Entscheidung 13 L 791/22

1. Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird abgelehnt.

Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

2. Der Streitwert wird auf 7.500 € festgesetzt.

Der am 4. Oktober 2022 beim Verwaltungsgericht Frankfurt (Oder) angebrachte Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid des Landesbetriebs Straßenwesen über die Annullierung des schriftlichen Teils der Abschlussprüfung der Straßenwärter vom 8. Juli 2022 wiederherzustellen,

über den infolge der mit Beschluss vom 14. Oktober 2022 erfolgten Verweisung das erkennende Gericht zu entscheiden hat, bleibt ohne Erfolg.

1. Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen. Danach entfällt die aufschiebende Wirkung u.a. eines
Widerspruchs im Falle der behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung. So liegt es hier, weil der Antrag sich gegen die in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids ergangene Regelung richtet, dass der vom 21. bis 23. Juni 2022 durchgeführte schriftliche Teil der Abschlussprüfungen im Rahmen der Berufsausbildung zum Straßenwärter/zur Straßenwärterin ungültig ist. Bei dieser Regelung handelt es sich als sogenannter „actus contrarius“ zu der dem Antragsteller am 23. Juni 2022 erteilten Bescheinigung über das Bestehen der Prüfung - seinerseits ein Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) [OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 13. Februar 2015 - OVG 10 N 21.13 -, S. 2; Dieterich in Fischer/Jeremias/Dieterich, Prüfungsrecht, 8. Auflage 2022, Rn. 818] - um einen von § 80 VwGO vorausgesetzten Verwaltungsakt (Rechtsnatur offen gelassen von OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. Juni 2008 - OVG 3 S 51.08 -, S. 2 für die Anordnung einer Wiederholungsprüfung vor Bekanntgabe des Prüfungsergebnisses). Hinsichtlich Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids hat der Antragsgegner unter Ziffer 4 die sofortige Vollziehung abgeordnet.

Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Bei der gerichtlichen Abwägung der widerstreitenden Vollzugs- und Suspensivinteressen auf der Grundlage einer summarischen Erfolgsprüfung kommt dem Vollzugsinteresse ein umso größeres Gewicht zu, je geringer die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs sind (BVerwG, Beschluss vom 29. Oktober 2014 - BVerwG 7 VR 4.13 -, juris Rn. 10). Vorliegend wird sich der angegriffene Bescheid voraussichtlich als rechtmäßig erweisen.

a) Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Sie lässt nachvollziehbar die Erwägungen erkennen, die den Antragsgegner im vorliegenden Fall zur Anordnung der sofortigen Vollziehung bewogen haben. Im angefochtenen Bescheid, dessen Ziffer 2 die erneute Ableistung des „annullierten“ schriftlichen Teils der Prüfung am 26. Juli 2022 regelt, wird zum Eilbedürfnis ausgeführt, dass anderenfalls die Durchführung einer ordnungsgemäßen Abschlussprüfung nicht innerhalb der vereinbarten Ausbildungsdauer absolviert werden könne [VG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 11. Mai 2021 - 1 L 124/21 -, juris Rn. 38 m.w.N.].

b) Die Ungültigerklärung des zunächst durchgeführten schriftlichen Teils der Abschlussprüfung, die der Antragsteller im Gegensatz zur Wiederholungsprüfung erfolgreich absolviert hatte, ist bei der in diesem Verfahren nur gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich nicht zu beanstanden.

aa) Eine Anhörung war gemäß §§ 1 Abs. 1, 2 Abs.3 Nr. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Brandenburg (VwVfGBbg) entbehrlich, wonach für die Tätigkeit der Behörden bei Leistungs-, Eignungs- und ähnlichen Prüfungen von Personen die eine Anhörung regelnde Vorschrift des § 28 VwVfG nicht gilt. Die Prüfungsordnung für die Durchführung von Abschlussprüfungen im Ausbildungsberuf Straßenwärter/Straßenwärterin vom 17. Dezember 2008 (ABl./09, S. 1024 - Prüfungsordnung für die Durchführung von Abschlussprüfungen im Ausbildungsberuf Straßenwärter/Straßenwärterin - PrüfO-StrW) enthält diesbezüglich auch keine vorrangigen Verfahrensbestimmungen (Schoch in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Loseblattkommentar, Stand 1. EL 2021, § 2 VwVfG Rn. 83 m.w.N.). Zwar heißt es in § 20 Abs. 5 PrüfO-StrW, dass vor bestimmten Entscheidungen des Prüfungsausschusses die zu Prüfenden zu hören sind. Dies betrifft indes nur die in § 20 Abs. 3 und Abs. 4 PrüfO-StrW geregelten Fälle persönlicher Vorwerfbarkeit wie etwa eine Täuschungshandlung. Derartiges ist hier jedoch nicht betroffen; es geht vielmehr um die Wiederholung einer verfahrensfehlerhaft durchgeführten Prüfung. Jedenfalls würde eine unterbliebene Anhörung die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nicht rechtfertigen. Insoweit wäre in die gerichtliche Interessenabwägung mit einzustellen, dass im laufenden Widerspruchsverfahren die Möglichkeit zur Nachholung der Anhörung nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 VwVfG besteht (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Auflage 2021, § 45 Rn. 26) und der Fehler damit unbeachtlich wird.

