Ersatzschulen; Betriebskostenzuschuss; Ermittlung; Schülerausgabensatz; Personaldurchschnittskosten; Arbeitgeberkosten; Tarifrecht; Entgeltgruppe; Entwicklungsstufe; Änderung; Rechtsverordnung; Anpassungspflicht; Ermächtigungsgrundlage; Pauschalierung

Das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom
13. August 2021 wird geändert. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten um die Höhe des Betriebskostenzuschusses für den Zuschusszeitraum vom 1. August 2018 bis zum 31. Juli 2019.

Der Beklagte bewilligte dem Kläger, der Träger der Freien Waldorfschule F ... ist, mit Bescheid vom 23. Mai 2018 für den streitigen Zuschusszeitraum auf der Grundlage von §§ 124, 124a BbgSchulG und der Ersatzschulzuschussverordnung (ESZV) einen Betriebskostenzuschuss von 1.635.402 Euro.

Auf die hiergegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht den Beklagten mit Urteil vom 13. August 2021 verpflichtet, dem Kläger einen weiteren Betriebskostenzuschuss von 193.851 Euro nebst Rechtshängigkeitszinsen zu gewähren. Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Bewilligung eines höheren Zuschusses für den Zeitraum 2018/2019 zu. Es widerspreche den in § 124a Abs. 3 Satz 1 BbgSchulG niedergelegten Grundsätzen für die Ermittlung der Personaldurchschnittskosten, wenn der Beklagte in § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ESZV hinsichtlich der Entwicklungsstufe 4 keine Anpassung auf die Entwicklungsstufe 5 vornehme, obwohl nach der am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Tarifeinigung vom 17. Februar 2017 die Entwicklungsstufe 6 im Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder eingeführt worden sei. Die Regelung des § 124a Abs. 3 Satz 1 BbgSchulG bezwecke in pauschalierender Weise auf diejenigen Personalkosten abzustellen, die an öffentlichen Schulen in vergleichbarer Weise anfielen. Bei der Berechnung der Arbeitgeberkosten müssten sich sowohl die Entgeltgruppen als auch die Entwicklungsstufe nach den tarifvertraglichen Vorschriften in der jeweils für den Förderzeitraum geltenden Fassung bestimmen. Die Einführung der weiteren Entwicklungsstufe sei ein wesentlicher Umstand, der die ursprüngliche Entscheidung des Verordnungsgebers nicht mehr sachgerecht erscheinen lasse. Diesem stehe, soweit er sich aufgrund von § 124a Abs. 3 Satz 1 BbgSchulG an der aktuellen Fassung des Tarifvertrages zu orientieren habe, kein Gestaltungspielraum zu, der eine niedrigere Entwicklungsstufe zuließe. Daher sei unschädlich, dass die Ersatzschulzuschussverordnung keine Regelung zur Entwicklungsstufe 5 enthalte.

Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung verweist der Beklagte insbesondere darauf, dass § 124a BbgSchulG nicht vorgebe, wie die Festsetzung der Entwicklungsstufe zu erfolgen habe, d.h. welche Faktoren in die Entscheidung einzustellen seien und mit welcher Methode die Berechnung zu erfolgen habe. Die Entscheidung über die Festsetzung der Entwicklungsstufe sei durch Verordnungsermächtigung vollständig auf den Verordnungsgeber übertragen worden, dem ein Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum zustehe. § 124a Abs. 3 BbgSchulG enthalte keine gesetzliche Verpflichtung des Verordnungsgebers, auf die Schaffung einer neuen Entwicklungsstufe im Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder durch Anpassung des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ESZV zu reagieren. Die gesetzliche Konzeption sehe in erheblichem Umfang eine Pauschalierung vor, was zur Folge habe, dass nicht jede Veränderung der Struktur der tariflichen Regelungen eine Reaktion des Verordnungsgebers gebiete. Der Gesetzgeber habe sich bei Erlass des Haushaltsbegleitgesetzes 2012 entschieden, das Verfahren zur Bezuschussung der freien Träger pauschaliert auszugestalten. Eine Betrachtung der Gesamtregelung des § 124a BbgSchulG zeige, dass der gewählte Ansatz auf diversen pauschalen Annahmen beruhe. Die in § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ESZV erfolgte Festlegung sei im Kontext der Gesamtregelungen zu sehen. Eine isolierte Betrachtung eines einzelnen Berechnungselements mit dem Ziel, dessen einseitige Erhöhung durchzusetzen, widerspreche der ausdrücklichen Intention des Gesetzgebers. Selbst wenn man die Festsetzung der Entwicklungsstufe für fehlerhaft hielte und als Rechtsfolge deren Unbeachtlichkeit annähme, fehle es an einer für die Berechnung des Betriebskostenzuschusses unabdingbaren normativen Vorgabe. Diese Vorgabe im Verordnungswege zu bestimmen, obliege allein dem für Schule zuständigen Mitglied der Landesregierung. Den Gerichten komme im Hinblick auf den Grundsatz der Gewaltenteilung keine Normersetzungskompetenz zu. Aus den Materialien zu den im März 2022 erfolgten Änderungen des Schulgesetzes und der verabschiedeten Gesetzesänderung ergebe sich eindeutig, dass die Festlegung der Stufe 4 dem gesetzgeberischen Willen entsprochen habe. Die vom Verwaltungsgericht „festgelegte“ Erfahrungsstufe 5 werde selbst für die Zukunft nicht festgesetzt werden.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 13. August 2021 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. § 124a Abs. 3 BbgSchulG gebe für die Personaldurchschnittskosten keine bloße Orientierung, sondern eine Entsprechung mit den Arbeitgeberkosten für Tarifbeschäftigte an Schulen in öffentlicher Trägerschaft vor. Das Oberverwaltungsgericht habe bereits 2016 festgestellt, dass sich diese Vorgabe auch auf die Entwicklungsstufe erstrecke. Der Beklagte habe keine nachvollziehbare Darstellung für eine Beibehaltung der Stufe 4 gegeben, wohingegen sich Stufe 5 normativ gut begründen lasse. Sei die Festsetzung der Entwicklungsstufe 4 durch die Ersatzschulzuschussverordnung rechtswidrig, so ergebe sich der Anspruch auf Zahlung des richtig berechneten Zuschusses unmittelbar aus § 124 BbgSchulG. Die vom Beklagten angeführten Änderungen des Schulgesetzes beträfen nur die zukünftige Zuschussgewährung. Die Aussagen im Gesetzentwurf besagten für die hier relevanten Fragen zur Auslegung des Gesetzes in seiner früheren Fassung schon deshalb nichts Entscheidendes, weil der Landtag das Gesetz gegenüber dem Entwurf substantiell geändert habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte sowie den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung des Senats gewesen sind.

