Entscheidung OVG 4 B 24/21

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des Vollstreckungsbetrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger, ein Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11) im Dezernat Personenschutz, begehrt die Zahlung von Tagegeldern nach Reisekostenrecht.

Das Oberverwaltungsgericht nimmt gemäß § 130b Satz 1 VwGO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 1. Juli 2021 Bezug und macht sich dessen Feststellungen in vollem Umfang zu eigen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen unter Wiedergabe der Ausführungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2014 – 5 C 28.13 – (juris), wonach es sich nicht um eine Dienstreise handele, wenn der Beamte die ihm aufgetragenen Pflichten seines Dienstpostens erfülle.

Der Kläger, dem das Urteil am 23. August 2021 zugestellt worden ist, hat die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung am 22. September 2021 eingelegt. Er hat am 22. Oktober 2021 die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 23. November 2021 einschließlich beantragt, was ihm das Oberverwaltungsgericht bewilligt hat, und an diesem Tag die Berufung nebst Antragstellung begründet.

Der Kläger führt als Berufungsbegründung an, der vom Bundesverwaltungsgericht entschiedene Fall sei nicht mit seinem vergleichbar. Denn jener Polizeibeamte sei gleichsam nur auf der Autobahn beschäftigt gewesen. Er hingegen sei monatlich geschätzt an dreizehn Tagen unterwegs und an vier oder fünf Tagen allein in der Dienststätte tätig. Die Anordnung von Dienstreisen für den Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern und für Kommunales vom 6. Dezember 2017 definiere zum Zwecke der Verwaltungsvereinfachung das Verlassen der Dienststätte als Dienstreise. Das ergebe sich aus der Regelung, als angeordnet gälten Dienstreisen für Beschäftigte, die im unmittelbaren Personenschutz eingesetzt seien (3.4 Buchst. e) und Dienstreisen, die eintägig seien, sofern nicht sonstige Kosten (beispielsweise Teilnahmegebühren) entstünden (3.4 Buchst. h). Es entstehe durchaus ein Verpflegungsmehraufwand. Dem Kläger sei es nicht wie einem Polizeivollzugsbeamten in der Verwahrung oder im Streifendienst möglich, Lebensmittel unterwegs in Bäckereien, Metzgereien oder Supermärkten zu erwerben oder eine Kantine aufzusuchen. Der Kläger kehre in die von der Schutzperson ausgewählte Gastronomie ein. Derartige Mehrkosten seien mit der Polizeizulage nicht abgegolten. Die Erschwerniszulage werde gemäß der amtlichen Begründung nur zum Ausgleich der besonderen physischen und psychischen Anforderungen und zugleich als Mittel zur Nachwuchsgewinnung gezahlt. Wenn die Abwesenheit von der Dienststelle nach § 11 BbgAZVPFJ als Arbeitszeit erfasst werde, stehe das der Qualifikation als Reisezeit und Dienstreise nicht entgegen. Der vom Verwaltungsgericht angenommene Unterschied zwischen der ein- und der mehrtägigen Dienstreise trage nicht. Der vom Verwaltungsgericht bei mehreren Tagen angenommene Freizeitanteil sei nicht entscheidend.

Der Kläger regt die Zulassung der Revision an und beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 1. Juli 2021 zu ändern, den Widerspruchsbescheid des Polizeipräsidiums des Landes Brandenburg vom 30. Mai 2018 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm 201,60 Euro zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und hält die Definition der Dienstreise im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts für zutreffend und die Sachverhalte in jenem und diesem Fall für gleichgelagert. Die vom Ministerium des Innern und für Kommunales am 6. Dezember 2017 zur Verwaltungsvereinfachung getroffene Anordnung setze begrifflich eine Dienstreise voraus. Dazu zählten nicht die wesentlichen und prägenden Aufgaben des übertragenen Dienstpostens. Der Verpflegungsmehraufwand sei im Anschluss an das zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts mit der Polizeizulage abgegolten. Die dem Kläger außerdem gewährte Erschwerniszulage nach § 21 Abs. 2 BbgEZulV gleiche die besonderen Erschwernisse für Angehörige der Spezialeinheiten aus. Der Beklagte bezweifelt des Weiteren, dass bei eintägigen Einsätzen regelmäßig erhöhte Verpflegungskosten entstünden. Aus § 11 Abs. 1 BbgAZVPFJ sei zu schließen, dass eine Dienstreise nur vorliege, wenn die Reisetätigkeit keine Arbeitszeit sei.

