypisch stillen Gesellschaft aus § 235 HGB erfassen sollte, was in gewissem Widerspruch zu dem vorgedruckten Text steht, wonach der Zedent versicherte, die abgetretene Forderung bestehe zu Recht.

Diese Unklarheiten ändern jedoch nichts daran, dass die Umstände, unter denen die Abtretung vom 01.03.2007 erfolgt ist, gebieten, diese dahin auszulegen, dass damit sämtliche auf Geldzahlung gerichteten Ansprüche des Zedenten gegen die Beklagte aus seiner Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter an die Klägerin abgetreten werden sollten. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass der Zedent diese Abtretungserklärung im Rahmen der Umsetzung einer zwischen ihm und der Klägerin ausweislich des Schreibens vom 29.01.2007 (K 19; Bl. 451) auf beiden Seiten unter Beteiligung von Rechtsanwälten getroffenen Ergänzungsvereinbarung vom 06.02.2007 (K2; Bl. 9) zu dem mit der Klägerin im Jahr 1999 geschlossenen Darlehensvertrag abgegeben hat. Nach dem Vortrag der Klägerin - den die Beklagte nachfolgend nicht in Abrede gestellt, sondern lediglich geltend gemacht hat, durch die Anlage K 19 sei ein Widerrufsrecht des Zedenten nicht abgegolten worden - beendeten der Zedent und die Klägerin mit dieser Ergänzungsvereinbarung einen Streit, bei dem es sich – vergleichbare Fälle sind dem Senat aus früheren Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien bekannt – offenbar um einen solchen über Schadensersatzansprüche wegen Beratungspflichtverletzungen in Zusammenhang mit dem Abschluss des der Finanzierung seiner Beteiligung an der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrages vom 17.02.1999 handelte. Sie einigten sich – wie aus dem Schreiben vom 29.01.2007 (K 19) ersichtlich ist – darauf, den Kreditnennbetrag des (weiterhin zum 30.03.2014 endfälligen) Darlehens um 10 % auf 34.788,30 € und den Zinssatz ab dem 01.03.2007 auf 5 % zu reduzieren. Wenn der Zedent der Klägerin aus diesem Anlass „zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche aus der Geschäftsverbindung“ der Klägerin „eine Forderung … aus der Beteiligung“ an der Beklagten „in voller Höhe“ abtrat, dann kann dies angesichts der erkennbaren Interessen der Klägerin nur dahin verstanden werden, dass diese damit ihre Ansprüche aus dem Darlehensvertrag, insbesondere ihren am 30.03.2014 fälligen Darlehensrückzahlungsanspruch in Höhe von 34.788,30 €, vor dem Risiko einer künftigen Zahlungsunfähigkeit des Zedenten sichern wollte. Für diesen ungewissen, in der Zukunft liegenden Zweck eigneten sich jedoch von den dem Zedenten aus der Beteiligung an der Beklagten zustehenden Ansprüchen nur dessen künftige Ansprüche aus dem Gesellschaftsvertrag auf jährliche Ausschüttungen aus § 10 des Gesellschaftsvertrages, etwaige künftige Abfindungsansprüche bei vorzeitiger Beendigung infolge Kündigung gemäß § 14 des Gesellschaftsvertrages, künftige Ansprüche aus einer Auseinandersetzung bei einer zum 30.06.2013 geplanten Liquidation gemäß § 15 des Gesellschaftsvertrages oder dem Zedenten darüber hinaus auf der Grundlage gesetzlicher Regelungen zustehende künftige Auseinandersetzungsansprüche. Daraus folgt, dass die Abtretungserklärung dahin auszulegen ist, dass mit der Formulierung „in voller Höhe“ zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass damit sämtliche etwaigen künftigen Zahlungsforderungen aus der Beteiligung des Zedenten an der Beklagten umfasst sein sollten. Allein mit einer Abtretung der Ansprüche auf die Ausschüttungen, die ausweislich des Schreibens vom 29.01.2007 (K 19) damals gerade einmal 56,65 € pro Monat ausmachten und die der Zedent ausweislich des Schreibens der Beklagten vom 21.11.2002 (BK 2; Bl. 395 d.A.) ohnehin bereits zuvor zur Bedienung der laufenden Zinsraten einsetzte, wäre der Klägerin zur Sicherung ihrer Ansprüche, insbesondere auf Rückzahlung der Darlehensvaluta von 34.788,30 €, im Falle einer Zahlungsunfähigkeit des Zedenten nicht gedient gewesen. Die weiteren Ansprüche auf Abfindung oder auf das Auseinandersetzungsguthaben waren ihrerseits bereits in Bezug auf ihre Entstehung davon abhängig, ob und wann die stille Gesellschaft beendet werden würde, so dass auch insoweit eine Abtretung nur eines dieser Ansprüche für die Klägerin keinen Sinn gemacht hätte.

