Entscheidung OVG 3a S 1/23

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Beigeladenen trägt die Antragstellerin.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.

Der zulässige Eilantrag ist unbegründet.

Inhaltlicher Maßstab der gerichtlichen Entscheidung in einem Eilverfahren gemäß § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist eine umfassende Interessenabwägung, deren Gegenstand einerseits das öffentliche Interesse sowie das private Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes und andererseits das Aufschubinteresse des Antragstellers sind. Im Rahmen dieser Interessenabwägung haben auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes Bedeutung, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als bei Gewichtung des Sofortvollzugsinteresses in die Abwägung einzustellenden Gesichtspunkte (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 19. März 2021 – OVG 11 S 137.20 – juris Rn. 21 m.w.N.).

Bei der Abwägung ist davon auszugehen, dass die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung gemäß § 63 des Bundesimmissionsschutzgesetzes – BImSchG – kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist. Nach dieser, mit dem Gesetz zur Beschleunigung von Investitionen vom 3. Dezember 2020 (BGBl I vom 9. Dezember 2020, S. 2694) – Investitionsbeschleunigungsgesetz – am 10. Dezember 2020 in Kraft getretenen Vorschrift haben Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die Zulassung einer Windenergieanlage an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern keine aufschiebende Wirkung. Ziel dieser Regelung ist nach der Begründung des Entwurfs der Bundesregierung (BT-Drucks. 19/22139, S. 25) eine Beschleunigung der Verfahren, um die Ausbauziele für Windkraftanlagen zu erreichen, was von zentraler Bedeutung für die Energiewende sei. Das Investitionsbeschleunigungsgesetz sieht in Art. 11 Abs. 1 das Inkrafttreten der Vorschrift am Tag nach der Verkündung vor und enthält insoweit keine Übergangsregelung. Letztere ist auch § 67 BImSchG nicht zu entnehmen. Vielmehr spricht § 67 Abs. 4 BImSchG, wonach bereits begonnene Verfahren nach den Vorschriften dieses Gesetzes und der auf dieses Gesetz gestützten Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu Ende zu führen sind, für eine sofortige Anwendung auf bereits erteilte, noch nicht bestandskräftig gewordene Genehmigungen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. August 2021 – OVG 11 S 20.21 – juris Rn. 5).

Indem der Gesetzgeber die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage eines Dritten gegen die immissionsschutzrechtliche Zulassung einer Windenergieanlage an Land mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern hat entfallen lassen, hat er der Sache nach einen grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses angeordnet, so dass es besonderer Umstände bedarf, um eine hiervon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen. Dies bedeutet zwar nicht, dass sich das Vollziehungsinteresse regelhaft gegenüber dem Suspensivinteresse des rechtsschutzsuchenden Dritten durchsetzen würde. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung im Einzelfall wird jedoch gesetzlich vorstrukturiert (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juni 2021 – OVG 11 S 52.21 – juris Rn. 12 m.w.N.; Beschluss vom 3. August 2021 – OVG 11 S 20.21 – juris Rn. 6).

Hiernach überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen immissionsschutzrechtlichen Änderungsgenehmigung das Suspensivinteresse der Antragstellerin. Der Änderungsgenehmigungsbescheid des Antragsgegners vom 21. September 2021 für die Errichtung und den Betrieb von drei Windkraftanlagen des Typs Vestas V150 - 5,6 MW mit einer Nabenhöhe von 166 m zzgl. 3 m Fundamenterhöhung am Standort Gemarkung T..., Flur 2..., Flurstücke 3... und 3... sowie Flur 3..., Flurstück 2... erweist sich bei der im Eilverfahren allein möglichen und auch nur gebotenen summarischen Prüfung als voraussichtlich rechtmäßig.