Der Verwaltungsvorgang des Beklagten und die über den Kläger geführte Personalakte haben vorgelegen und sind Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen.

Die Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht kein Tagegeld zu.

Als Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers kommt allein § 6 Abs. 1 Satz 1 BRKG in Betracht. Danach erhalten Dienstreisende als Ersatz von Mehraufwendungen für Verpflegung ein Tagegeld. Dienstreisender ist ein Beamter auf einer Dienstreise. Diese für Bundesbeamte geltende Bestimmung findet für Beamte des Landes Brandenburg Anwendung wegen der Verweisung in § 63 Satz 1 LBG. Aufgrund dieser Norm wird die Reise- und Umzugskostenvergütung bei „Reisen aus besonderem Anlass“ in entsprechender Anwendung der für Bundesbeamte jeweils geltenden Rechtsvorschriften gewährt. Das verweist unter anderem auf das Bundesreisekostengesetz und mithin auf dessen § 6.

Es fehlt bei den alltäglichen, mit Fahrten verbundenen Tätigkeiten des Klägers der vom Landesbeamtengesetz vorausgesetzte besondere Anlass. § 63 Satz 1 LBG verweist zur Ausfüllung des besonderen Anlasses auf die bundesrechtliche Definition der Dienstreise, die in § 2 BRKG zu finden ist und in § 6 BRKG vorausgesetzt wird. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BRKG sind Dienstreisen die Reisen zur Erledigung von Dienstgeschäften außerhalb der Dienststätte. Die Definition entspricht dem § 2 Abs. 1 Nr. 1 des hessischen Reisekostengesetzes. Das Bundesverwaltungsgericht hat zu dieser Bestimmung entschieden, dass eine Dienstreise im reisekostenrechtlichen Sinn nicht vorliege, wenn die Fortbewegung außerhalb der Dienststätte zu den wesentlichen und prägenden Aufgaben des dem Beamten übertragenen Dienstpostens zähle und damit zur Dienstausübung im eigentlichen Sinne gehöre (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2014 – 5 C 28.13 – juris Leitsatz und Rn. 9; siehe dazu Martini, ZBR 2015, 7 ff.). Nach dieser vom Senat geteilten Auslegung macht es keinen Unterschied, ob die Diensttätigkeit nahezu ausschließlich außerhalb eines Dienstgebäudes oder aber teils in einer Dienststätte, teils außerhalb zu erbringen ist. Das Bundesverwaltungsgericht entnimmt der hessischen Regelung den Ausdruck übergreifender dienstrechtlicher Zusammenhänge. Das Verwaltungsgericht Potsdam hat deswegen zutreffend die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zitiert und auf die Auslegung der für brandenburgische Landesbeamte geltenden bundesrechtlichen Regelung übertragen. Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts entspricht der Intention des Brandenburger Gesetzgebers, der einen besonderen Anlass für die Reisetätigkeit verlangt, um zu einer besonderen Abrechnung zu kommen. Davon kann bei der dem Kläger konkret-funktionell auferlegten Dienstpflicht nicht die Rede sein.

Der Brandenburger Verordnungsgeber hat der bundesrechtlichen Definition der Dienstreise keine spezielle Definition hinzugefügt. Der insoweit vom Kläger gedeutete § 11 Abs. 1 BbgAZVPFJ regelt nicht, was eine Dienstreise ist, sondern was „Bei Dienstreisen gilt“. Ob eine Dienstreise vorliegt, muss demnach anhand anderer Vorschriften entschieden werden.