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben. Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet, denn der Kläger hat keinen Anspruch auf einen Betriebskostenzuschuss über den mit dem Bescheid vom 23. Mai 2018 bewilligten Betrag hinaus (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Die vom Kläger verfolgte Verpflichtungsklage im Sinne des § 42 Abs. 1 VwGO ist zulässig. Den hierfür erforderlichen bezifferten Verpflichtungsantrag hat der Kläger bereits erstinstanzlich gestellt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom
6. Dezember 2016 - OVG 3 B 4.16 - juris Rn. 23 ff.). Der Einwand des Beklagten, das Verwaltungsgericht sei im Klage- wie im Normenkontrollverfahren nur zu einer inzidenten Überprüfung des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ESZV, nicht jedoch zu einer Ersetzung der Vorschrift befugt, berührt nicht die Zulässigkeit der Klage, sondern betrifft die Frage, ob sie begründet ist.

Der Kläger hat für den hier in Rede stehenden Zuschusszeitraum des Schuljahres 2018/2019 keinen Anspruch auf einen weitergehenden Betriebskostenzuschuss.

Maßgeblich sind zum einen die Bestimmungen der §§ 124, 124a BbgSchulG in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. August 2002 (GVBl. I S. 78), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 8. Mai 2018 (GVBl. I Nr. 8), und zum anderen die Vorgaben der Verordnung über die Bewilligung von Zuschüssen an die Träger von Ersatzschulen (Ersatzschulzuschussverordnung - ESZV) vom 17. April 2012 (GVBl. II Nr. 24), zuletzt geändert durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Ersatzschulzuschussverordnung vom 18. Juli 2017 (GVBl. II Nr. 39).

Gemäß § 124 Abs. 1 BbgSchulG erhalten Träger von Ersatzschulen, die auf gemeinnütziger Grundlage arbeiten, einen öffentlichen Finanzierungszuschuss zum Betrieb der Schule (Betriebskostenzuschuss). Der Betriebskostenzuschuss wird für die durch den Betrieb der Schule anfallenden Personalkosten und Sachkosten gewährt. Der Betriebskostenzuschuss wird nach § 124a Abs. 1 Satz 1 BbgSchulG auf Basis eines jährlichen Pauschalbetrags für jede Schülerin und jeden Schüler bezogen auf die jeweils besuchte Schulform ermittelt (Schülerausgabensatz).

Nach § 124a Abs. 2 BbgSchulG wird der Schülerausgabensatz je Schulform und Jahr nach der Formel ermittelt. Dabei stellt dar: „Z“ den Schülerausgabensatz je Schulform und Jahr, „P“ die jährlichen Personaldurchschnittskosten je Lehrkraft und Schulform einschließlich eines Zuschlags für das sonstige Personal, „L/S“ die Lehrerstellen je Schülerin oder je Schüler gemäß Absatz 4, „a“ den Zuschlagsfaktor für Sachkosten und „b“ den Zuschussfaktor.

Die Personaldurchschnittskosten je Lehrkraft und Schulform entsprechen gemäß § 124a Abs. 3 BbgSchulG nach Maßgabe der Sätze 2 bis 6 den Arbeitgeberkosten für tarifbeschäftigte Lehrkräfte an den Schulen in öffentlicher Trägerschaft (Satz 1). Die Beiträge für die Unfallversicherung werden in Form eines pauschalierten Zuschlags berücksichtigt, der sich an den bei den Trägern von Ersatzschulen hierfür anfallenden Kosten orientiert (Satz 2). Die maßgeblichen Entgeltgruppen werden nach den tarifvertraglichen Vorschriften für den öffentlichen Dienst der Länder in der jeweils geltenden Fassung bestimmt (Satz 3). Es werden festgelegt: für die Grundschule die Entgeltgruppe 11 und für das Gymnasium, die Oberschule, die Gesamtschule, das berufliche Gymnasium, die Förderschule und die berufliche Schule die Entgeltgruppe 13 (Satz 4). Maßgeblicher Stichtag für die Ermittlung der Personaldurchschnittskosten ist der 31. März vor dem jeweiligen Zuschusszeitraum (Satz 6). Die für das sonstige Personal gemäß § 68 Abs. 1 Satz 3 BbgSchulG anfallenden Personalkosten werden in Form eines Zuschlags berücksichtigt (Satz 7). § 124a Abs. 8 BbgSchulG ermächtigt - soweit hier von Interesse - das für Schule zuständige Mitglied der Landesregierung, das Nähere über die Grundlagen und das Verfahren zur Feststellung der Höhe des Betriebskostenzuschusses zu regeln, insbesondere zu der Ermittlung der Arbeitsgeberkosten je Entgeltgruppe einschließlich der Festsetzung der Entwicklungsstufe und eines Zuschlags für die Kosten der Unfallversicherung (Nr. 2).