1. Rechtgrundlage der angegriffenen Änderungsgenehmigung vom 21. September 2021 ist § 16 Abs. 1 in Verbindung mit § 6 Abs. 1 BImSchG und in Verbindung mit der seit dem 13. Oktober 2022 geltenden Fassung des § 16b BImSchG (Gesetz zur Änderung des Energiesicherungsgesetzes und anderer energiewirtschaftlicher Vorschriften vom 8. Oktober 2022 – BGBl I vom 12. Oktober 2022, S. 1726 ff.). Insbesondere war für die Typänderung der ursprünglich genehmigten, aber nicht schon errichteten Windenergieanlage hier bei Betrachtung des Einzelfalls eine Änderungsgenehmigung statt einer Neugenehmigung ausreichend, was § 16b Abs. 7 Satz 1 BImSchG nun auch deutlich macht, wenn es dort heißt: „Werden bei einer genehmigten Windenergieanlage vor der Errichtung Änderungen am Anlagentyp vorgenommen oder wird er gewechselt, müssen im Rahmen des Änderungsgenehmigungsverfahrens nur dann Anforderungen geprüft werden, soweit durch die Änderung des Anlagentyps im Verhältnis zur genehmigten Anlage nachteilige Auswirkungen hervorgerufen werden und diese für die Prüfung nach § 6 erheblich sein können.“

Unabhängig von dieser Klarstellung des Gesetzgebers (so BT-Drucks. 20/3479, S. 35) liegt eine wesentliche Änderung einer genehmigungsbedürftigen Anlage vor, wenn deren Lage, Beschaffenheit oder Betrieb geändert oder erweitert werden und dadurch für die Prüfung der Erfüllung der Betreiberpflichten erhebliche nachteilige Auswirkungen hervorgerufen werden können (§ 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG). Demgegenüber ist von einer Neuerrichtung auszugehen, wenn das Vorhaben nicht auf die genehmigte Anlage bezogen ist, sondern sich als Errichtung einer weiteren Anlage darstellt. Maßgeblich für die Abgrenzung ist dabei der Anlagenbegriff des § 1 der Vierten Verordnung zur Durchführung des Bundesimmissionsschutzgesetzes – 4. BImSchV – (vgl. hierzu bereits BVerwG, Beschluss vom 9. April 2008 – 7 B 2.08 – juris Rn. 3) in Verbindung mit Nr. 1.6.2 des Anhang 1 zur 4. BImSchV, wonach Anlagen zur Nutzung von Windenergie mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern und weniger als 20 Windkraftanlagen einem vereinfachten Genehmigungsverfahren unterliegen.

Der ursprünglich genehmigungsbedürftige Anlagenkern – hier wurden bereits drei Windkraftanlagen mit einer (jeweiligen) Gesamthöhe von mehr als 50 Metern an den unverändert in Anspruch genommenen drei Standorten durch Bescheid vom 5. Juli 2019 genehmigt – ist danach mit der beantragten Änderung des Anlagentyps nicht betroffen. Weder die Typänderung als solche (Vestas V150 – 5,6 MW statt Nordex N149 – 4,5 MW), noch die Erhöhung der Nennleistung von 4,5 MW auf 5,6 MW, noch die Erhöhung der Nabenhöhe von 164 m auf 166 m oder des Rotordurchmessers von 149,1 m auf 150 m und auch die Kumulation der Änderungen lassen den Charakter der Ausgangsgenehmigung unter dem Blickwinkel der Nr. 1.6.2 des Anhang 1 zur 4. BImSchV entfallen. Im Hinblick auf die Schallemissionen ergibt sich aus den Antragsunterlagen (dort Nr. 10.4) sogar eine Verbesserung gegenüber der ursprünglichen Genehmigung. Die antragstellerseits vertretene Auffassung unter Hinweis auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Münster vom 25. Februar 2015 (8 A 959/10 – juris Rn. 112 ff.), es hätte hier einer Neugenehmigung bedurft, ist schon unabhängig von der Neuregelung in § 16b Abs. 7 BImSchG abzulehnen. Denn das Oberverwaltungsgericht Münster legt in seiner Entscheidung die abstrakt-generelle gesetzliche Regelung des § 3e des Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetzes – UVPG – in der bis zum 28. Oktober 2017 geltenden Fassung (a.F.) über die Änderung eines Vorhabens anhand eines tatsächlichen Sonderfalls bei bereits errichteten Windkraftanlagen aus. Dabei besteht der Sonderfall darin, dass diese Anlagen in der Regel nach Errichtung nicht mehr geändert werden können, sondern zur Realisierung von (wesentlichen) Änderungen regelmäßig vollständig zurückgebaut und neu errichtet werden müssen, weshalb bei bereits errichteten Anlagen der Bestandsschutz entfällt. Änderungen zu bereits erteilten Genehmigungen nehmen § 16 BImSchG und auch § 9 UVPG in der ab dem 29. Juli 2017 geltenden Fassung (n.F. – als Nachfolgeregelung des § 3e UVPG a.F.) aber gerade besonders in den Blick und stellen diese rechtlich grundsätzlich anders als Neuvorhaben. Danach ist nicht ersichtlich, dass wegen der tatsächlichen Probleme, Änderungen nach Errichtung der genehmigten Windkraftanlagen ohne einen Rückbau zu realisieren, Änderungen vor Ausnutzung der erteilten Genehmigung per se ausgeschlossen wären. Dabei stützt der Wortlaut des Anhang II Nr. 13 zu Art. 4 Abs. 2 der Richtline 2011/92/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (UVP-Richtlinie) diese Auslegung jedenfalls auch für das Recht der Umweltverträglichkeitsprüfung, wenn dort als potentiell prüfpflichtige Projekte nach den Art. 5 bis 10 UVP-Richtlinie wie folgt beschrieben werden: „Die Änderung oder Erweiterung von bereits genehmigten, durchgeführten oder in der Durchführungsphase befindlichen Projekten des Anhangs I oder dieses Anhangs, die erhebliche nachteilige Auswirkungen auf die Umwelt haben können (nicht durch Anhang I erfasste Änderung oder Erweiterung)“.

Die Änderung der Genehmigung einer Windkraftanlage ist daher jedenfalls dann möglich, wenn die Genehmigung noch nicht ausgenutzt wurde, wie auch der Fall hier liegt.

2. Auch lässt sich nicht feststellen, dass die Standsicherheit der in der Nähe befindlichen Windkraftanlagen der Antragstellerin durch die Erhöhung der Turbulenzintensität im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erheblich betroffen wäre. So lag der Genehmigung – anders als die Antragstellerin behauptet – ein Turbulenzgutachten vom 13. August 2019 samt Plausibilitätsprüfung vom 30. März 2020 zugrunde, das keine erhebliche Betroffenheit der Anlagen der Antragstellerin erkennen lässt. Zudem war mit der Nebenbestimmung IV.3.4 von der Beigeladenen vor der Inbetriebnahme gefordert worden, ein aktualisiertes Gutachten vorzulegen, was hier nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beigeladenen mit dem als Anlage AG3 vorgelegten Gutachten vom 23. Juni 2021 erfolgt ist. Mit diesen Gutachten setzt sich die Antragstellerin nicht auseinander, so dass die Ausführungen bereits unsubstantiiert sind. Auch der Senat kann im Rahmen der hier gebotenen summarischen Prüfung keinen Verstoß gegen die Pflichten aus § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ausmachen.

3. Es ist nicht ersichtlich, dass die Änderungsgenehmigung ein Rücksichtnahmegebot gegenüber der Antragstellerin verletzen könnte. So zeigt die Antragstellerin schon nicht auf, dass durch die genehmigten Änderungen die Produktionsverluste ihrer Anlagen ein mehr als nur unerhebliches Maß erreichen könnten. Die von der Antragstellerin vorgelegte Berechnung (Anlage AS 5) nimmt schon nicht allein die hier gegenständliche Änderungsgenehmigung in den Blick, sondern die drei zu errichtenden Windkraftanlagen insgesamt und kommt auch insoweit nur auf Produktionsverluste von 4,02 Prozent. Soweit die Antragstellerin auf weitere geplante Anlagen durch andere Betreiber hinweist und mit den Berechnungen aus der vorgelegten Anlage AS 6 von Produktionsverlusten in Höhe von 10,7 Prozent ausgeht, bleiben die behaupteten Beeinträchtigungen jedenfalls vor Abschluss der diesbezüglichen Genehmigungsverfahren spekulativ.

4. Auch die durchgeführte allgemeine Vorprüfung ist im Rahmen der summarischen Prüfung nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin hat keinen Aufhebungsanspruch aus § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b, Satz 2 des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes – UmwRG. Die Vorprüfung ist nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4, § 7 UVPG n.F. durchgeführt worden. Das Gericht prüft im Grundsatz lediglich, ob die Vorprüfung entsprechend den Vorgaben des § 7 UVPG n.F. durchgeführt wurde und ob das Ergebnis nachvollziehbar ist, § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG n.F. Gefordert ist eine Plausibilitätskontrolle, bei der die von der Behörde für ihr Prüfergebnis gegebene Begründung zugrunde gelegt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2014 – 9 A 1.13 – juris Rn. 26; OVG Münster, Urteil vom 18. Mai 2017– 8 A 975/15 – juris Rn. 113). Hiervon ausgehend erweist sich das Ergebnis der Vorprüfung bezogen auf die Auswirkungen des Änderungsvorhabens als plausibel.