Gegenüber dieser Interessenlage ist der Verwendung des Singulars „eine Forderung“ schon deshalb keine entscheidende Bedeutung beizumessen, weil hier offenbar lediglich ein für die Abtretung einer Mehrheit von Forderungen unzureichender Vordruck verwandt bzw. unzureichend angepasst wurde. Auch mit der Versicherung, „dass die abgetretene Forderung besteht“ ist die Auslegung vereinbar, weil die künftigen Forderungen als solche zwar noch nicht entstanden waren, der Gesellschaftsvertrag als Grundlage für diese Forderungen aber bereits bestand.

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der vorstehenden Auslegung auch nicht entgegen, dass die Klägerin in der Folgezeit in Bezug auf Beteiligungen anderer atypisch stiller Gesellschafter, deren Beteiligungen sie ebenfalls finanziert hatte, - ob im jeweiligen Einzelfall zu Recht oder zu Unrecht mag dahinstehen, so dass es auch nicht auf die Vergleichbarkeit der als Anlage BB 4 a (Bl. 402/403 bzw. 403 R d.A.) vorgelegten Abtretungserklärungen anderer stiller Gesellschafter ankommt – geltend gemacht hat, ihr seien zur Sicherheit oder an Erfüllungsstatt die Beteiligungen als solche übertragen worden (vgl. dazu die Kooperationsvereinbarung vom 14.02.2007 - K 10; Bl. 90 d.A.) und/oder Kündigungen der Beteiligungen ausgesprochen hat (Schreiben vom 20.09.2018; Bl. 518 d.A.). Dafür, dass die Klägerin auch in Bezug auf die streitgegenständliche Beteiligung des Herrn S... die Auffassung vertreten hat, ihr sei die Beteiligung als solche übertragen worden, hat die Beklagte schon keinerlei Anhaltspunkte vorgetragen. Aus diesem Grund fehlt es auch für die Annahme, zum Zeitpunkt der Abtretung vom 01.03.2007 sei der Wille der Klägerin auf Übernahme der Beteiligung als solche und nicht lediglich auf Abtretung der Zahlungsansprüche aus der Beteiligung gerichtet gewesen mit der Folge, dass die Abtretung wegen offenen Dissenses unwirksam sei, an hinreichenden Anhaltspunkten.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es auch nicht an einer Annahme der Abtretung durch die Klägerin. Zwar trifft es zu, dass die „Forderungsabtretung“ von der Klägerin nicht unterzeichnet worden ist (Anlage K 6). Die für das Zustandekommen des Abtretungsvertrags gemäß § 398 BGB erforderliche Vertragserklärung der Klägerin ist jedoch jedenfalls konkludent in der unstreitig erfolgten Entgegennahme der Abtretungserklärung durch die Klägerin zu sehen.

c) Die Abtretung des Anspruchs auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens ist – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch wirksam.

aa) Der Abtretung dieses Anspruchs steht das in § 717 S. 1 BGB (zur Anwendbarkeit auf die stille Gesellschaft: BGH, Urteil vom 03.11.1975 – II ZR 98/74 –, Rn. 17, juris) geregelte Verbot nicht entgegen, wonach Ansprüche der Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis nicht übertragbar sind. Ausgenommen von diesem Verbot sind gemäß § 717 S. 2 BGB Ansprüche auf den Gewinnanteil oder auf dasjenige, was dem Gesellschafter bei der Auseinandersetzung zukommt.

bb) Die Abtretung ist auch nicht gemäß § 138 BGB wegen anfänglicher Übersicherung unwirksam. Auch wenn man die Abtretung mit der hier vertretenen Auffassung dahin auslegt, dass damit sämtliche Zahlungsansprüche des Zedenten aus seiner Beteiligung an der Beklagten abgetreten worden sind, hat die insoweit darlegungspflichtige Beklagte keinen Anhaltspunkt dafür vorgetragen, dass der Wert der abgetretenen Forderungen in einem auffälligen Missverhältnis zu den der Klägerin aus dem Darlehensvertrag zustehenden Forderungen von 34.788,30 € nebst 5 % Zinsen jährlich stehen könnten. Dies gilt insbesondere, wenn man berücksichtigt, dass sich die Ausschüttungen der Beklagten ausweislich des Schreibens vom 29.01.2007 (K 19) auf 56,65 € monatlich beliefen.

d) Der Forderungsinhaberschaft der Klägerin steht auch § 91 Abs.1 InsO nicht entgegen.

aa) Zwar können gemäß § 91 Abs. 1 InsO Rechte an Gegenständen der Insolvenzmasse nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt.