bb) Rechtsgrundlage für die angefochtene Ungültigerklärung der schriftlichen Prüfung, mit der im Ergebnis die erteilte Bescheinigung über das Bestehen der Prüfung aufgehoben wird, sind in Ermangelung einer spezielleren Regelung in der Prüfungsordnung für die Durchführung von Abschlussprüfungen im Ausbildungsberuf Straßenwärter/Straßenwärterin die § 1 Abs. 1 VwVfGBbg in Verbindung mit § 48 Abs. 1 VwVfG (Fischer a.a.O., Rn. 765 mit Verweis auf den Hessischen Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 14. August 1995 - 6 UE 2020/94 -). Nach dieser Vorschrift kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch wenn er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise für die Zukunft oder für die Vergangenheit aufgehoben werden. Dabei ist die Rücknahme der ursprünglich ergangenen Feststellung des Bestehens der Prüfung auch konkludent möglich (BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2006 - BVerwG 6 C 20.05 -, juris Rn. 100). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

(1) Die zunächst gemäß § 24 Abs. 5 Satz 2 PrüfO-StrW erteilte Bescheinigung über das Bestehen der Abschlussprüfung war rechtswidrig. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass ein Ausbilder im Rahmen des Unterrichts in einer der beiden beteiligten Berufsschulklassen, die vom 21. bis 23. Juni 2022 in untereinander gemischten Gruppen die schriftliche Prüfung ablegten, Prüfungsaufgaben bekannt gegeben hatte und diese nach der eidesstattlichen Versicherung der zuständigen Sachbearbeiter des Antragsgegners in beiden Klassen ausgetauscht wurden, folgt dies aus allgemeinen prüfungsrechtlichen Grundsätzen (VG Berlin, Beschluss vom 19. Juni 2008
- VG 3 A 220.08 -, juris Rn. 5; Fischer, a.a.O. Rn. 758). Prüfungen müssen, zumal wenn sie wie hier einen Berufszugang eröffnen, den Maßgaben des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes des Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) sowie denjenigen der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG genügen (BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 20001 - BVerwG 6 C 14.01 -, juris Rn. 26). Prüfungsinhalt und -verfahren dürfen den Grundsatz der Chancengleichheit nicht verletzen, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Absolventen der Prüfung anschließend auf dem Arbeitsmarkt untereinander und mit anderen Prüfungsabsolventen konkurrieren (Jeremias, a.a.O., Rn. 506). Das Ziel einer jeden Prüfung, bestimmte Kenntnisse und Fähigkeiten der zu Prüfenden zuverlässig zu ermitteln, wird nur dann erreicht, wenn der Prüfungsstoff geeignet ist, solche Feststellungen hinreichend sicher zu treffen (Jeremias, a.a.O., Rn. 380). Haben einzelne zu Prüfende im Vorhinein Kenntnis von Aufgaben erhalten, die sodann Prüfungsgegenstand der Prüfung geworden sind, etwa, wenn derartige Aufgaben im Rahmen der Ausbildung mit einem Teil der zu Prüfenden besprochen worden sind, so sind die Aufgaben ungeeignet, Gegenstand der Prüfung zu sein (Jeremias, a.a.O., Rn. 81 m.w.N.). Eine solche Vorgehensweise stellt gleichzeitig einen Verstoß gegen den Grundsatz der Chancengleichheit und einen schweren Verfahrensfehler dar (Jeremias, a.a.O. Rn. 499), der die Bewertung der Prüfungsleistung von vorneherein ausschließt (Jeremias, a.a.O., Rn. 500).