§ 3 Abs. 1 ESZV bestimmt, dass der Betrag der Arbeitgeberkosten je Entgeltgruppe und Schuljahr ohne Berücksichtigung der Kosten für die Unfallversicherung durch die Zentrale Bezügestelle des Landes Brandenburg ermittelt wird (Satz 1). Er umfasst (u.a.) das Tabellenentgelt der Entgeltgruppen gemäß § 124a Absatz 3 Satz 4 und 5 BbgSchulG in der Entwicklungsstufe 4 (Nr. 1) gemäß den für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis mit dem Land Brandenburg geltenden Rechtsvorschriften in der jeweils zum Stichtag geltenden Fassung (Satz 2).

Es ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass der mit dem Bescheid vom 23. Mai 2018 bewilligte Betriebskostenzuschuss auf der Grundlage dieser Regelungen zutreffend festgesetzt wurde. Auch der Kläger stellt insbesondere nicht in Abrede, dass die Arbeitgeberkosten, wie sie in die Ermittlung der Schülerausgabensätze gemäß der Bekanntmachung vom April 2018 (ABl. MBJS Nr. 9 vom 17. April 2018) eingeflossen sind, die ihrerseits im angefochtenen Bescheid herangezogen wurden, nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 ESZV richtig ermittelt wurden.

Die genannten Vorschriften unterliegen keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere ist die Vorgabe des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ESZV, die Arbeitgeberkosten auf der Basis der Entwicklungsstufe 4 zu ermitteln, auch im Zuschusszeitraum 2018/2019 weiterhin rechtmäßig und wirksam. Der Umstand, dass sich die Vorschriften für den öffentlichen Dienst der Länder im Verhältnis zum Zeitpunkt des Erlasses der Vorschrift im April 2012 in einem relevanten Punkt verändert hatten, führte - entgegen der Auffassung des Klägers und des Verwaltungsgerichts - nicht zu einer Pflicht des Verordnungsgebers, die Weiterentwicklung des Tarifrechts durch eine Änderung der Ersatzschulzuschussverordnung nachzuvollziehen und nunmehr zwingend eine höhere Stufe festzulegen.

Bis zum 31. Dezember 2017 sah das Tarifrecht der Länder eine nach den Entgeltgruppen differierende Zahl von Entgeltstufen vor. Während für die Entgeltgruppen 2 bis 8 sechs Stufen vorgesehen waren, waren für die - unter anderem für die Lehrervergütung einschlägigen - Entgeltgruppen 9 bis 15 lediglich fünf Stufen vereinbart. Mit dem Änderungstarifvertrag Nr. 9 zum Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder vom 17. Februar 2017 erfolgte eine Angleichung und wurde gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 TV-L mit Wirkung vom 1. Januar 2018 auch in den Entgeltgruppen 9 bis 15 eine sechste Entgeltstufe vereinbart (vgl. Felix, in: Rinck/Böhle/Pieper/Geyer, BeckOK TV-L, Stand: 01.09.2022, § 16 Rn. 1).

Die Entscheidung des Verordnungsgebers, § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ESZV trotz dieser Änderung auch im Zuschusszeitraum unverändert beizubehalten, verletzt keine höherrangigen Vorgaben.

Der Wortlaut der Ermächtigungsgrundlage in § 124a Abs. 8 Nr. 2 BbgSchulG gibt eine Anpassungspflicht nicht vor. Zwar ergibt sich aus der Befugnis zur Festsetzung „der“ Entwicklungsstufe die verpflichtende Vorgabe, eine solche zu bestimmen, da sie aufgrund der Systematik der tarifvertraglichen Vorschriften für den öffentlichen Dienst neben der Bestimmung einer Entgeltgruppe notwendig ist, um eine Vergütung zu ermitteln. Ohne diese weitere Konkretisierung wäre die Zuschussregelung des Schulgesetzes nicht praktikabel (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 13. Dezember 1961 - 1 BvR 1137/59 - juris Rn. 22). Jenseits dessen enthält die Regelung - worauf der Beklagte zutreffend hinweist - aber keine Vorgaben, wie im Einzelnen die festzusetzende Entwicklungsstufe durch den Verordnungsgeber zu bestimmen ist. Der differenzierte Wortlaut des § 124a Abs. 8 Nr. 2 BbgSchulG, der von einer „Festsetzung“ und gerade nicht - wie zu anderen Punkten - von der „Ermittlung“ der Entwicklungsstufe spricht, deutet zusätzlich darauf hin, dass der Gesetzgeber insoweit nicht von einem rein rechnerischen Nachvollziehen der Tarifbestimmungen ausgegangen ist, sondern eine vom Verordnungsgeber insoweit zu treffende (Auswahl-)Entscheidung vorgesehen hat.

Eine Anpassungspflicht, die zwingend zum Ansatz einer höheren Stufe führte, lässt sich auch nicht aus der Systematik der gesetzlichen Regelungen herleiten. Nach der Grundregel des § 124a Abs. 1 Satz 1 BbgSchulG wird den Ersatzschulen ein Zuschuss gewährt und zwar in Form eines sogenannten Schülerausgabensatzes für jede Schülerin bzw. jeden Schüler. Bei diesem handelt es sich um einen auf das Jahr bezogenen Pauschalbetrag, der nach den Vorgaben des § 124a Abs. 2 BbgSchulG zu bestimmen ist. Einer der dabei einzustellenden Faktoren sind die jährlichen Personaldurchschnittskosten je Lehrkraft und Schulform. Gemäß § 124a Abs. 3 Satz 1 BbgSchulG entsprechen diese den Arbeitgeberkosten für tarifbeschäftigte Lehrkräfte an den Schulen in öffentlicher Trägerschaft.