Des Weiteren kann die Dienstbehörde des Klägers nicht mit einer Anordnung (Erlass; Verwaltungsvorschrift) die gesetzliche Definition der Dienstreise außer Kraft setzen. Nach dem verfassungsrechtlichen Vorrang des Gesetzes setzt sich das Gesetz gegen eine anderslautende Verwaltungsvorschrift durch. Das wäre bei einer Öffnungs- bzw. Abänderungsklausel des Gesetzes anders zu sehen; für eine solche Klausel fehlen indes jegliche Anhaltspunkte. Die Anordnung von Dienstreisen für den Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern und für Kommunales vom 6. Dezember 2017 wäre, wenn sie so ausgelegt werden müsste, wie der Kläger es für richtig hält, unwirksam. Die Auslegung des Klägers trifft allerdings nicht zu. Die Anordnung regelt lediglich bei Dienstreisen deren gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 BRKG notwendige Anordnung in der Weise, dass sie in den genannten Fallgruppen pauschal im Voraus erteilt wird. Das dient der Verwaltungsvereinfachung. Wenn die zu schützende Person nach eigenem Ermessen eine Dienstreise antritt, besteht unverändert die Notwendigkeit ihres Personenschutzes. Der Kläger vermengt die für Beschäftigte im unmittelbaren Personenschutz geltende Regelung (Nr. 3.4. Buchst. e der Anordnung) mit der Regelung, wonach Dienstreisen, die eintägig sind, als angeordnet gelten, sofern nicht sonstige Kosten – beispielsweise Teilnahmegebühren – entstehen (Nr. 3.4 Buchst. h der Anordnung). Diese Regelung gilt nicht speziell für Personenschützer, sondern betrifft alle Beschäftigten im Geschäftsbereich des Ministeriums des Inneren und für Kommunales. Das zeigt sich auch daran, dass bei den Buchstaben f und g der Regelung nicht Personenschützer, sondern anders definierte Beamtengruppen erfasst werden und erst bei Buchstabe h eine Beschränkung des Adressatenkreises fehlt. Für Beamte, die ihre konkret-funktionellen Aufgaben weisungsgemäß in ihrer Dienststätte zu erfüllen haben, ist ein ausnahmsweise außerhalb der Dienststätte zu erledigendes Dienstgeschäft mittels Dienstreise zu bewerkstelligen (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 BRKG). Es entspricht dann wiederum der Verwaltungsvereinfachung, bei eintägigen Dienstreisen deren Anordnung grundsätzlich im Voraus pauschal zu erteilen.

Der Besoldungsgesetzgeber kann etwaigen kostenträchtigen Besonderheiten des konkret-funktionellen Amtes (Dienstposten) mit einer Zulage Rechnung tragen (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2014 – 5 C 28.13 – juris Rn. 14). Wie der Beklagte schon in seinem Widerspruchsbescheid betont hat, erhält der Kläger die Zulage für Beamte mit vollzugspolizeilichen oder steuerfahndungsdienstlichen Aufgaben aufgrund Nr. 8 der Vorbemerkungen zu den Besoldungsordnungen A und B (BbgBesG Anlage 1) und daneben eine Erschwerniszulage nach § 45 BbgBesG in Verbindung mit § 21 BbgEZulV. Durch die erstgenannte Zulage werden gemäß Nr. 8.3 der Vorbemerkungen die Besonderheiten des jeweiligen Dienstes, insbesondere der mit Wach- und Streifendienst sowie dem Nachtdienst verbundene Aufwand sowie der Aufwand für Verzehr mit abgegolten (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2014 – 5 C 28.13 – juris Rn. 14 zur Vorgängerregelung; OVG Lüneburg, Urteil vom 29. Oktober 2019 – 5 LB 87/18 – juris Rn. 53 ff.). Wird der Verpflegungsmehraufwand mit einer Zulage abgegolten, ist ein Tagegeld nach Reisekostenrecht aus systematischen Gründen ausgeschlossen (OVG Lüneburg, Urteil vom 29. Oktober 2019 – 5 LB 87/18 – juris Rn. 57; Martini, ZBR 2015, 7 <12 f.>).