Im Falle der Abtretung einer künftigen Forderung – um eine solche geht es, wie bereits ausgeführt, bei dem streitgegenständlichen Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens des stillen Gesellschafters aus § 235 HGB – ist die Verfügung selbst zwar bereits mit dem Abschluss des Abtretungsvertrages beendet. Der Rechtsübergang wird jedoch erst mit dem Entstehen der Forderung wirksam (vgl. nur: BGH, Urteil vom 08.01.2009 – IX ZR 217/07 – Rn. 27, juris; BGH, Urteil vom 22.04.2010 – IX ZR 8/07 – Rn. 9, juris). Entsteht die Forderung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Zessionar oder Pfandrechtsgläubiger gemäß § 91 Abs. 1 InsO kein Recht mehr zu Lasten der Masse erwerben. Nur wenn der Zessionar oder Pfandrechtsgläubiger bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich der abgetretenen oder gepfändeten Forderung erlangt hat, ist die Abtretung oder Pfändung insolvenzfest (BGH a.a.O).

Wie der BGH mit Urteil vom 25.06.2009 (IX ZR 98/08 – Rn. 10) ausgeführt hat, wirkt jedoch die Beschränkung des § 91 InsO bereits für den Erwerb von zeitgleich mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Rechten. Danach setzt der masseschützende Zweck des § 91 InsO das Wort „nach“ des Gesetzestextes in Beziehung zu dem gesamten Verfahren, welches mit dem Eröffnungsbeschluss beginnt. Es wäre deshalb zweckwidrig, wenn aus diesem Zeitraum der Zeitpunkt des Beginns als juristische Sekunde ausgeschlossen bliebe. Diese Erwägung überzeugt nicht nur für kontokorrentgebundene Einzelforderungen und den kausalen Schlusssaldo im Kontokorrent, sondern allgemein und damit auch für den streitgegenständlichen Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens des stillen Gesellschafters.

Die Klägerin hatte auch nicht bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinsichtlich der abgetretenen Forderung auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens bereits eine gesicherte Rechtsposition erlangt.

Von einer gesicherten Rechtsposition kann nur dann ausgegangen, wenn sie dem Erwerber nicht mehr entzogen werden kann und ihr Eintritt nicht von freien Entscheidungen des Schuldners oder eines Dritten abhängt (BGH, Urteil vom 14.01.2010 – IX ZR 78/09 – Rn. 20). Gesichert ist eine Rechtsposition dann, wenn der Zedent und der Forderungsschuldner sie ohne Zustimmung des Zessionars durch einseitiges Verhalten nicht mehr zerstören können (BGH Urteil vom 18.04.2013 – IX ZR 165/12 – Rn. 17). An künftig entstehenden gesellschaftsrechtlichen Gewinnbezugsrechten, gleichgültig, ob diese auf die Abfindung, das Auseinandersetzungsguthaben oder monatlich entstehende Gewinnauszahlung gerichtet sind, erwirbt ein Zessionar grundsätzlich schon deshalb keine gesicherte Rechtsposition, weil der Gesellschafter dieser Rechte im Falle einer Veräußerung – eine solche war auch in Bezug auf die Beteiligung des Zedenten gemäß § 12 GV möglich - seine Beteiligung verliert (BGH, Urteil vom 14.01.2010 – IX ZR 78/09 – Rn. 24 ff.).

Darauf, ob die Rechtsposition der Klägerin in Ansehung des Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben bei Beendigung der stillen Gesellschaft auch deshalb vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Zedenten nicht gesichert war, weil diesem – was zwischen den Parteien unter einer Mehrzahl von Gesichtspunkten streitig ist – auch noch zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 21.02.2008 ein Recht zum Widerruf zugestanden haben könnte, kommt es danach nicht an.

bb) Die Klägerin macht jedoch zu Recht geltend, dass die gemäß § 91 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens - absolut, aber auf die Zwecke des Insolvenzverfahrens beschränkt und deshalb schwebend - unwirksame Abtretung des streitgegenständlichen Anspruchs auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens durch Konvaleszenz entsprechend § 185 Abs. 2, S. 1 2. Alt. BGB aufgrund der unstreitig erfolgten Aufhebung des Insolvenzverfahrens in Zusammenhang mit der Erteilung der Restschuldbefreiung wirksam geworden ist.