Damit hat sich der Landesgesetzgeber zwar entschieden, die Zuschüsse im Wesentlichen an den Verhältnissen der öffentlichen Schulen zu orientieren. Dies bedeutet aber keine Gleichstellung der Schulen in freier Trägerschaft mit öffentlichen Schulen. Vielmehr hat der Gesetzgeber ausgehend vom öffentlichen Schulsystem eigenständige Kriterien für die Ermittlung des Betriebskostenzuschusses festgelegt. Dabei bilden die Personalkosten an öffentlichen Schulen lediglich einen Parameter für die Ermittlung des Zuschusses (vgl. VG Potsdam, Urteil vom 11. Dezember 2015 - VG 12 K 1683/13 - juris Rn. 41 unter Verweis auf OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Juli 2009 - OVG 3 N 48.07 -).

Trotz des Begriffs „Durchschnittskosten“ ist nicht ein bloßer rechnerischer Durchschnitt zu errechnen, sondern nach den weiteren Konkretisierungen in den Sätzen 2 bis 6 in pauschalierter und abstrahierter Form gleichsam eine „Ideallehrkraft“ zugrunde zu legen. Das wird vor allem deutlich in der klar pauschalierenden Festlegung der Entgeltgruppen in § 124a Abs. 3 Satz 4 BbgSchulG, die für die Schulformen jeweils nur eine Entgeltgruppe - nämlich die der Besoldung der Eingangsämter für die entsprechende Schulform entsprechende Entgeltgruppe (vgl. LT-Drs. 5/3814 Begründung S. 12) - vorsieht, den tatsächlichen Verhältnissen an öffentlichen Schulen oder Ersatzschulen aber dennoch nicht erkennbar widerspricht (vgl. VerfG Potsdam, Urteil vom 12. Dezember 2014 - VfGBbg 31/12 - juris Rn. 122). In dieses System passt sich § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ESZV ein, der für die weitere Ermittlung der Arbeitgeberkosten pauschalierend und typisierend die Entwicklungsstufe 4 festlegt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 6. Dezember 2016 - OVG 3 B 4.16 - juris Rn. 59; VG Potsdam, Urteil vom 11. Dezember 2015 - VG 12 K 1683/13 - juris Rn. 42). Das Regelungselement in § 124a Abs. 3 Satz 1 BbgSchulG „entsprechen … den Arbeitgeberkosten“ darf daher nicht losgelöst, sondern nur mit den weiteren abstrahierenden Vorgaben des § 124a Abs. 3 BbgSchulG in die Betrachtung einbezogen werden.

Aus dem Urteil des Senats vom 6. Dezember 2016 - OVG 3 B 4.16 - (juris) zu der damaligen Regelung des § 124a Abs. 3 Satz 2 BbgSchulG - nunmehr § 124a Abs. 3 Satz 3 BbgSchulG - ergibt sich nichts anderes. Dieser Regelung, wonach die maßgeblichen Entgeltgruppen nach den tarifvertraglichen Vorschriften für den öffentlichen Dienst der Länder in der jeweils geltenden Fassung bestimmt werden, hat der Senat entnommen, dass die Vorschrift nicht nur auf die Entgeltgruppe, sondern auch auf die maßgebliche Fassung des Regelwerkes abstellt, aus dem sich die Höhe der dieser Entgeltgruppe zugeordneten Gehaltszahlung ergibt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 6. Dezember 2016 - OVG 3 B 4.16 - juris Rn. 50). Daraus folgt jenseits der Vorgabe, dass der Ermittlung der Arbeitgeberkosten die jeweils geltenden Entgeltwerte zugrunde zu legen sind, so dass die Ersatzschulträger über die Zuschussgewährung auch von Tarifsteigerungen im öffentlichen Dienst profitieren, nicht zugleich auch, dass sonstige Änderungen des Tarifwerkes gleichermaßen automatisch umzusetzen wären und eine Änderung der pauschalierenden Festsetzung des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ESZV zur Folge haben müssten.

Es kommt daher auch nicht auf die vom Kläger vorgelegten Berechnungen zu einer sich auf der Grundlage der Einführung der weiteren Entgeltstufe ergebenden durchschnittlichen Stufe von 4,83 bzw. 5,19 an, die eine Neufestsetzung auf Stufe 5 forderten. Das von ihm in Bezug genommene Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 11. Dezember 2015 (- VG 12 K 1683/13 - juris) hat eine zum dortigen Verfahren gereichte Musterrechnung des Beklagten lediglich als Begründung dafür angeführt, dass die Festlegung der Stufe 4 nicht willkürlich gewesen sei (vgl. VG Potsdam, Urteil vom 11. Dezember 2015 - VG 12 K 1683/13 - juris Rn. 42 f.). Daraus ergibt sich aber nicht gleichsam im Umkehrschluss die Festlegung einer bestimmten Berechnungsmethode, die auch für künftige Veränderungen Anwendung finden müsste. Die Erwägungen des Senats in der Berufungsentscheidung bieten hierfür ebenfalls keinen Anhaltspunkt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 6. Dezember 2016 - OVG 3 B 4.16 - juris Rn. 59).

Der Befund fehlender gesetzlicher Vorgaben für eine bestimmte Ermittlungsmethode der festzusetzenden Entgeltstufe oder für eine Anpassungspflicht wird durch die Entstehungsgeschichte der gesetzlichen Regelungen gestützt.