Zwar ist der Antragstellerin im Ausgangspunkt zuzustimmen, dass im Rahmen einer Vorprüfung in den Blick genommene Kompensationsmaßnahmen (Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen) die Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung grundsätzlich nicht entfallen lassen können. Denn nach § 7 Abs. 5 Satz 1 UVPG n.F. können grundsätzlich nur Vermeidungs- und Verminderungsmaßnahmen zur Verneinung der Umweltverträglichkeitsprüfungspflicht führen, nicht aber Kompensationsmaßnahmen (BT-Drucks. 18/11499, S. 79). Im Ergebnis der summarischen Prüfung spricht aber vieles dafür, dass Kompensationsmaßnahmen bis hin zu Ersatzgeldzahlungen ausnahmsweise dann im Rahmen einer Vorprüfung Berücksichtigung finden können, wenn die zugrundeliegenden Umweltauswirkungen bereits in vorgelagerten Umweltprüfungen oder anderen rechtlich vorgeschriebenen Untersuchungen hinreichend geprüft wurden. Denn diese Ergebnisse dürften schon zur Vermeidung unnötiger Doppelprüfungen in die Vorprüfung gerade einzubeziehen sein, § 7 Abs. 5 Satz 2 UVPG n.F. So liegt der Fall hier. Die im Protokoll der Vorprüfung unter Nr. 3.3 und Nr. 3.7 in Verbindung mit den Ausführungen im Landschaftspflegerischen Begleitplan für die Änderungsgenehmigung (Antragsunterlagen Nr. 9.2, S. 14 f.) genannten Maßnahmen M1 bis M9 und die wegen der Beeinträchtigung des Landschaftsbildes verbleibende Ersatzzahlung von 146.000 Euro sind lediglich eine Wiedergabe bereits zuvor gefundener Ergebnisse, die bereits im Rahmen der Aufstellung des Bebauungsplans „Windpark T...“ mit dem dortigen Umweltbericht und dessen Anlagen gefunden wurden, was sich aus den öffentlich zugänglichen Unterlagen zum Bebauungsplan „Windpark T...“ (vgl. unter https:/..., zuletzt am 20. Januar 2023 abgerufen) ergibt (vgl. dort Umweltbericht, S. 152 ff. unter Nr. 5.3 und Nr. 5.4; Anhang 4 zum Umweltbericht – Maßnahmenblätter M1 bis M9).

Auch der Prüfungsumfang der Vorprüfung ist hinreichend klar. So kann aus der Vorprüfung – insbesondere Punkt 1.1 – entnommen werden, aus wie vielen Windkraftanlagen das Vorhaben der Beigeladenen besteht und dass die Änderung der drei Anlagen den Anlagentyp betrifft. Die antragstellerseits zitierte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg vom 18. Oktober 2021 (– 12 LB 110/19 – juris Rn. 87) trägt insoweit nichts bei, denn ihr liegt kein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde (vgl. dort Rn. 85 f.). Soweit die Antragstellerin moniert, es müsse klar im Zuge der Vorprüfung für die Änderungsgenehmigung definiert werden, was bereits Bestandteil der ursprünglichen Umweltverträglichkeitsprüfung war, übersieht sie, dass die Änderungsgenehmigung auf der ursprünglichen Genehmigung (und deren Unterlagen) aufbaut und insoweit ein Regelungszusammenhang besteht, der sich auch auf die dortige Umweltverträglichkeitsprüfung erstreckt, weshalb diese „mitgelesen“ und der Vorprüfung „gegenübergestellt“ werden kann und muss.

Ferner ist nach den Ausführungen der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 24. Januar 2022, die von den bereitgestellten Genehmigungsunterlagen bestätigt werden, offenbar, dass keine im Sinne des der Vorbemerkungen zur Anlage 2 vom 15. September 2018 zum Windkrafterlass vom 1. Januar 2011 (im Folgenden kurz: TAK) veralteten Berichte zur Avifauna (Vögel) bei der Vorprüfung berücksichtigt wurden. Dies gilt insbesondere, weil zusätzlich zum avifaunistischen Gutachten vom 16. Dezember 2015 ein weiteres avifaunistisches Gutachten vom Oktober 2018 auf Basis einer Nachkartierung zwischen dem 16. März 2018 und 24. Juli 2018 erstellt und beachtet wurde und auch weitere neuere Untersuchungen zu einzelnen Vogelarten eingeflossen sind. Ausweislich des Bekanntmachungstextes vom 11. Februar 2020 über die Feststellung des Unterbleibens einer Umweltverträglichkeitsprüfung erfolgte die Feststellung auf der Grundlage der vom Vorhabenträger vorgelegten Unterlagen und eigener Informationen; eine Beschränkung auf den landschaftspflegerischen Begleitplan vom 11. Mai 2018 zur ursprünglichen Genehmigung und seiner Ergänzungen, wie die Antragstellerin meint, kann dem nicht entnommen werden. Hinzu kommt, dass der Antragsgegner ausdrücklich einschätzt, dass sich das maßgebliche Gebiet nicht erheblich geändert habe. Dass demgegenüber tatsächlich eine entsprechende Veränderung eingetreten wäre, trägt auch die Antragstellerin nicht vor. Zwar ist hinsichtlich der Frage, ob dem Vorhaben der Beigeladenen artenschutzrechtliche Verbote entgegenstehen, die Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 2 aE UVPG n.F. nicht anwendbar, so dass statt des herabgesetzten Prüfungsmaßstabs eine Vollprüfung auf den Zeitpunkt des Bescheiderlasses vorzunehmen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. September 2019 – 7 C 5.18 – juris Rn. 42). Aber auch vor dem Hintergrund dieses Maßstabs scheinen im Rahmen der in diesem Eilverfahren durchzuführenden summarischen Prüfung Bedenken gegen die artenschutzrechtlichen Ausführungen in der Vorprüfung nicht auf. So führt das Protokoll der Vorprüfung unter Nr. 2.2 aus, dass hinsichtlich geschützter Tierarten bei Umsetzung festgesetzter Vermeidungsmaßnahmen keine Beeinträchtigungen zu prognostizieren sind. Vermeidungsmaßnahmen können und müssen im Rahmen einer Vorprüfung berücksichtigt werden, § 7 Abs.5 Satz 1 UVPG n.F.. Darauf, ob der Vorhabenträger die Vermeidungsmaßnahmen selbst vorgeschlagen hat oder nicht, kommt es nicht an, sondern allein darauf, ob diese Maßnahmen rechtverbindlich für den Vorhabenträger festgesetzt sind. Ob er die im Genehmigungsbescheid festgesetzten Maßnahmen tatsächlich umsetzt, ist eine Frage der Vollzugskontrolle.

Anderes ergibt sich auch nicht im Hinblick auf von der Antragstellerin bezogene FFH-Gebiete in der Umgebung, denn keines der Gebiete befindet sich in unmittelbarer Nähe. Im Hinblick auf die dort lebenden Vogelarten, die durch den Betrieb der Windraftanlagen beeinträchtigt werden könnten, liegen hinreichend umfassende Untersuchungen mit den oben genannten avifaunistischen Gutachten zum landschaftspflegerischen Begleitplan vor. Das antragstellerseits Bemängelte betrifft hier auch in der vorgetragenen Pauschalität nicht die Änderungsgenehmigung selbst, sondern die bereits erteilte Genehmigung vom 5. Juli 2019. Mit Blick auf die zahlreichen neueren avifaunistischen Gutachten, die zu dieser Änderungsgenehmigung eingeholt wurden und mit denen sich die Antragstellerin nicht auseinandersetzt, ist die Methode und das Ergebnis der Vorprüfung jedenfalls nicht zu beanstanden und im Hinblick auf sonstige Beeinträchtigungen der umliegenden FFH-Gebiete im Ergebnis nachvollziehbar. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang den Verweis auf vorgelagerte Prüfungen bemängelt, gilt das bereits Ausgeführte; nach § 7 Abs. 5 Satz 2 UVPG n.F. soll die Behörde vorgelagerte Prüfungen einbeziehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

Die Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 VwGO. Der Senat orientiert sich dabei am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Nr. 19.2 in Verbindung mit Nr. 2.2.2 und Nr. 1.5).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).