Gemäß § 185 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. BGB wird die Verfügung eines Nichtberechtigten wirksam, wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift wird auch die Verfügung eines Berechtigten (ex nunc) wirksam, wenn er ohne Verfügungsmacht gehandelt hat und diese nachträglich wiedererlangt. So ist anerkannt, dass zunächst nach § 81 Abs. 1 S. 1 InsO schwebend unwirksame Verfügungen des Schuldners entsprechend § 185 Abs. 1, S. 1, 2. Alt. BGB wirksam werden können, wenn der Schuldner Berechtigter geblieben und das Insolvenzverfahren beendet ist (so wörtlich: BGH, Urteil vom 19.01.2006 – IX ZR 232/04 – Rn. 20). Auch insoweit besteht – entgegen der Auffassung der Beklagten - für die Möglichkeit der Konvaleszens zwischen § 81 InsO und § 91 InsO ebenso wenig ein Unterschied wie im Falle des Wirksamwerdens einer Vorausabtretung nach Freigabe des Vermögensgegenstandes durch den Verwalter (BGH, Urteil vom 18.04.2013 – IX ZR 165/12 – Rn. 26). Mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens endete der Insolvenzbeschlag; der Schuldner/Zedent erhielt die volle Verfügungsbefugnis über sein Vermögen – und damit auch über den mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstandenen Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens gegen die Beklagte - zurück (vgl. nur: BGH, Beschluss vom 06.12.2007 – IX ZB 229/06 – Rn. 7). Entgegen der mit Schriftsatz vom 23.11.2022 geltend gemachten Auffassung der Beklagten kommt es für die Konvaleszenz nicht darauf an, dass der in Rede stehende Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens mangels Verfügungsbefugnis des Zedenten im Zeitpunkt seiner Entstehung mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht an die Klägerin „zurückfallen“ konnte, da sie ihn nie erworben hatte; entscheidend ist vielmehr allein, dass der Zedent seine Verfügungsbefugnis mit der Beendigung des Insolvenzverfahrens zurückerlangt hat und der Anspruch noch bestand, d.h. im Insolvenzverfahren nicht verwertet worden war.

Der entsprechenden Anwendung des § 185 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. BGB mit der Folge, dass mit der Wiedererlangung der Verfügungsbefugnis über die (inzwischen entstandene) Forderung durch den Schuldner auch die Sicherungsabtretung dieser Forderung an die Klägerin wirksam geworden ist, steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin, wäre die Forderung gegen die Beklagte (korrekterweise) im Insolvenzverfahren verwertet worden, aus dem Erlös lediglich die auf ihre Darlehensforderung entfallende Quote erhalten hätte.

Da eine entsprechende Verwertung (aus welchen Gründen auch immer) bis zur Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Herrn S... nicht erfolgt ist, könnte dies insolvenzrechtlich lediglich im Wege der Anordnung einer Nachtragsverteilung gemäß § 203 InsO korrigiert werden. Eine Nachtragverteilung kommt zwar grundsätzlich auch im vereinfachten Verbraucherinsolvenzverfahren in Betracht (vgl. dazu nur: BGH, Beschluss vom 01.12.2005 – IX ZB 17/04 – Rn. 4 ff.). Nach Erteilung der Restschuldbefreiung – diese wurde dem Schuldner S... mit Beschluss vom 24.03.2014 (K8; Bl. 20) erteilt – macht eine Nachtragsverteilung indes keinen Sinn mehr, weil die Gläubiger gemäß § 301 Abs. 1 InsO mit ihren Forderungen endgültig ausgeschlossen sind (vgl. nur: Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 203 Rn. 35). Für die Annahme, dass ein Widerruf der Restschuldbefreiung gemäß § 303 InsO mit der Begründung erfolgen könnte, der Schuldner habe die in Rede stehende atypisch stille Beteiligung im Insolvenzverfahren nicht angegeben, besteht kein Anlass. Diese Beteiligung war dem Treuhänder ausweislich der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 22.11.2021 vorgelegten Korrespondenz bekannt.

Das vorliegende Verfahren ist auch nicht entsprechend dem Antrag der Beklagten aus ihrem Schriftsatz vom 23.11.2022 gemäß § 148 ZPO auszusetzen, weil zwischenzeitlich ein Insolvenzgläubiger bei dem zuständigen Insolvenzgericht einen Antrag auf Anordnung der Nachtragsverteilung gemäß § 203 InsO gestellt hat. Es kann dahinstehen, ob dieses Verfahren – würde dem Antrag entsprochen - vorgreiflich wäre. Jedenfalls hat der Senat im Rahmen seines Ermessens zu berücksichtigen, dass der Antrag auf Nachtragsverteilung mit dem Ziel einer Verwertung des streitgegenständlichen Anspruchs auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens kaum Aussicht auf Erfolg haben dürfte. Wird eine zur Insolvenzmasse gehörende Forderung des Schuldners erst nachträglich ermittelt (§ 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO), tritt eine erneute Insolvenzbeschlagnahme bezüglich dieser Forderung erst mit dem Beschluss über die Anordnung der Nachtragsverteilung ein, dem keine Rückwirkung zukommt (vgl. nur: BFH, Beschluss vom 4. September 2008 – VII B 239/07 –, Rn. 8, juris). Infolge der – wie ausgeführt – mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens wiedererlangten Verfügungsberechtigung des Schuldners/Zedenten ist der streitgegenständliche Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens jedoch wirksam auf die Klägerin übertragen worden und wird deshalb von einer erneuten Beschlagnahme nicht erfasst..