§§ 124, 124a BbgSchulG wurden durch das Haushaltsbegleitgesetz zum Gesetz über die Feststellung des Haushaltsplanes des Landes Brandenburg für das Haushaltsjahr 2012 (Haushaltsbegleitgesetz 2012 - HBeglG 2012) vom 19. Dezember 2011 (GVBl. I Nr. 35) wesentlich neugestaltet bzw. eingefügt. Ein maßgeblicher Ansatz des Gesetzgebers für die Überarbeitung der die Zuschussgewährung an Träger von Ersatzschulen regelnden Normen war - neben der Absicht, diese an der für notwendig erachteten Haushaltssanierung zu beteiligen (vgl. LT-Drs. 5/3814 Begründung S. 6) - das Ziel, Begünstigungen der Ersatzschulträger durch die bis dahin geltenden Regelungen abzubauen, die den Zuschuss an die vergleichbaren Personalkosten band, d.h. die Kosten, die dem Land für die jeweils vergleichbaren Schulen in öffentlicher Trägerschaft tatsächlich anfielen. Die durch den Bevölkerungsschwund ausgelösten Effekte - rückgängige Schülerzahlen, Aufrechterhaltung von Schulen in der Fläche trotz geringer Klassengrößen, hoher Altersschnitt der Lehrkräfte aufgrund ausbleibender Neueinstellungen - hätten zu hohen Zuschussbeträgen für die Träger geführt, obwohl die Ersatzschulen diesen demografischen Auswirkungen nicht in vergleichbarer Weise ausgesetzt seien (vgl. LT-Drs. 5/3814 Einführung S. 1 und Begründung S. 1 f.; s. auch die Antwort des Landesregierung LT-Drs. 5/5274 [ausgegeben am 15. Mai 2012] S. 3). Daher sollte - verfassungsrechtlich zulässig (vgl. VerfG Potsdam, Urteil vom 12. Dezember 2014 - VfGBbg 31/12 - juris Rn. 126) - eine pauschalierte Zuschussermittlung eingeführt werden, die neben einer Verwaltungsvereinfachung und einer höheren Transparenz vor allem dazu diente, den den Betrieb der öffentlichen Schulen verteuernden demografischen Effekten keinen Einfluss mehr auf die Höhe der Zuschüsse zukommen zu lassen (vgl. LT-Drs. 5/3814 Begründung S. 1). Dazu diene die vorgesehene Formel, in der alle für den Schulbetrieb erheblichen Kostenfaktoren erfasst und in der Höhe so bemessen seien, dass der sich aus dem Zusammenwirken der Faktoren ergebende Zuschuss den Betrieb einer Schule in freier Trägerschaft ermögliche (vgl. LT-Drs. 5/3814 Begründung S. 5). Den freien Trägern stehe grundsätzlich nur ein pauschalierter Anspruch auf Finanzierung zu, der die Existenz des Privatschulwesens gewährleiste. Verfassungsrechtlich sei eine kongruente Abbildung der durchschnittlichen Personalkosten nicht geboten (vgl. LT-Drs. 5/3814 Begründung S. 4). Keine Berücksichtigung mehr sollte bei den Personalkosten die durch die unausgewogene Altersstruktur des pädagogischen Personals ausgelöste Erhöhung der Personalkosten an den öffentlich getragenen Schulen finden, weil dies eine Folge des drastischen Rückgangs der Schülerzahlen sei (vgl. LT-Drs. 5/3814 Begründung S. 5). Daher sollten sich die Personaldurchschnittskosten nicht am tatsächlichen, sondern an einem normierten Altersaufbau der Lehrerschaft orientieren (vgl. LT-Drs. 5/3814 Begründung S. 6).

Die Festlegung der Entwicklungsstufe durch die nachfolgende Verordnung wird im Gesetzentwurf selbst nicht abgehandelt. Insbesondere finden sich keine Überlegungen, nach welchen etwaigen Parametern diese durch den Verordnungsgeber zu bemessen wäre. Die Entwicklungsstufe wird nur insoweit erwähnt, als für die Darstellung der finanziellen Auswirkungen der vorgeschlagenen Änderungen den Berechnungen der durch die Zentrale Bezügestelle des Landes Brandenburg ermittelten Personaldurchschnittskosten für das Haushaltsjahr 2011 einheitlich die Entwicklungsstufe 4 zugrunde gelegt worden sei und auf dieser Basis eine weiterhin für die Ersatzschulträger auskömmliche Bezuschussung bejaht wurde (vgl. LT-Drs. 5/3814 Begründung S. 6).

Die starke Orientierung der gesetzgeberischen Erwägungen an einer Pauschalierung sowie der Hinweis, dass gerade keine kongruente Abbildung der Vergütung der in öffentlichen Schulen angestellten Lehrkräfte geschuldet sei, sprechen entscheidend dagegen, dass der Landesgesetzgeber den in § 124a Abs. 8 BbgSchulG ermächtigten Verordnungsgeber für die Festsetzung der Entwicklungsstufe eng an eine Nachzeichnung eines (wie auch immer gewichteten) tariflichen Durchschnitts binden wollte. Auch der Hinweis auf einen normierten Altersaufbau in der Begründung des Gesetzentwurfs zwingt in Bezug auf die Entwicklungsstufe nicht zu der Annahme, es seien Berechnungen entsprechend dem vom Verwaltungsgericht herangezogenen Modell anzustellen. Schon die Vorgabe jeweils einer einzigen Entgeltgruppe für die Schulformen auf Basis des Eingangsamtes und damit der Ausblendung einer mit steigendem Dienstalter zunehmenden Wahrscheinlichkeit höherer Besoldung/Vergütung durch Beförderung/Höhergruppierung stellt eine Loslösung von der tatsächlichen Altersstruktur dar. Ebenso wenig ist mit dem Begriff des „normierten Altersaufbaus“ in Bezug auf die Entgeltstufe schon festgelegt, welches Modell insoweit zugrunde zu legen wäre, schließlich ist neben der hier wiederholt angeführten gleichmäßigen Verteilung der Lehrkräfte auf alle Entgeltstufen ebenso gut eine andere Verteilung (etwa linear auf- oder absteigend) denkbar.

Die Überarbeitung der Vorgaben zu Personaldurchschnittskosten in § 124a Abs. 3 BbgSchulG sowie zur Verordnungsermächtigung des § 124a Abs. 8 Nr. 2 BbgSchulG durch das Fünfte Gesetz zur Änderung des Brandenburgischen Schulgesetzes vom 10. Juli 2017 (GVBl. I Nr. 16) bietet für geänderte Ziele des Gesetzgebers keine Anhaltspunkte. Der Umstand, dass zu diesem Zeitpunkt der Änderungstarifvertrag und damit die Einführung der Entgeltstufe 6 auch für die Entgeltgruppen 9 bis 15 bereits beschlossen und bekannt war, fand im Gesetzgebungsverfahren keinen Niederschlag. Die vom Landtag beschlossene Gesetzesfassung geht auf Veränderungen des Entwurfs durch den Ausschuss für Bildung, Jugend und Sport zurück (s. LT-Drs. 6/6854 Entwurf S. 9 f.), der einen Änderungsantrag der Fraktionen der damaligen Regierungskoalition einstimmig annahm (s. das Protokoll der 29. Sitzung des Ausschusses für Bildung, Jugend und Sport vom 15. Juni 2017 - Protokoll ABJS 6/29 - S. 63). Die Begründung dieses Änderungsantrags nimmt allein auf die Rechtsprechung des Senats im Urteil vom 6. Dezember 2016
- OVG 3 B 4.16 - zur Berücksichtigung von Kosten für die Unfallversicherung und zur früheren Stichtagsregelung der Ersatzschulzuschussverordnung Bezug, an die die gesetzliche Regelung angepasst werden sollte (vgl. Anlage 13 zum Protokoll-ABJS 6/29 S. 6 ff.).

Die dem hier streitigen Zuschusszeitraum nachfolgenden Änderungen zu § 124a BbgSchulG lassen ebenso wenig tragfähige Rückschlüsse auf andere Vorstellungen des Gesetzgebers hinsichtlich bindender Vorgaben für die Bestimmung der Entgeltstufe durch den Verordnungsgeber zu.

Durch das Gesetz zur Änderung besoldungs- und versorgungsrechtlicher sowie weiterer beamtenrechtlicher Vorschriften 2018 vom 18. Dezember 2018 (GVBl. I Nr. 35) wurde mit Wirkung vom 1. August 2019 die Festlegung der Entgeltgruppen in § 124a Abs. 3 Satz 4 BbgSchulG für die Grundschule, die Gesamtschule, das Gymnasium, die Oberschule, die beruflichen Schulen und die Förderschule geändert und nunmehr einheitlich die Entgeltgruppe 13 vorgegeben. Damit sollte für die Finanzierung der Schulen in freier Trägerschaft die mit demselben Gesetz für den Bereich der öffentlichen Schulen vorgenommene Anhebung der Eingangsämter für Lehrkräfte mit der Befähigung für die Primarstufe und mit der Befähigung nach dem Recht der DDR wirksam gemacht werden, damit diese Träger die wirtschaftliche Stellung ihrer Lehrkräfte unter Beachtung von Art. 7 Abs. 4 Satz 4 GG gewährleisten und ihren Lehrkräften weitere berufliche und finanzielle Entwicklungsmöglichkeiten eröffnen könnten (s. LT-Drs. 6/8947 Begründung S. 19). Für die Ausfüllung der Verordnungsermächtigung des § 124a Abs. 8 Nr. 2 BbgSchulG lässt sich hieraus nichts herleiten.

Das Siebte Gesetz zur Änderung des Brandenburgischen Schulgesetzes vom 5. April 2022 (GVBl. I Nr. 7) brachte mit Wirkung vom 6. April 2022 in den hier interessierenden Punkten relevante Änderungen des § 124a BbgSchulG, indem die Festlegung der für die Zuschussermittlung erforderlichen Entgeltstufe für die Zukunft nunmehr durch Einfügung eines neuen Satzes in § 124a Abs. 3 BbgSchulG in das Gesetz verlagert und dafür die entsprechende Verordnungsermächtigung in § 124a Abs. 8 Nr. 2 BbgSchulG gestrichen wurde. Die neue Regelung des § 124a Abs. 3 Satz 6 BbgSchulG sieht vor, dass mit erstmaliger Wirkung zum Zuschusszeitraum 2022/23 in der maßgeblichen Entgeltgruppe zu gleichen Teilen die Entgelte der Stufe 4 und der Stufe 5 berücksichtigt werden. Diese im Ergebnis der Ausschussberatungen beschlossene Fassung geht zurück auf einen Änderungsantrag der Fraktionen der Regierungskoalition, die „sich im Ergebnis eines intensiven Austauschs mit der Arbeitsgemeinschaft freier Schulen im Land Brandenburg (AGFS) […] einvernehmlich darauf verständigt [hatten], als Entwicklungsstufe zur Ermittlung der Betriebskostenzuschüsse in der maßgeblichen Entgeltgruppe die ‚Stufe 4,5‘ festzuschreiben.“ In Anerkennung der Bedeutung der Schulen in freier Trägerschaft und deren weiterer Stärkung solle eine Erhöhung des Finanzierungsbeitrags des Landes erfolgen und als Grundlage für die Berechnung der Schülerausgabensätze gesetzlich festgelegt werden (s. LT-Drs. 7/5267 Anlage 2 S. 2 f.). Diese allein auf die Zukunft orientierten Erwägungen lassen nicht darauf schließen, dass nach der bisherigen Ermächtigung der Verordnungsgeber verpflichtet gewesen wäre, die tarifliche Einführung der weiteren Entgeltstufe in § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ESZV umzusetzen bzw. nachzuvollziehen. Im Gegenteil hat der Gesetzgeber in Kenntnis der an die Änderung des öffentlichen Tarifrechts anknüpfenden, seit 2018 bestehenden Streitpunkte darauf verzichtet, rückwirkend korrigierend einzugreifen. Das wird auch daran deutlich, dass die oben zitierten Ausführungen ausdrücklich „ergänzend zur Begründung des vorliegenden Gesetzentwurfs“ erfolgten (LT-Drs. 7/5267 Anlage 2 S. 3), der wiederum eine gesetzliche Festschreibung der Stufe 4 vorsah und dies mit Gründen der Rechtsklarheit und des angestrebten Rechtsfriedens rechtfertigte (vgl. LT-Drs. 7/4606 Begründung S. 1 f.). Letztlich hat der Gesetzgeber damit in der Sache die Festlegung der Stufe 4 für das Schuljahr 2018/2019 gebilligt.