(2) Das als Rechtsfolge für die Behörde eröffnete Ermessen hat der Antragsgegner beanstandungsfrei ausgeübt (§ 114 Satz 1 VwGO). Bei der zurückgenommenen Bescheinigung über das Bestehen der Prüfung handelt es sich um einen begünstigenden Verwaltungsakt, der nicht eine Geld- und Sachleistung im Sinne des § 48 Abs. 2 VwVfG gewährt und hierfür auch nicht Voraussetzung ist, sodass er den Maßgaben des § 48 Abs. 3 VwVfG unterfällt, wonach dem Betroffenen im Falle der Rücknahme bei Erfüllung weiterer Voraussetzungen der Vermögensnachteil auszugleichen ist, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat. Nur unter diesen Einschränkungen darf gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG ein Verwaltungsakt, der wie hier ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet, zurückgenommen werden. Allerdings regelt § 48 Abs. 3 VwVfG keine zusätzlichen Anforderungen an eine Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte, sondern ist nur Voraussetzung für den öffentlich-rechtlichen Ausgleichsanspruch (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 48 Rn. 175 m.w.N.). Insbesondere wird die Rücknahme nicht wie im Falle des § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG durch Vertrauensschutz von vorneherein eingeschränkt (Sachs, a.a.O., Rn. 177). Danach war eine Abwägung unter Berücksichtigung aller wesent-lichen Gesichtspunkte, also insbesondere des Bestandsschutzes unter Berücksichtigung des Vertrauensschutzes (BVerwG, Beschluss vom 7. November 2000 - BVerwG 8 B 137/00 -, juris Rn. 9) und des öffentlichen Interesses an der Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustands vorzunehmen (Müller in BeckOK VwVfG, Stand 1. Oktober 2022, § 48 Rn. 38).

Dem entspricht die hier getroffene Ermessensentscheidung des angefochtenen Bescheids vom 8. Juli 2022 in Gestalt der im laufenden Widerspruchsverfahren ergänzten Erwägungen. Es ist zunächst nicht zu beanstanden, dass sich der Antragsgegner dazu entschieden hat, eine Wiederholungsprüfung durchzuführen und damit wie in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids ausdrücklich ausgesprochen, die in der ersten Prüfung erbrachten Leistungen für ungültig zu erklären. Das mildere Mittel einer Nachbewertung scheidet nämlich aus, wenn die Prüfungsergebnisse verfahrensfehlerhaft ermittelt worden sind (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Juni 2019 - 6 A 2297/17 -, juris Rn. 40; VG Berlin, Beschluss vom 19. Juni 2008
- VG 3 A 220.08 -, juris Rn. 7; Jeremias, a.a.O., Rn. 500; Fischer, a.a.O., Rn. 758, 539, 539, 684; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 22. Auflage 2021, § 40 Rn. 148). Der Umstand, dass die Behörde dabei dem öffentlichen Interesse den Vorrang vor dem privaten Interesse u.a. des Antragstellers am Bestand der Feststellung einer bestandenen Prüfung eingeräumt hat, begegnet auch im Übrigen keinen rechtlichen Bedenken. Der Antragsgegner hat nämlich zutreffend berücksichtigt, dass zugunsten der einer verfahrensfehlerhaft abgehaltenen Prüfung, die einen Berufszugang eröffnet, vor dem Hintergrund der Grundrechtsgewährleistungen der Art. 3 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG nicht nur die Interessen derjenigen Prüfungsteilnehmer einzustellen sind, die im aktuellen Prüfungsdurchgang ohne Kenntnis der vorab bekanntgegeben Prüfungsaufgaben einen Nachteil gegenüber denjenigen hatten, denen die Aufgaben bereits bekannt waren, sondern auch die Interessen sonstiger Prüfungsabsolventen, mit denen eine Konkurrenz auf dem Arbeitsmarkt stattfindet. Die Behörde hat überdies in nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt, dass ein Bestand von verfahrensfehlerhaft ermittelten Prüfungsergebnissen im vorliegenden Fall zu Lasten der Verkehrsteilnehmer ginge, für deren Sicherheit Straßenwärter gerade zu sorgen haben. Die Betroffenheit von Interessen Dritter schließt es gleichzeitig aus, dass hier gegebene Organisationsverschulden maßgeblich zugunsten des Antragstellers in die Bewertung einzustellen. Die Behörde hatte auch nicht gesondert einzustellen, dass der Antragsteller die Voraussetzungen für das Bestehen in der zunächst durchgeführten Prüfung erfüllt, in der Wiederholungsprüfung jedoch verfehlt hat. Bei der Wiederholung von Prüfungen gilt nämlich kein Verschlechterungsverbot (BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2001 - BVerwG 6 C 14.01 - juris Rn. 38). Schließlich kann der Antragsteller unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes auch nichts aus seinem Vorbringen herleiten, er habe im Vertrauen auf den Bestand der ursprünglichen Prüfungsentscheidung ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als Straßenwärter bei seinem Ausbildungsbetrieb angenommen. Er lässt nicht nur den Zeitpunkt der Annahme offen, sondern legt auch keinen Anstellungsvertrag vor und konkretisiert den Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch nicht in der eidesstattlichen Versicherung vom 6. Oktober 2022. Insofern muss auch der Frage nicht näher nachgegangen werden, ob der Antragsteller angesichts der im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang der ursprünglichen Prüfung unternommenen Aufklärungshandlungen des Antragsgegners, die die Befragung von zu Prüfenden einschloss, überhaupt auf den Bestand der ursprünglichen Prüfungsentscheidung vertrauen durfte.