Darauf, dass die Klägerin von der so entstandenen Situation profitiert, indem ihr nunmehr das erst nach Beendigung des Insolvenzverfahrens wirksam gewordene Sicherungsrecht allein und in vollem Umfang zur Befriedigung ihrer Darlehensforderung zur Verfügung steht, kann die Beklagte keine Einwendung stützen. Dieser Umstand berührt ihre berechtigten Interessen nicht; die Beklagte wäre vielmehr auch bei einer Geltendmachung der in Rede stehenden Forderung auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Herrn S... in demselben Umfang zur Leistung verpflichtet gewesen. Auch darauf, ob der Zedent – wie die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom 23.11.2022 vorträgt – die Abtretung widerrufen könnte, weil er diese Erklärung im Wege des Fernabsatzes abgegeben haben soll, kommt es nicht an, weil der Zedent dieses Gestaltungsrecht tatsächlich nicht ausgeübt hat.

e) Ist die Klägerin danach aufgrund der am 01.03.2007 vereinbarten Abtretung mit Wirkung ab Aufhebung des Insolvenzverfahrens im März 2014 Inhaberin des Anspruchs auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens aus der Beteiligung des Zedenten an der Beklagten geworden, so umfasst diese Abtretung auch den auf der ersten Stufe der Stufenklage geltend gemachten Anspruch auf Auskunft über dieses Auseinandersetzungsguthaben.

Dies gilt zwar nicht bereits deshalb, weil nach der Abtretungserklärung vom 01.03.2007 auch Nebenansprüche übertragen werden sollten. Einem Verständnis dieser Regelung dahin, dass damit auch sämtliche dem Zedenten in Zusammenhang mit der Auseinandersetzung aus seiner Beteiligung zustehenden Gesellschafterrechte gemeint sein sollten, steht die schon die auf die stille Gesellschaft anwendbare Regelung in § 717 BGB entgegen, wonach die Übertragbarkeit von Ansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis auf bestimmte Ansprüche beschränkt ist. Demgemäß ist anerkannt, dass etwa Informations- und Überwachungsrechte eines Gesellschafters auch in Bezug auf eine Rechnungslegung für eine Abfindung oder ein Auseinandersetzungsguthaben nicht zu den übertragbaren Ansprüchen gehören, sondern bei dem Zedenten verbleiben (vgl. nur: BGH, Urteil vom 23.02.1981, II ZR 123/80, Rn. 12; OLG Hamm, Urteil vom 24.05.2006 – 8 U 201/05 –, Rn. 7, juris; Staudinger/Busche (2017) BGB § 401, Rn. 34). Dies ändert jedoch nichts daran, dass der – gemäß § 717 S. 2 BGB übertragbare – Anspruch auf Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens, der seinem Inhalt nach unbestimmt ist, nach Treu und Glauben gleichzeitig das Gebot beinhaltet, einem Abtretungsempfänger den vom Geschäftsherrn im Wege der Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz errechneten Betrag eines Guthabens mitzuteilen (BGH, Urteil vom 03.11.1975 – II ZR 98/74 - Rn. 22). Jedenfalls dieser Auskunftsanspruch steht der Klägerin zu.

3. Die danach wirksam auf die Klägerin übertragenen Ansprüche sind nicht verjährt.

a) Dies gilt – entgegen der Auffassung des Landgerichts - insbesondere für den Hauptanspruch auf Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens. Dieser verjährt in der dreijährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB (BGH, Urteil vom 19.07.2010 - II ZR 57/09). Der Anspruch entsteht mit der Auflösung der atypisch stillen Gesellschaft; fällig wird der Anspruch des stillen Gesellschafters auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens jedoch – ebenso wie ein eventueller Anspruch des Geschäftsinhabers auf Verlustausgleich oder auf Rückzahlung von Ausschüttungen – regelmäßig erst nach der Auseinandersetzung gemäß § 235 Abs. 1 HGB in Form der Durchführung einer Gesamtabrechnung (BGH, Urteil vom 06.12.2016 – II ZR 140/15 – Rn. 16, juris; BGH, Urteil vom 03.02.2015 - II ZR 335/13 - Rn. 15, juris; BGH, Urteil vom 08.11.2004 – II ZR 300/02 –, Rn. 18, juris; BGH, Urteil vom 29.06.1992 – II ZR 284/91 –, Rn. 9, juris; BGH, Urteil vom 12.05.1977 – III ZR 91/75 –, Rn. 23, juris; BGH, Urteil vom 08.07.1976 – II ZR 34/75 –, Rn. 28, juris). Eine solche Auseinandersetzungsbilanz ist bislang nicht erstellt, insbesondere nicht auf den Stichtag der Auflösung am 21.02.2008.

Eine der in der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmen, wonach das Fehlen einer Auseinandersetzungsbilanz den Eintritt der Fälligkeit nicht hindert, liegt – entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht vor.

In dem Gesellschaftsvertrag (K 4; Bl. 11 ff. d.A.) ist – anders als etwa in dem der Entscheidung des BGH vom 19.07.2010 (II ZR 57/09) zugrunde liegenden Fall - keine Regelung getroffen, die für den Fall der Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft infolge Insolvenz des Gesellschafters einen abweichenden Fälligkeitszeitpunkt für den Anspruch des Gesellschafters auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens vorsieht. Ein von dem Fehlen einer Auseinandersetzungsbilanz unabhängiger Verjährungsbeginn lässt sich deshalb nicht damit begründen, dass die Klägerin jedenfalls bereits seit 2014 hätte Feststellungsklage erheben können.

Ein vom Regelfall abweichender Fälligkeitszeitpunkt für den Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens lässt sich auch nicht damit begründen, dass der ausgeschiedene Gesellschafter ausnahmsweise eine Zahlung schon ohne Auseinandersetzung fordern kann, wenn vor Beendigung der Auseinandersetzung mit Sicherheit feststeht, dass er jedenfalls einen bestimmten Betrag verlangen kann (BGH, Urteil vom 29.06.1992 – II ZR 284/91 – Rn 9, juris). Unabhängig davon, ob diese Möglichkeit überhaupt Einfluss auf die für den Verjährungsbeginn gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB maßgebliche Fälligkeit des Anspruchs haben kann, liegen jedenfalls die Voraussetzungen für die Bezifferung eines Mindestanspruchs bezogen auf den Stichtag 21.02.2008 nicht vor, da der Gesellschafter gemäß § 9 des Gesellschaftsvertrages nicht nur an einem Verlust beteiligt war, sondern die Beklagte zudem einen zusätzlichen Vorabgewinn von 10 % des Gesamtjahresüberschusses erhalten sollte.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann auch die Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 06.12.2016 – II ZR 140/15 – Rn. 16, juris), wonach die Regel, dass der Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens erst nach der Auseinandersetzung in Form der Durchführung der Gesamtabrechnung fällig wird, dahin eingeschränkt ist, dass der Geschäftsinhaber die Erstellung dieser Gesamtabrechnung nicht ungebührlich hinauszögern darf, nicht auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen werden.

Die Durchführung der Auseinandersetzung in Form der Erstellung einer Gesamtabrechnung obliegt gemäß § 235 HGB allein dem Geschäftsinhaber. Er muss dieser Pflicht – ohne vorherige Aufforderung - unverzüglich nach Auflösung der Gesellschaft nachkommen (Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Aufl. 2019, § 235 HGB, Rn. 7). Er ist schließlich, da er über sämtliche erforderlichen Geschäftszahlen verfügt auch tatsächlich in der Lage diese Abrechnung vorzunehmen. Soweit aus einer Auseinandersetzung folgende Ansprüche des Geschäftsinhabers gegen den stillen Gesellschafter auf Verlustausgleich oder auf Rückzahlung von Ausschüttungen in Rede stehen, sprechen deshalb gute Gründe dafür, der Rechtsprechung des BGH zu folgen und deren Verjährung ausnahmsweise bereits beginnen zu lassen, wenn der Geschäftsinhaber die Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz ungebührlich verzögert. Der stille Gesellschafter ist dagegen zur Mitwirkung an der Aufstellung der Auseinandersetzungsbilanz weder berechtigt noch verpflichtet (Harbarth in: Staub, HGB, 5. Aufl. 2015, § 235, Rn. 30); die Kontrollrechte des stillen Gesellschafters gemäß § 235 Abs. 3 HGB - bzw. hier gemäß § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages - ändern daran nichts. Auf den Zeitpunkt der Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz als Voraussetzung für die Beurteilung, ob und ggf. in welcher Höhe ihm Ansprüche zustehen, kann der Gesellschafter allein dadurch Einfluss nehmen, dass er aktiv von dem Geschäftsinhaber deren Erstellung verlangt. Eine Verpflichtung oder auch nur Obliegenheit in Bezug auf den Zeitpunkt dieses Verlangens, an die ein Vorwurf der ungebührlichen Verzögerung anknüpfen könnte, besteht indes nicht. Daran ändert es auch nichts, dass der Klägerin ausweislich des Umstandes, dass sie ihre Darlehensrückzahlungsforderung zur Tabelle angemeldet hat, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Zedenten bereits seit 2009 bekannt war, während die Beklagte ihrerseits davon erst aufgrund der E-Mails vom 23.06.2016 (Bl. 485; Bl. 521) erfahren. Diese Umstände könnten allenfalls begründen, dass die Beklagte sich ihrerseits eine ungebührliche Verzögerung der Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz vor 2016 nicht vorwerfen lassen müsste. Eine von der Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz abweichende Fälligkeit der Ansprüche auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens lässt sich damit aber ebenso wenig begründen wie damit, dass die Klägerin als die Beklagte finanzierendes Kreditinstitut Kenntnis von den Jahresabschlüssen der Beklagten, insbesondere auch desjenigen für das Jahr 2008, und daraus sowie aus weiteren Erkenntnissen betreffend andere atypisch stille Gesellschafter Kenntnis davon gehabt haben mag, dass auch ein aus der Beteiligung des hiesigen Zedenten resultierendes Auseinandersetzungsguthaben positiv sein werde, und seit dem 10.10.2014 wusste, dass die Beklagte sich weigerte, Auskünfte und Zahlungen in Bezug auf Guthaben mehr als drei Jahre zuvor in Insolvenz gefallene Gesellschafter vorzunehmen. All diese Umstände könnten für die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB von Bedeutung sein, nicht jedoch für das Erfordernis der Fälligkeit als Entstehensvoraussetzung im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

b) Auch der auf der ersten Stufe der Stufenklage geltend gemachte Auskunftsanspruch ist nicht verjährt.

Zwar kann daraus, dass aus einer Verjährung des Zahlungsanspruchs folgt, dass damit auch ein Anspruch auf Auskunft oder Rechnungslegung gegenstandslos wird (BGH, Beschluss vom 23.02.2016 – VII ZR 28/15 –, Rn. 15 juris – zu einem Anspruch auf Bucheinsicht gemäß § 87 c HGB), nicht ohne Weiteres der umgekehrte Schluss gezogen werden, dass ein Auskunfts- oder Rechnungslegungsanspruch solange nicht verjährt, wie der Zahlungsanspruch nicht verjährt ist. Vielmehr wird in Rechtsprechung und Literatur regelmäßig vertreten, dass Hilfsansprüche, insbesondere Rechnungslegungs- und Auskunftsansprüche, anders als Ersatz- und Nebenansprüche, einer eigenständigen Verjährungsfrist unterlägen. Dies sei auch dann der Fall, wenn die Ansprüche der Bezifferung eines Zahlungsanspruchs dienten (BGH, Urteil vom 10.05.2012 – I ZR 145/11 –, Rn. 22, juris, - für einen Anspruch nach § 242 BGB in Bezug auf einen Anspruch nach dem UrhG; OLG München, Urteil vom 27.05.2020 – 7 U 3086/19 –, Rn. 89 ff., juris - für den Anspruch auf Erteilung einer Abfindungsbilanz). Der VI. Zivilsenat des BGH hat dagegen mit Urteil vom 25.07.2017 (VI ZR 222/16 – Rn. 8 ff. für einen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB in Zusammenhang mit einer Hinterlegung) unter ausführlicher Auseinandersetzung mit dem Prinzip der vom Hauptanspruch unabhängigen selbständigen Verjährung des Auskunftsanspruchs überzeugend begründet, der Auskunftsanspruch könne nicht vor dem Anspruch verjähren, dem er diene. Dieser Sichtweise schließt sich der Senat an.

4. Die Ansprüche der Klägerin sind auch weder verwirkt, noch kann die Beklagte sich aus anderen Gründen darauf berufen, die Klägerin verhalte sich treuwidrig.

a) Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er hierzu in der Lage war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde, sodass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen mithin besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen (s. nur BGH, Urteil vom 09.10.2013 – XII ZR 59/12 – NJW-RR 2014, 195; Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 501/15 – NJW 2016, 3518; Urteil vom 11.10.2016 – XI ZR 482/15 – NJW 2017, 243). Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (s. BGH, Urteil vom 16.05.2017 – XI ZR 586/15 – NJW 2017, 2340; Urteil vom 14.03.2017 – XI ZR 442/16 – BeckRS 2017, 107789 jeweils m.w.N.; Senat, Urteil vom 20.09.2017 – 4 U 187/16).

Zwar mag ein die Annahme der Verwirkung rechtfertigendes Zeitmoment anzunehmen sein, da seit der Auflösung der stillen Gesellschaft am 21.02.2008 und der Klageeinreichung am 18.12.2019 ist ein Zeitraum von über 11 Jahren verstrichen ist.

Es fehlt jedoch an dem darüber hinaus erforderlichen Umstandsmoment. Entscheidend hierfür ist in erster Linie das Verhalten des Berechtigten. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Dementsprechend ist insoweit maßgebend, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche.

Dieser Vertrauenstatbestand kann nicht durch bloßen Zeitablauf geschaffen werden, sondern setzt das Hinzutreten weiterer Umstände voraus (BGH, Urteil vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15 – BeckRS 2016, 17206). Dabei stehen das Zeitmoment und das Umstandsmoment insofern in Wechselwirkung zueinander, als der Zeitablauf umso kürzer sein kann, je gravierender die sonstigen Umstände sind, und sind umgekehrt an diese Umstände desto geringere Anforderungen zu stellen, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 19.10.2005 – XII ZR 224/03 – NJW 2006, 219; OLG Frankfurt, Urteil vom 19.11.2014 – 19 U 74/14 – BeckRS 2015, 09124; Senat, Urteil vom 20.09.2017 – 4 U 187/16).