Weder die Ermächtigung, die Festlegung der Entgeltstufe durch Verordnung zu regeln, noch deren Ausübung durch Beibehaltung der Stufe 4 auch im Zuschusszeitraum 2018/2019 verstoßen gegen verfassungsrechtliche Vorgaben.

Die Verlagerung der Festsetzung der Entwicklungs- oder Entgeltstufe auf den Verordnungsgeber unterliegt verfassungsrechtlich keinen Bedenken. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichts des Landes Brandenburg ist es unter dem Gesichtspunkt des Gesetzesvorbehalts nicht erforderlich, sämtliche Einzelheiten der Berechnung des Schülerausgabensatzes in einem Parlamentsgesetz zu regeln, so dass es ausreicht, dass sich der Gesetzgeber hinsichtlich der Personaldurchschnittskosten auf die Festlegung der maßgeblichen Entgeltgruppen beschränkt hat (vgl. VerfG Potsdam, Urteil vom 12. Dezember 2014 - VfGBbg 31/12 - juris Rn. 165).

Hinsichtlich der konkreten Festlegung in § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ESZV gilt für deren inzidente Überprüfung im Grundsatz, dass die gerichtliche Kontrolldichte maßgeblich von der Ausgestaltung des Rahmens abhängt, den das die Verordnungsermächtigung gemäß Art. 80 Abs. 1 GG, Art. 80 LV regelnde Gesetz dem Verordnungsgeber vorgibt. Je mehr Entscheidungsspielräume dem Verordnungsgeber danach über das Ob und Wie der Rechtsetzung verbleiben, umso mehr spricht dafür, dass ihm insoweit auch die Letztentscheidungskompetenz zukommen soll (vgl. Remmert, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Stand: März 2022, Art. 80 Rn. 144; Brenner, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 7. Aufl. 2018, Art. 80 Rn. 72; Bauer, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2015, Art. 80 Rn. 56). In diesem Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 12 Abs. 1 LV im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und darf keine Differenzierungen vornehmen, wenn sie über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden. In den Grenzen des ihm demnach zustehenden Ermessens hat er sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten (vgl. BVerfG, Urteil vom 13. Dezember 1961 - 1 BvR 1137/59 - juris Rn. 23; Beschluss vom 23. Juli 1963 - 1 BvR 265/62 - juris Rn. 22; Burghart, in: Leibholz/Rinck, GG, Stand: Juli 2022, Art. 80 [Rechtsverordnungen] Rn. 238; s. auch Remmert, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Stand: März 2022, Art. 80 Rn. 119). Soweit der Kläger sich auf Ausführungen des Bundeverfassungsgerichts zur Inhaltskontrolle bei Berechnungen in Rechtsverordnungen beruft, wenn der Gesetzgeber den Verordnungsgeber zu der Verwirklichung von Grundrechten dienenden Regelungen ermächtige (Beschluss vom 22. Oktober 1991 - 1 BvR 393/85 - juris Rn. 71 ff.), sind diese hier nicht übertragbar. Sie betreffen verordnungsrechtliche Kapazitätsvorgaben für den Zugang zu einer universitären Ausbildung und sind vor dem Hintergrund des aus dem Grundrecht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte (Art. 12 Abs. 1 GG) abgeleiteten Gebots der erschöpfenden Kapazitätsauslastung und den strengen Anforderungen an die Zulässigkeit absoluter Zulassungsbeschränkungen für die Berufsausbildung (vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Juli 1972 - 1 BvL 32/70, 1 BvL 25/71 - juris Rn. 56 ff.; Beschluss vom 3. Juni 1980 - 1 BvR 967/78 u.a. - juris Rn. 40) zu verstehen. Die staatliche Verpflichtung zur Gewährung von finanziellen Leistungen an Träger von Ersatzschulen ist damit nicht vergleichbar.