Der Beklagte hat in Zweifel gezogen, dass der Kläger einen besonderen, noch nicht abgegoltenen Verpflegungsmehraufwand hat. Der Kläger hat es nicht unternommen, einen solchen Mehraufwand – im Vergleich mit Beamten im Wach- und Streifendienst – substantiell zu belegen. Sein Einwand, ihm sei es im Außeneinsatz nicht möglich, in einer Kantine zu essen oder ein Mikrowellengerät zu nutzen, orientiert sich an Beamten, die regelmäßig in einer größeren Dienststätte mit eigener Kantine bzw. entsprechender Ausstattung arbeiten. Das Aufsuchen einer Kantine oder die Nutzung einer Personalküche ist typischerweise auch Polizeivollzugsbeamten im Wach- und Streifendienst kaum möglich. Es kommt hinzu, dass die Zulage pauschal gewährt wird. Sie ist vom Gesetzgeber nicht speziell für Beamte im Wach- und Streifendienst sowie Nachtdienst ausgebracht worden. Das zeigt sich an der Gesetzesformulierung „des jeweiligen Dienstes, insbesondere“. Damit werden einerseits Personen mit vollzugspolizeilichen oder steuerfahndungsdienstlichen Aufgaben begünstigt, die regelmäßig in einer Dienststätte arbeiten und dort eine Personalküche und womöglich eine Kantine vorfinden. Es ist andererseits nicht ausgeschlossen, dass auf speziellen Dienstposten deutlich höherer Aufwand als im Durchschnitt entsteht. Das würde die pauschale Regelung nicht ohne Weiteres als ungenügend ausweisen. Der Dienstherr wäre erst dann aus Fürsorge zum Ausgleich von Aufwendungen verpflichtet, wenn die einem Beamten in der Diensterfüllung typischerweise entstehenden Aufwendungen eine unerträgliche Belastung der amtsangemessenen Lebensführung nach sich zögen (BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2013 – 5 C 12.12 – juris Rn. 26).

Der Beklagte hat der Polizeizulage eine Zulage für besondere polizeiliche Einsätze und Einsätze im Verfassungsschutz an die Seite gestellt, die sich bei Polizeivollzugsbeamten in einem Mobilen Einsatzkommando oder im Personenschutz aktuell auf 300 Euro monatlich beläuft (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b, c BbgEZulV). Die Zulage soll nach der Vorgabe in § 45 Satz 1 BbgBesG pauschal besondere Erschwernisse abgelten, die mit dem Dienstposten verbunden sind. Die Erschwerniszulage ist mithin nach der gesetzlichen Definition weder ein finanzieller Anreiz zur Gewinnung von qualifiziertem Personal noch eine Anerkennung für überdurchschnittliche Verdienste. Erschwernisse können ideeller, aber auch finanzieller Natur sein. Zu denken ist etwa an einen besonderen Aufwand der Personenschützer in der Anschaffung und Pflege von situationsangemessener Zivilkleidung. Es spricht nicht gegen die Abgeltung finanzieller Erschwernisse, dass der Verordnungsgeber eine Bestimmung im Sinne von § 45 Satz 3 BbgBesG unterließ, in welchem Umfang durch die Erschwerniszulage ein besonderer Aufwand mit abgegolten sei. Das Schweigen des Verordnungsgebers erklärt sich daraus, dass angesichts der Bandbreite und Vielgestaltigkeit der Herausforderungen der in Rede stehenden Dienstposten verlässlich kein pauschaler Anteil benannt werden kann, der auf eine konkrete kostenträchtige Herausforderung der Polizeivollzugsbeamten entfällt. Die Verpflegungskosten hängen bei einem Personenschützer von den Vorhaben und individuellen Gewohnheiten der zu schützenden Person ab wie auch von den Zeiten, zu denen der Schutz vonnöten ist; davon abgesehen treten auch Situationen ein, in denen in Bezug auf die Verpflegung für die Personenschützer gesorgt wird.

Für den Senat spricht vor dem Hintergrund der beiden dem Kläger zustehenden Zulagen nichts dafür, dass der Kläger im Hinblick auf seine tägliche Verpflegung einer unerträglichen Belastung seiner amtsangemessenen Lebensführung ausgesetzt ist. Dabei ist die Erschwerniszulage nicht der amtsangemessenen Besoldung zuzurechnen, die gleich dem Grundgehalt nicht unerträglich geschmälert werden dürfte. Das folgt aus § 45 Satz 2 BbgBesG. Danach ist die Erschwerniszulage – im Unterschied zu einer Amtszulage – widerruflich und nicht ruhegehaltfähig.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 1 BRRG genannten Gründe vorliegt.