Nach diesem Maßstab mag hier zwar dem Zeitmoment ein so erhebliches Gewicht zukommen, dass an das Umstandsmoment nur noch verhältnismäßig geringere Anforderungen zu stellen sind. Dass die Klägerin in irgendeiner Weise vermittelt hat, sie werde an sie abgetretene Ansprüche auf Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr geltend machen, lässt sich jedoch auf der Grundlage des Vortrages der Beklagten nicht feststellen. Dies gilt selbst dann, wenn man den streitigen Vortrag der Beklagten (Bl. 62/63) zugrunde legt, wonach Gegenstand einer Besprechung am 10.10.2014 u.a. sog. „Altfälle“ gewesen sein sollen, in denen Anleger vor mehr als drei Jahren in Insolvenz gegangen seien, und in dem die Beklagte darauf hingewiesen haben will, „dass solche Fälle verjährt seien und eine Auseinandersetzung nicht mehr vorgenommen werde“. Allein daraus, dass die Beklagte danach die Erfüllung von Auseinandersetzungsansprüchen – mag dies auch erkennbar ernsthaft und endgültig gewesen sein – verweigert hat, kann sie nicht ihrerseits einen Vertrauenstatbestand herleiten, dass die Klägerin diesen Standpunkt akzeptiert hat. Dass die Klägerin in dem Gespräch am 10.10.2014 Entsprechendes geäußert haben soll, trägt die Beklagte nicht vor; bloßes Schweigen der Klägerin, die ihrerseits bestreitet, dass die Verjährungsfrage überhaupt Gegenstand der Besprechung gewesen sei, kann einen Vertrauenstatbestand nicht begründen. Dagegen spricht im Übrigen, dass die Klägerin unbestritten - und durch die Schreiben vom 14.04.2015 (K 16; Bl. 120) und vom 21.04.2015 (K 17;Bl. 123) belegt - Ansprüche auf das Auseinandersetzungsguthaben des atypisch stillen Gesellschafter Selling, der im Jahr 2010 in Insolvenz gefallen war, gegenüber der Beklagten geltend gemacht hat. Die weiteren Umstände, nämlich die Kenntnis der Klägerin von dem Jahresabschluss der Beklagten per 31.12.2008 oder auch die Vereinnahmung der Ausschüttungen bis 2016 trotz Kenntnis von der Insolvenz des Zedenten im Jahr 2008, sind bereits ihrer Art nach nicht geeignet, bei der Beklagten einen Vertrauenstatbestand dahin zu begründen, die Klägerin Ansprüche auf das Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr geltend machen wolle.

b) Auch unter anderen Gesichtspunkten stellt sich die Geltendmachung der Ansprüche auf Auskunft und Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens durch die Klägerin nicht als treuwidrig dar.

Auch nach Treu und Glauben ist es nicht zu beanstanden, dass die Klägerin die streitgegenständlichen Ansprüche nicht zu einem früheren Zeitpunkt als tatsächlich erfolgt gerichtlich geltend gemacht hat, obwohl sie als die Beklagte finanzierendes Kreditinstitut Kenntnis von den Jahresabschlüssen der Beklagten, insbesondere auch desjenigen für das Jahr 2008, und daraus sowie aus weiteren Erkenntnissen betreffend andere atypisch stille Gesellschafter Kenntnis davon gehabt haben mag, dass auch ein aus der Beteiligung des hiesigen Zedenten resultierendes Auseinandersetzungsguthaben positiv sein werde, und schließlich seit dem 10.10.2014 wusste, dass die Beklagte sich weigerte, Auskünfte und Zahlungen in Bezug auf Guthaben mehr als drei Jahre zuvor in Insolvenz gefallene Gesellschafter vorzunehmen.

Etwas anderes gilt selbst dann nicht, wenn man der Mutmaßung der Beklagten folgen wollte, die Klägerin habe sie nicht früher als im Jahr 2016 von der Insolvenz des Zedenten in Kenntnis gesetzt, weil sie die auf die Beteiligung des Zedenten entfallenden Ausschüttungen weiter habe vereinnahmen wollen. Selbst wenn man aus der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien eine entsprechende Aufklärungs- oder Informationspflicht herleiten könnte, könnte eine etwaige (schuldhafte) Verletzung dieser Pflicht allenfalls Schadensersatzansprüche der Beklagten begründen, nicht jedoch einen Ausschluss des Anspruchs der Klägerin auf das Auseinandersetzungsguthaben.

III.

Ist danach die Berufung in Bezug auf die erste Stufe der erhobenen Stufenklage begründet, ist entsprechend dem Antrag der Klägerin in analoger Anwendung des § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO eine Zurückverweisung zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über die Leistungsstufe an das Landgericht – einschließlich der Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens – geboten, da den Parteien anderenfalls gerade in Bezug auf die letztlich intendierte Klärung des Umfangs des Anspruchs eine Tatsacheninstanz verloren ginge.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47, 48 GKG i.V.m. § 3 ZPO auf 14.316,17 € festgesetzt.