Die Fortgeltung der Stufe 4 führt nicht zu einem Verstoß gegen die Anforderungen des Art. 7 Abs. 4 GG, Art. 30 Abs. 6 LV. Zwar ergibt sich aus Art. 7 Abs. 4 GG eine staatliche Förderpflicht, die Ausfluss einer staatlichen Schutzpflicht aus Art. 7 Abs. 4 GG angesichts der eigenverantwortlichen Miterfüllung der durch die Norm gerade auch der Privatinitiative überlassenen allgemeinen (öffentlichen) Bildungsaufgabe ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 8. April 1987 - 1 BvL 8/84, 1 BvL 16/84 - juris Rn. 78 ff.; Beschluss vom 9. März 1994 - 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 - juris Rn. 27 ff.). Aufgrund des sozialen Sonderungsverbots ist ein kostendeckender Betrieb zumindest allgemeinbildender Schulen in der Regel nicht möglich. Soll die Ersatzschulfreiheit nicht leerlaufen, ist die strukturell defizitäre Situation des Schulwesens freier Träger durch staatliche Zuschüsse abzumildern. Daraus folgt aber keine Pflicht zu voller Kostenerstattung. Die staatliche Förderung soll lediglich sicherstellen, dass private Schulträger die Genehmigungsanforderungen erfüllen können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 - 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 - juris Rn. 30). Geschuldet ist nur ein Beitrag zu den entstehenden Kosten, das Existenzminimum der Ersatzschulen soll gesichert werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 8. April 1987 - 1 BvL 8/84, 1 BvL 16/84 - juris Rn. 90 f.; Beschluss vom 9. März 1994 - 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 - juris Rn. 30). Dieser Schutz ist zudem nur institutionell ausgerichtet. Nicht die einzelne Ersatzschule, sondern das Ersatzschulwesen als solches gilt es zu sichern (vgl. BVerfG, Urteil vom 8. April 1987 - 1 BvL 8/84, 1 BvL 16/84 - juris Rn. 88 f.; BVerwG, Urteil vom 17. März 1988 - 7 C 99.86 - juris Rn. 7 f.; Urteil vom 21. Dezember 2011 - 6 C 18.10 - juris Rn. 14; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. November 2019 - OVG 3 B 18.19 - juris Rn. 28). Zudem folgt aus Art. 7 Abs. 4 GG kein unmittelbarer Anspruch auf Gewährung staatlicher Hilfe, dieser ist gesetzesmediatisiert: „Der konkrete Leistungsanspruch des einzelnen Ersatzschulträgers wird durch das Gesetz bestimmt“ (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 - 1 BvR 682/88, 1 BvR 712/88 - juris Rn. 32 ff., 35; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 18. November 2019 - OVG 3 B 18.19 - juris Rn. 29). Art. 30 Abs. 6 LV begründet keine verfassungsrechtlichen Verpflichtungen, die grundlegend über die vom Gesetzgeber nach Art. 7 Abs. 4 GG zu beachtende Schutz- und Förderpflicht hinausgehen (vgl. VerfG Potsdam, Urteil vom
12. Dezember 2014 - VfGBbg 31/12 - juris Rn. 142).

Nach diesen Maßgaben ist eine Verletzung der verfassungsrechtlichen Förderpflicht auch bei der weiteren Ermittlung der Arbeitgeberkosten nach Maßgabe der Stufe 4 nicht auszumachen. Unabhängig davon, dass es darauf nicht ankäme, macht selbst der Kläger nicht geltend, die Fortführung der von ihm getragenen Ersatzschule sei durch die unterbliebene Änderung des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ESZV gefährdet. Ebenso wenig ist eine Beeinträchtigung des Ersatzschulwesens insgesamt in Brandenburg vorgetragen oder sonst ersichtlich. Den Angaben des Beklagten, die Zahl der Ersatzschulen sei in Brandenburg nach 2018 nicht zurückgegangen, vielmehr würden weiterhin die Zulassung neuer und die Erweiterung bestehender Ersatzschulen beantragt und genehmigt, ist der Kläger nicht entgegengetreten.

Ebenso wenig ist zu erkennen, dass die Weitergeltung der Stufe 4 evident sachwidrig gewesen wäre und es hierfür an einem vernünftigen, sachlich einleuchtenden Grund gefehlt hätte. Entsprechendes drängt sich allein mit Blick auf die Veränderung der Entgeltstufen von fünf auf sechs nicht auf. Vielmehr war der Verordnungsgeber schon berechtigt, nach der Änderung des Tarifrechts für den öffentlichen Dienst der Länder zunächst die weitere Entwicklung der Betriebskostenzuschüsse sowie die Lage der Ersatzschulträger abzuwarten. Wie sich zudem insbesondere der Antwort der Landesregierung (LT-Drs. 6/11834, ausgegeben am 5. August 2019) entnehmen lässt, ist der Verordnungsgeber von der Einschätzung ausgegangen, dass die festgelegte Stufe 4 auch nach der Einführung der zusätzlichen Entgeltstufe weiterhin geeignet sei, ein - wenn auch stark abstrahiertes - Abbild der Vergütung von angestellten Lehrkräften an Schulen in öffentlicher Trägerschaft zu liefern, die sich im Verhältnis zu 2012 deutlich verändert habe. Diese Überlegung hält sich im Rahmen der Verordnungsermächtigung und den Zielsetzungen des § 124a BbgSchulG, der - wie oben ausgeführt - eine Vorgabe gleichmäßiger Verteilung der Lehrkräfte auf alle Entgeltstufen nicht festschreibt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 VwGO genannten Gründe erfüllt ist. Maßgeblich ist hier die Auslegung von Landesrecht in Form des Brandenburgischen Schulgesetzes und der Ersatzschulzuschussverordnung, das nicht der Revision des Bundesverwaltungsgerichts unterliegt. Die Grundsätze des Art. 7 Abs. 4 GG zur finanziellen Unterstützung von Ersatzschulen sind in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts geklärt.