Des Weiteren war die Wiederholungsprüfung nach dem im Prüfungsrecht zu beachtenden Grundsatz des geringstmöglichen Nachteils (Jeremias, a.a.O., Rn. 503 mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2001 - BVerwG 6 C 14.01 -, juris Rn. 34) nicht auf einzelne zu Prüfende zu beschränken. Bei der vorherigen Bekanntgabe von Prüfungsaufgaben im Unterricht ist nämlich kein hinreichend sicheres Differenzierungskriterium ersichtlich, eine Gruppe von zu Prüfenden zu identifizieren, auf die sich der Verfahrensfehler der Prüfung nicht ausgewirkt hat. Die Behauptung, tatsächlich von den Prüfungsaufgaben vor der Prüfung keine Kenntnis gehabt zu haben, genügt hierfür nicht. Angesichts dessen ist es nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die Chancengleichheit gleichsam auf niedrigster Ebene wiederhergestellt hat (Jeremias, a.a.O., Rn. 506 f. m.w.N.). Dementsprechend musste der Antragsgegner auch nicht die Teilnahme der Nachprüfung auf diejenigen zu Prüfenden beschränken, die ihre schriftlichen Prüfungen am zweiten und dritten Tag des Prüfungsdurchgangs abgelegt haben. Soweit eine verfahrensfehlerhafte Ungleichbehandlung darin gesehen werden kann, dass an allen drei Prüfungstagen dieselben Prüfungsaufgaben verwendet wurden, tritt dies lediglich zu dem Umstand hinzu, dass Prüfungsaufgaben vorab bekannt bekanntgegeben worden waren.

Schließlich war es auch nicht entscheidungserheblich zugunsten des Antragstellers zu werten, dass der Antragsgegner nicht sicher belegen kann, wer von den zu Prüfenden Kenntnis der vorab bekanntgegebenen Prüfungsaufgaben gehabt hat. Aus dem Grundsatz der materiellen Beweislast könnte der Antragsteller vor diesem Hintergrund nichts herleiten. Zwar käme dies in Betracht, wenn es auf die Erfüllung der Voraussetzungen des § 20 PrüfO-StrW ankäme. In dieser Vorschrift sind Voraussetzungen und Folgen einer Täuschung oder eines Täuschungsversuchs und eines Ordnungsverstoßes durch einzelne zu Prüfende geregelt. Dies ist jedoch nicht Gegenstand des angefochtenen Bescheides. Dieser leitet das Erfordernis einer Wiederholungsprüfung nämlich aus einem Verfahrensfehler her, der auf ein Organisationsverschulden zurückzuführen und der Sache nach zwischen den Beteiligten nicht im Streit ist.

c) Vor dem Hintergrund der voraussichtlichen Rechtmäßigkeit des Bescheids hat das Aussetzungsinteresse des Antragstellers hinter das öffentliche Vollziehungsinteresse zurückzutreten. Das durch die Anmeldung des Antragstellers zu der Abschlussprüfung entstandene Prüfungsrechtsverhältnis verpflichtet den Antragsgegner dazu, das Prüfungsverfahren ohne vermeidbare Verzögerungen durchzuführen und in angemessener Zeit zum Abschluss zu bringen (Jeremias, a.a.O., Rn. 166).

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über den Wert des Verfahrensgegenstands beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 Gerichtskostengesetz (GKG). Dabei hat sich die Kammer an Nr. 36.3 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 orientiert und den sich daraus für berufseröffnende Prüfungen ergebenden Wert von 15.000 € wegen der Vorläufigkeit des Verfahrens halbiert (Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs).