Entscheidung 9 UF 69/22

I.

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts Bernau vom 05.04.2022 (Az. 6 F 315/19) teilweise abgeändert und in Zurückweisung der Anschlussbeschwerde der Antragstellerin sowie der weitergehenden Beschwerde des Antragsgegners insgesamt wie folgt neu gefasst:

1.

Der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin Trennungsunterhalt, jeweils monatlich im Voraus fällig, jeweils zum Ersten eines Monats, bis zur Rechtskraft der Scheidung, wie folgt zu zahlen:

- ab dem 01.05.2022 bis einschließlich 31.12.2022 einen monatlichen Elementarunterhalt i.H.v. 626,67 € nebst einen monatlichen Altersvorsorgeunterhalt i.H.v. 201,31 €;

- ab dem 01.01.2023 laufend einen monatlichen Elementarunterhalt i.H.v. 621,73 € nebst einen monatlichen Altersvorsorgeunterhalt i.H.v. 199,69 €.

2.

Der Antragsgegner wird verpflichtet, an die Antragstellerin einen rückständigen Elementarunterhalt für den Zeitraum vom 01.11.2018 bis einschließlich 30.04.2022 i.H.v. 14.413,13 € und rückständigen Altersvorsorgeunterhalt für den Zeitraum vom 01.03.2019 bis 30.04.2022 i.H.v. 4.120,32 € zu zahlen.

Die weitergehenden Anträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tragen zu 15 % der Antragsgegner und zu 85 % die Antragstellerin.

III.

Der Beschwerdewert sowie der Verfahrenswert 1. Instanz betragen jeweils 49.547,70 €.

IV.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Die miteinander seit April 2006 verheirateten Beteiligten leben seit Oktober 2017 innerhalb des dem Antragsgegner zu Alleineigentum zustehenden Einfamilienhauses, der Ehewohnung, getrennt. Ihre beiden gemeinsamen minderjährigen Kinder (M... …, geboren am …2012 und L... K…, geboren am …2014) betreuen die Ehegatten einvernehmlich im Wechselmodell; die Kosten der Hort-/Kita-Betreuung zahlt der Antragsgegner. Der durch den Antragsgegner gestellte Scheidungsantrag ist seit 18.03.2019 rechtshängig.

Die Antragstellerin ist gelernte Bäckerin. Sie hat 2011 ihre Ausbildung zur Konditorin im Ma… Hotel abgeschlossen und dort bis 2012 weiter als Patissière gearbeitet. Nach der Geburt der gemeinsamen Kinder war sie zunächst nicht erwerbstätig, nach der Trennung in 2017 erwarb sie den Meistertitel als Konditormeisterin und arbeitete erneut bis 2018 – nunmehr als Chef-Patissière im Hotel. Nach durch sie erfolgter Kündigung des Arbeitsverhältnisses war sie zeitweise arbeitslos und hat sie sich in den Bereichen Tortendesign, Unternehmensführung, Online-Marketing und Betriebswirtschaftslehre weitergebildet und insoweit auch ein Existenzgründercoaching absolviert; Ziel dessen war die Aufnahme der eigenen Selbstständigkeit, welche die Antragstellerin seit Mai 2022 verwirklicht. Nach eigenen Angaben hat sie zuletzt mehr als 60 Stunden pro Woche bzw. mehr als 10 Stunden pro Tag gearbeitet.

Der Antragsgegner ist selbstständig tätig. Er erbringt Dienstleistungen im Bereich der EDV und nutzt einen Firmen-Pkw mit einem (zumindest ursprünglich) unstreitigen Nutzungsvorteil i.H.v. 200 € monatlich. Zudem ist er an einer weiteren Gesellschaft beteiligt. Der Antragsgegner ist zudem Alleineigentümer einer kreditfinanzierten und vermieteten Eigentumswohnung in B… .

Mit Schreiben vom 27.11.2018 hat die Antragstellerin den Antragsgegner zur Auskunftserteilung zwecks Geltendmachung von Trennungsunterhalt aufgefordert, mit der Rechtshängigkeit der Scheidung hat sie daneben die Zahlung von Altersvorsorgeunterhalt begehrt.

Wegen der weiteren Einzelheiten zu den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten wird auf die nachfolgenden Ausführungen Bezug genommen.

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, der Antragsgegner habe sich einen Wohnvorteil für den von ihm bewohnten Teil des Familienheims zuzurechnen. Hinsichtlich der von ihm vermieteten Eigentumswohnung seien die Tilgungsleistungen der vorhandenen Darlehensrate nicht abzugsfähig. Zudem sei der in 2020 feststellbare Einkommensrückgang beim Antragsgegner von diesem in schädigender Absicht veranlasst. Eine an die Familie S... zu zahlende Kreditrate sei als Maßnahme der Vermögensbildung gleichsam nicht abzugsfähig.

Die Antragstellerin hat behauptet, wegen der notwendigen Kinderbetreuung nach der Trennung ihre vormalige vollzeitige Erwerbstätigkeit aufgegeben zu haben.

Die Antragstellerin hat beantragt den Antragsgegner zu verpflichten, an sie Unterhalt wie folgt zu zahlen:

• November 2018 und Dezember 2018

○ Elementarunterhalt von jeweils 1.749,16 €

• Januar 2019

○ Elementarunterhalt von 2.217,73 €

• Februar 2019

○ Elementarunterhalt von 2.343,09 €

• März 2019 bis Juni 2019

○ Elementarunterhalt von insgesamt 8.151,04 €

○ Altersvorsorgeunterhalt von insgesamt 2.288,24 €

• Juli 2019

○ Elementarunterhalt von 2.012,37 €

○ Altersvorsorgeunterhalt von 564,93 €

• August 2019 bis September 2019

○ Elementarunterhalt von insgesamt 4.230,46 €

○ Altersvorsorgeunterhalt von insgesamt 1.197,56 €

• Oktober 2019 bis Dezember 2019

○ Elementarunterhalt von insgesamt 6.815,67 €

○ Altersvorsorgeunterhalt von insgesamt 1.961,49 €

• Januar bis Dezember 2020

○ Elementarunterhalt von insgesamt 18.524,16 €

○ Altersvorsorgeunterhalt von insgesamt 4.854,84 €

• Januar 2021 bis Januar 2022

○ Elementarunterhalt von insgesamt 19.947,72 €

○ Altersvorsorgeunterhalt von insgesamt 5.135,91 €

• ab Februar 2022 monatlich laufend, jeweils zum Ersten eines Monats im Voraus

○ Elementarunterhalt von 1.490,42 €

○ Altersvorsorgeunterhalt von 380,30 €.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Er hat den Einkommensrückgang unter anderem damit begründet, sich mehr um die Kinder zu kümmern und daneben der Arbeitsbelastung aus seiner Selbstständigkeit nicht mehr gewachsen zu sein. Ferner hat er verschiedene Steuervorauszahlungen, geleistet im Jahr 2019, geltend gemacht und insoweit deren Berücksichtigung im Leistungszeitpunkt verlangt.

Mit Beschluss vom 05.04.2022 hat das Amtsgericht Bernau unter Zurückweisung des Antrags der Antragstellerin im Übrigen den Antragsgegner zu folgenden Zahlungen an die Antragstellerin verpflichtet:

• Rückständiger Unterhalt

○ November 2018 bis April 2022

▪ Elementarunterhalt 38.218 €

○ März 2019 bis April 2022

▪ Altersvorsorgeunterhalt von insgesamt 8.294 €

• Laufender Unterhalt

○ ab Mai 2022 monatlich laufend, jeweils zum Ersten eines Monats im Voraus bis zur Rechtskraft der Scheidung

▪ Elementarunterhalt 773 €

▪ Altersvorsorgeunterhalt 179 €.

Gegen diesen Beschluss richten sich die Beschwerden der Beteiligten.

In Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens führt der Antragsgegner nunmehr aus, dass er bereits seit längerem krankgeschrieben bzw. erkrankt sei. Bei seinen vormaligen Einkünften sei zu berücksichtigen, dass er trotz Wahrnehmung des Wechselmodells weiter vollschichtig bei hoher Anzahl geleisteter Wochenstunden tätig gewesen und deshalb bei ihm ein Abschlag seiner erzielten Einkünfte i.H.v. 20 % aus Überobligation vorzunehmen sei, zumal auch bei der Antragstellerin durch das Amtsgericht lediglich eine auf 30 Wochenarbeitsstunden basierende Erwerbstätigkeit anerkannt worden ist; zumindest aber müsse auf Seiten der Antragstellerin die vollzeitige Zurechnung fiktiver Einkünfte erfolgen.

Der Antragsgegner beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Im Wege der unselbstständigen Anschlussbeschwerde beantragt die Antragstellerin zuletzt, den angefochtenen Beschluss abzuändern und den Antragsgegner zu verpflichten, an sie über die zu erkannten Unterhaltsbeträge hinaus folgende weitergehende Unterhaltsbeträge zu zahlen:

• Rückständiger Unterhalt

○ November 2018 bis April 2022

▪ Elementarunterhalt von insgesamt weiteren 11.760 €

○ März 2019 bis April 2022

▪ Altersvorsorgeunterhalt von insgesamt weiteren 4.549 €

• Laufender monatlicher Unterhalt ab Mai 2022 jeweils zum Ersten eines Monats bis zur Rechtskraft der Scheidung als

○ Elementarunterhalt von weiteren 619 € und

○ Altersvorsorgeunterhalt von weiteren 166 €.

Der Antragsgegner beantragt

die Zurückweisung der Anschlussbeschwerde.

In Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens bestreitet die Antragstellerin, dass der Antragsgegner überobligatorisch tätig gewesen sei. Bezogen auf ihre Erwerbsverpflichtung führt sie aus, im Frühjahr 2022 aufgrund einer Notbehandlung ärztlich behandelt worden zu sein. Eine Vollzeitstelle als Bürokraft habe sie nicht finden können, ebenso wenig einen Teilzeitjob in der Gastronomie.

Ergänzend führt sie hinsichtlich ihrer beruflichen Tätigkeit aus, dass sie nunmehr im Mai 2022 die Selbständigkeit aufgenommen habe und dies auch Ziel ihres Handelns nach der Trennung gewesen sei. Ihren voraussichtlichen Gewinn schätzt sie auf rd. 350 € monatlich. Zudem erhalte sie derzeit einen Gründungszuschuss von monatlich 934,50 €, von dem sie an Kranken-/Rentenversicherung monatlich 205,62 € / 92,95 € zahlt.

Wegen der weiteren Einzelheiten zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten wird auf die nachfolgenden Ausführungen Bezug genommen.

Mit Senatsbeschluss vom 15.09.2022 ist die Beschwerde auf den Einzelrichter übertragen worden. Mit Beschluss des Einzelrichters vom 17.10.2022 ist der Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe zurückgewiesen worden; zugleich sind in der Sache selbst Hinweise erteilt und die schriftliche Entscheidung angekündigt worden. Mit weiteren Beschlüssen des Einzelrichters vom 24.11.2022 und vom 14.12.2022 sind die erteilten Hinweise ergänzt worden.

II.

Von den gem. §§ 58 ff. FamFG zulässigen Beschwerden ist die Beschwerde des Antragsgegners teilweise begründet; die weitergehende Beschwerde des Antragsgegners sowie die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin insgesamt sind unbegründet.

Der Antrag der Antragstellerin auf Zahlung von Unterhalt ist nur teilweise begründet, im Übrigen ist er unbegründet. Der Trennungsunterhaltsanspruch der Antragstellerin folgt aus § 1361 Abs. 1 BGB, wobei ihr ab Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags auch Altersvorsorgeunterhalt zusteht (§ 1361 Abs. 1 S. 2 BGB).

1. Bedarfsermittlung

a. Eheprägende Einkünfte

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die eheprägenden Einkünfte ursprünglich aus der beiderseitigen vollzeitigen Tätigkeit – die auf Seiten der Antragstellerin allein durch die Kinderbetreuungszeit unterbrochen wurde – resultierten. Dies gilt auch für die Antragstellerin, d.h. ihre erst nach Trennung erzielten Einkünfte sind als eheprägend und daher bedarfsbemessend zuzurechnen (vgl. auch BGH FamRZ 2001, 986 ff.).

Mit der Trennung der Beteiligten trat eine Zäsur jedenfalls insoweit ein, als dass nunmehr aufgrund des getrennten Wirtschaftens und auch der getrennten Veranlagung sich auch die Einkommensverhältnisse der Beteiligten unterschiedlich entwickelt haben. Insoweit ist es nicht zu beanstanden, wenn das Amtsgericht mit der angefochtenen Entscheidung auf einzelne Kalenderjahres abgestellt hat und die Beteiligten dies mit ihren Beschwerden auch nicht mehr angreifen. Bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens ist grundsätzlich das abgelaufene Kalenderjahr heranzuziehen und insoweit das zuletzt erwirtschaftete Jahreseinkommen zugrunde zu legen (vgl. allgemein dazu Dose in: Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 10. Aufl. § 1 Rn. 27). Während die Bemessung eines Unterhaltsanspruchs für die Zukunft stets auf einer Einkommensprognose beruht, ist für die in der Vergangenheit liegenden Unterhaltszeiträume stets von den in dieser Zeit tatsächlich erzielten Einkünften auszugehen, d.h. für zurückliegende Zeiträume ist an die feststehenden Einkünfte des jeweiligen Kalenderjahres anzuknüpfen (so für Mieteinkünfte BGH FamRZ 2007, 1532; allgemein für Selbständige siehe Niepmann/Seiler, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 14. Aufl. Rn. 680 und 787). Dies betrifft im vorliegenden Fall die (mittlerweile) feststehenden Einkünfte der Kalenderjahre 2018 – (nunmehr) 2021.

Zwar führt dies im vorliegenden Fall dazu, dass (zunächst) deutlich schwankende Einkünfte des Antragsgegners festzustellen sind; auf längere Sicht betrachtet gleicht sich dies aber wieder aus, zumal nunmehr ab 2022 auf den Durchschnittswert – wie bei Selbständigen üblich – abgestellt werden kann. Dieses Durchschnittseinkommen kann also auf einen 4-Jahreszeitraum ausgerichtet werden, weil – gerade bei deutlich schwankenden Einkünften – die Berücksichtigung eines möglichst über drei Jahre hinausgehenden Zeitraumes (bis zu fünf Jahre) zu erfolgen hat (vgl. auch Spieker in: Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, § 1 Rn. 420). Auf die so beabsichtigte Vorgehensweise hat der Senat bereits in den Beschlüssen vom 17.10.2022 und 24.11.2022 hingewiesen, daran ist auch angesichts des weiteren Vorbringens der Beteiligten weiterhin festzuhalten.

b. Überobligationsmäßige Einkünfte

Damit stellen sich aber auch tatsächlich bzw. fiktiv erzielte Einkünfte der Beteiligten nicht als überobligatorisch dar. Auf Seiten des Antragsgegners folgt dies bereits daraus, dass er seine Tätigkeit wie zuvor ausgeübt hat, mögen auch insoweit die – bei Selbständigen nicht einmal unüblichen – Schwankungen in der Höhe seiner jährlichen Einkünfte aufgetreten sein. Auf Seiten der Antragsgegnerin ist gleichsam zu berücksichtigen, dass bei ihr erzielte Einkünfte aus einer besonders arbeitsintensiven Tätigkeit – aktuell gibt sie über 60 Wochenarbeitsstunden an – gleichermaßen vollständig zurechenbar sind (vgl. aber weiter unten zur Zurechnung fiktiver Einkünfte bei der Antragstellerin).

Daran ändert auch die beiderseitige gleichmäßige Kinderbetreuung nichts. Beim Wechselmodell ist eine Vollzeitarbeit nicht als überobligationsmäßig anzusehen (Senat v. 21.08.2007 – 9 WF 242/06, juris). Soweit die Antragstellerin dem noch entgegenhält, soweit der Antragsgegner seine selbstständige Tätigkeit aufgrund Kinderbetreuung reduziert habe, dürfe sie dies entsprechend ebenfalls tun, trägt dies nicht. Wie das Zahlenwerk hinsichtlich der Einkünfte des Antragsgegners zeigt, hat dieser in durchaus üblicher Weise schwankende Einkünfte erzielt, die aber nicht im Laufe der Zeit derart gravierend gesunken sind, dass von einer unangemessenen Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit zulasten der Antragstellerin die Rede sein kann. Insbesondere das nunmehr nachgewiesene Jahr 2021 zeigt im zugrunde zulegenden 4-Jahreszeitraum das zweitbeste Jahresergebnis auf und läßt erkennen, dass an eine eventuelle Absenkung des Umfangs der Erwerbstätigkeit der keine verfestigte Einkommenseinbuße auf Seiten des Antragsgegners anknüpft.

2. Einkünfte des Antragsgegners

Die Einkünfte des Antragsgegners stellen sich zunächst wie folgt dar:

a. Jahreseinkünfte

Für die Jahre 2018 – 2021 stehen die entsprechenden Einkünfte bzw. abzugsfähigen Belastungen (wie insbesondere die Steuern) fest. An diese ist entsprechend den vorangestellten Ausführungen anzuknüpfen, ab 2022 im Wege der Ermittlung des Durchschnitts der vorangegangenen 4 Jahre.

aa.

Insbesondere aus dem vorgelegten Einkommensteuerbescheid für den Veranlagungszeitraum 2021 ergeben sich Jahreseinkünfte von 94.888 € mit einer darauf zu zahlenden Einkommensteuer von 15.506 € (Solidaritätszuschlag fällt nicht mehr an). Soweit die Antragstellerin das in diesem Steuerbescheid bescheinigte Guthaben (die Einkommensteuerrückerstattung) möglicherweise zusätzlich einkommenserhöhend berücksichtigen will, unterliegt sie einem systematischen Irrtum. Eine solche Zurechnung würde dann erfolgen, wenn die Einkommensteuer beispielsweise aus vom Antragsgegner geleistete Einkommensteuervorauszahlung (oder im Falle einer nichtselbstständigen Tätigkeit durch die monatlichen Steuerabzüge) zu errechnen wäre und sich dann nachträglich ein entsprechender Vergütungsanspruch (oder auch eine Nachzahlungsforderung) ergäbe. Vorliegend steht aber nunmehr das Jahreseinkommen und die darauf zu zahlende Einkommensteuer fest, weshalb es eines solchen Rückgriffes auf das Guthaben (das letztendlich in der festgesetzten Einkommensteuer mitenthalten ist) nicht ankommt.

Soweit die Antragstellerin noch weitere Ausführungen zu den eingereichten Unterlagen des Antragsgegners über seine Einkünfte in 2021 tätigt (S. 3 ihres Schriftsatzes vom 03.02.2023), erschließt sich mangels näherer Substantiierung nicht, was sie damit konkret sagen bzw. bezwecken will.

Dabei ist zunächst zu beachten, dass der Senat nicht von Amts wegen verpflichtet ist, die durch eine Unterhaltspartei mitgeteilten Einkünfte kritisch zu hinterfragen, weil insoweit die Dispositionsmaxime gilt.

Letztendlich kann dies aber hier dahinstehen. Die angeführten Privatentnahmen lassen nicht immer auf einen erhöhten Nutzungsvorteil schließen (ein solches Ziel verfolgt die Antragstellerin möglicherweise), zumal der Nutzungsvorteil zwischen den Beteiligten stets unstreitig war und die Antragstellerin insoweit im einzelnen hätte erläutern müssen, weshalb sie diesen nunmehr und erstmals (möglicherweise sogar für die Zeit vor 2021?) in Abrede stellen will. Der Nutzungsvorteil knüpft aber an den genutzten Pkw als solchen und nicht etwa an Privatentnahmen (die allenfalls ein Indiz bilden können, wenn sonstige Angaben fehlen) an.

Soweit die Antragstellerin einen nicht unerheblichen Anstieg des Personalaufwandes des Antragsgegners um 12.853,18 € anführt, ist nicht erkennbar, gegenüber welchem Zeitraum ein solcher Anstieg zu verzeichnen ist (welches der Vorjahre meint die Antragstellerin?). Es hätte dafür einer vergleichenden Darstellung bedurft, die hier fehlt. Im Übrigen entsprechen Unterschiede in den jeweiligen Aufwandstatbeständen auch den üblichen Schwankungen in den Einkünften selbständig Tätiger und sind deshalb isoliert betrachtet (d.h. ohne zugehörigen eingehenden Sachvortrag) weder zwingend erläuterungsbedürftig noch korrekturfähig.

bb.

Bezogen auf die Zeit ab 2022 kann daher nunmehr an den 4-Jahreszeitraum von 2018-2021 anhand der tatsächlich feststehenden Einkommensbeträge angeknüpft werden; im Senatsbeschluss vom 24.11.2022 war insoweit noch an vorläufige Angaben für 2021 angeknüpft worden. Der Jahresdurchschnitt führt ab 2022 zu einem monatlichen (steuerlich bereinigtes) Einkommen von 5.847,35 €.

b. Steuervorauszahlungen

Nicht zu folgen ist dem Antragsgegner darin, dass seine Steuervorauszahlungen, die er in 2018 (oder in nachfolgenden Jahren) geleistet hat, bereits in dem Jahr der Zahlung berücksichtigungsfähig sind. Wie bereits zuvor ausgeführt, kommt es dann, wenn die realen Einkünfte und Belastungen feststehen, auf die Zugrundelegung dieser Werte an. Steuervorauszahlungen dienen im Übrigen allein dazu, die vermutliche Steuerlast des laufenden Jahres abzubilden und würden sich dementsprechend in den Folgejahren ohnehin (durch entsprechend niedrigere Steuerfestsetzungen) niederschlagen. Von daher hat es hier bei dem im Unterhaltsrecht geltenden Grundsatz, dass für zurückliegende Zeiträume an die tatsächlich feststehenden Werte anzuknüpfen ist (vgl. bereits zuvor), zu verbleiben.

An diesen bereits im Beschluss vom 17.10.2022 enthaltenen Ausführungen ist weiterhin festzuhalten.

c. Krankheit

Soweit der Antragsgegner aktuell ausgeführt hat, krankgeschrieben (gewesen?) zu sein und dass ein Verdacht auf Burnout bestehe, bleibt dies derzeit unbeachtlich. Es fehlen bislang aussagekräftige Arztberichte dazu, wobei auch nicht substantiiert vorgetragen worden ist, wie sich die gesundheitlichen Einschränkungen auf die Arbeitsfähigkeit und die Höhe des erzielten Gewinns auswirken.

An diesen bereits im Beschluss vom 17.10.2022 enthaltenen Ausführungen ist weiterhin festzuhalten.

Letztendlich kommt es darauf ohnehin nicht an, worauf ebenfalls bereits hingewiesen wurde. Grundsätzlich hat der Unterhaltspflichtige darzulegen, dass und warum er über keine Rücklagen verfügt, um die ausfallenden Einnahmen durch entsprechende Entnahmen zu überbrücken (OLG Frankfurt FamRZ 2021, 1617). Denn für einen (hier nach wie vor andauernden) Übergangszeitraum muss ein Selbständiger Rücklagen bilden, um seinen Unterhaltspflichten wie bisher nachkommen zu können (vgl. auch Dose a.a.O. Rn. 752, 769). Kurzfristige Minderungen der Leistungsfähigkeit können daher unbeachtlich sein (vgl. auch Niepmann/Seiler a.a.O. Rn. 670) bzw. spielen dann auf der Ebene der Bedarfsbemessung keine Rolle (OLG Frankfurt FamRZ 2021, 1617).

d. Pflegeversicherung Ehefrau; Leasingrate

Der Antragsgegner zahlt unstreitig die Pflegeversicherungsbeiträge für die Antragstellerin. Dies stellt eine Bedarfsdeckung zugunsten der Antragstellerin dar, die nicht bei den entsprechenden einkommensbereinigenden Positionen, sondern als Anrechnungsposition bezogen auf den festzustellenden Unterhaltsanspruch der Antragsstellerin zu behandeln sind.

Gleiches gilt für die Leasingrate, welche der Antragsgegner unstreitig für den von der Antragstellerin allein genutzten Pkw gezahlt hat (monatlich 108 €). Soweit nunmehr der Antragsgegner die Leasingrate durch Vereinbarung mit dem Leasinggeber auf insgesamt 256,06 € heraufgesetzt hat, bleibt dies allerdings für die unterhaltsrechtliche Berechnung unbeachtlich. Zwar wäre im Grundsatz der Antragstellerin auch eine Erhöhung dieser Leasingrate entgegenzuhalten, da die Antragstellerin den Pkw insoweit allein nutzt und es sich dabei weiterhin um eine Bedarfsdeckung seitens des Antragsgegners zugunsten Antragstellerin handelt. Damit wäre ihr an sich auch eine höhere Leasingrate entgegenzuhalten. Hier jedoch hat der Antragsgegner auch durch Vorlage der Unterlagen nicht im Einzelnen substantiiert, weshalb eine solche Erhöhung der Leasingrate (um 150%) wirklich zwingend notwendig gewesen ist. Zudem wäre unter Beachtung der ehelichen Solidarität (§ 1353 BGB) und auch angesichts der den Beteiligten bereits mehrfach zur Kenntnis gelangten Berechnungen des Senats, in denen die Leasingrate stets zulasten der Unterhaltsansprüche der Antragstellerin Berücksichtigung gefunden hat, der Antragsgegner an sich verpflichtet gewesen, insoweit Rücksprache mit der Antragstellerin zu halten. Denn der Antragstellerin steht letztendlich das Wahlrecht zu, ob sie den nicht um die Leasingrate geschmälerten Unterhalt oder die freie Nutzung des PKWs zu in Anspruch nehmen will. Da auch letzteres nicht geschehen ist, kann allein die vorangegangene Rate von 108 € Berücksichtigung finden.

e. Tilgungsleistungen als Maßnahme der Vermögensbildung

Der Antragsgegner ist darüber hinaus berechtigt, weitestgehend die von ihm geleisteten Tilgungsraten auf bestehende Darlehen nach den Grundsätzen einer zulässigerweise betriebenen Altersvorsorge abzusetzen. Dies betrifft die folgenden Zahlungen:

• Darlehen Wüstenrot I

• Darlehen Wüstenrot II

• Sondertilgung in 2019

• Kreditrate Familie S...

• Darlehen vermietete Eigentumswohnung.

aa.

Zutreffend hat das Amtsgericht ausgeführt, dass der Antragsgegner berechtigt ist, jährlich bis zu 24 % seiner Bruttojahreseinkünfte als Altersvorsorge anzulegen. Angeknüpft wird an das Bruttovorjahreseinkommen (OLG Hamm FuR 2022, 134; Götsche FuR 2022, 351 m.w.N.), wobei bei Unterhaltszeiträumen von mehreren Jahren – wie im vorliegenden Fall dies vernachlässigt werden und sogleich an das jeweilige Jahresbruttoeinkommen angeknüpft werden kann (OLG Frankfurt v. 02.05.2019 – 2 UF 273/17, FuR 2019, 710; Götsche FuR 2022, 351).

Die Art und Weise der Anlage steht dem Antragsgegner dabei weitestgehend frei, z.B. durch den Erwerb von Immobilien bei damit verbundener Schuldentilgung (OLG Hamm FuR 2022, 134). Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass infolge geänderter BGH-Rechtsprechung (BGH FamRZ 2017, 519) bei der Bemessung des Wohnvorteils einer mietfreien Wohnung die (Zins- und) Tilgungsleistungen bis zur Höhe des Wohnvorteils in allen Unterhaltsrechtsverhältnissen und unabhängig von der Befugnis zum Betreiben von (zusätzlicher) Altersversorgung abzuziehen sind (BGH FamRZ 2018, 1506). Solange dem Unterhaltspflichtigen also ein positiver Wohnvorteil verbleibt, darf er die Tilgungsleistungen auf sein Baudarlehen voll absetzen. Dies gilt grds. auch dann, wenn Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung erzielt werden (BGH FamRZ 2022, 434) und sogar im Mangelfall (BGH NJW 2022, 1386; OLG Oldenburg NZFam 2021, 604).

Insoweit ist der Antragsgegner vorliegend umfassend (und damit teilweise abweichend vom Amtsgericht) berechtigt, die vollen anfallenden Tilgungsleistungen abzuziehen. Problematisch könnte die Einhaltung der 24%-Grenze allenfalls im Jahre 2020 aufgrund der geringeren Einkünfte sein. Jedoch hat das Amtsgericht – rechnerisch zutreffend – die beiderseitigen Wohnvorteile der Eheleute (genauer: den Wohnvorteil des Antragsgegners und den Nutzungsvorteil der Antragstellerin) neutral gestellt, also gegeneinander aufgehoben.

Damit bestehen insgesamt keine Bedenken an der vollen Abzugsfähigkeit, da ein – hier zwar nicht konkret feststehender, aber nach den vorliegenden Angaben zum Familienwohnheim erheblicher – Anteil der Darlehenslasten zumindest für die beiden Wüstenrot Darlehen durch den Wohnvorteil aufgezehrt wird und damit der 24%-Regel von vornherein nicht unterfällt.

An diesen bereits im Beschluss vom 17.10.2022 enthaltenen Ausführungen ist weiterhin festzuhalten.

bb.

Berücksichtigt hat das Amtsgericht deshalb, aber auch in allgemeiner Hinsicht die Kreditrate Familie S.... Soweit dies seitens der Antragstellerin bis zuletzt streitig gestellt wird, ist dem nicht zu folgen. Nach den hier vorliegenden Unterlagen (Darlehensvertrag vom 15.08.2011, Bl. 194) handelt es sich zweifellos um ein zinsfreies Darlehen, was im Zusammenhang mit dem Einfamilienhaus (d.h. dem Familienheim der Ehegatten) stand. Damit besteht ein erkennbarer Bezug zum Vermögen des Antragsstellers und damit auch die Berechtigung zur entsprechenden (mit einer Rückzahlung verbundenen) Vermögensbildung. Da nach den vertraglichen Bestimmungen (vgl. auch Bl. 195) die Rückzahlung bis 2022 erfolgen sollte, ist die Aufnahme der Zahlung der entsprechenden Raten auch nicht zu beanstanden.

Hinsichtlich der Kreditrate der Familie S... ist zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner diese insgesamt und nochmals für den letzten Zeitraum bis zum Abzahlungsmonat (April 2022) nachgewiesen hat (vgl. Bl. 868 ff.). Damit steht aber zugleich fest, dass ab Mai 2022 die Ratenzahlung – abweichend von den bisherigen Berechnungen des Senats – entfallen ist. Dies war auch tabellarisch nachzuvollziehen.

cc.

Soweit das Amtsgericht bei den aus der Vermietung der Eigentumswohnung erzielten Einkünften von einem negativen Ergebnis ausgeht, darf auch dieses negative Ergebnis der Antragsgegner als Vermögensbildungsmaßnahme bei sich ansetzen – wobei es sich dabei lediglich um einen recht geringfügigen Betrag handeln. An diesen bereits im Beschluss vom 17.10.2022 enthaltenen Ausführungen ist weiterhin festzuhalten.

f. Kita-/Hortbeitrag

Unstreitig hat der Antragsgegner diese Beiträge für die Kinder bezahlt. Die entsprechenden Beträge sind daher in die bisherigen Berechnungstabellen aufgenommen worden, ein Widerspruch seitens der Beteiligten ist nicht erfolgt. Diese Beträge haben sich allerdings – wie der Antragsgegner nunmehr im Schriftsatz vom 04.01.2023 unbestritten mitgeteilt hat – ab dem Jahr 2021 auf 112,50 € ermäßigt, was ebenfalls zu berücksichtigen war.

3. Einkommen der Antragstellerin

a. Erwerbseinkünfte

Grds. ist auch in der Trennungsphase zu berücksichtigen, dass sich der Unterhaltsberechtigte selbst unterhalten muss. Zwar tritt erst mit der Scheidung die volle wirtschaftliche Eigenverantwortung gem. § 1569 BGB ein, bei der nur in den gesetzlich genau geregelten Fällen der §§ 1570 ff. BGB ein (nachehelicher) Unterhaltsanspruch bestehen bleibt. Jedoch führt bereits die Trennung zu einer gesteigerten Eigenverantwortung der Ehegatten, ihren Bedarf selber zu decken (Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/ Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1361 BGB Rn. 756).

aa. Erwerbsobliegenheit

Der nicht erwerbstätige Ehegatte kann nach § 1361 Abs. 2 BGB zwar nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann.

Der Unterhaltsberechtigte trägt aber die Darlegungs- und Beweislast für seinen Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Zur Begründung muss er nicht nur die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen darlegen und ggf. beweisen, sondern ebenso auch sein eigenes Einkommen. Hier spielen einmal die aktuellen tatsächlichen Einkünfte des Unterhaltsberechtigten eine Rolle, aber auch fiktive Einkünfte aufgrund der Verletzung seiner bestehenden Erwerbsobliegenheit. Denn aus dem Unterhaltsrechtsverhältnis ergibt sich die allgemeine Obliegenheit, die wirtschaftlichen Interessen des Unterhaltspflichtigen bei seinen eigenen Entscheidungen mitzuberücksichtigen und dessen Unterhaltslast nicht über Gebühr zu erschweren (KG NZFam 2016, 369; Viefhues in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 1361 BGB Rn. 226 f.).

Nach dem Ablauf des ersten Trennungsjahres besteht damit regelmäßig eine vollschichtige Erwerbsobliegenheit jedes Ehegatten (Brandenburgisches OLG NZFam 2020, 345; OLG Koblenz FamRZ 2017, 108). Der Umfang der regelmäßig erforderlichen Erwerbstätigkeit und eventuelle Abweichungen davon bestimmen sich nach den individuellen Verhältnissen des jeweils betroffenen Ehegatten (Senat NJW-Spezial 2020, 614).

b. Fiktive vollzeitige Einkünfte

Spätestens nach Ablauf des Trennungsjahres ist damit auch für die Antragstellerin als Trennungsunterhaltsberechtigte zu berücksichtigen, dass diese sich – so weit wie dies möglich und zumutbar ist – selbst unterhalten muss. Insoweit war die Antragstellerin verpflichtet, ihre Arbeitskraft weiterhin im zuvor bestehenden Umfange auszunutzen. Denn die Antragstellerin war bereits vor der Kinderbetreuung vollzeitig erwerbstätig. Spätestens mit der Trennung hat sie diese Tätigkeit wieder aufgenommen und fortgeführt. Damit hat sie zum einen gezeigt, dass eine vollzeitige Tätigkeit neben der Kinderbetreuung zumutbar ist. Zum anderen käme ihr damit letztendlich nicht einmal der Schutz des ersten Trennungsjahres zu, ohne dass es hier darauf ankommt.

Dies führt dazu, dass die von ihr angeführte Kündigung ihres vollzeitigen Arbeitsverhältnisses aus unterhaltsrechtlicher Sicht unbeachtlich bleibt. So war die Antragstellerin nicht berechtigt, zulasten des Antragsgegners bei Ausübung des Wechselmodells sich auf eine Reduzierung ihrer Arbeitstätigkeit zurückzuziehen. Gleiches gilt im Zusammenhang damit, dass sie im nachfolgenden Zeitraum Weiterbildungsmaßnahmen zwecks Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit vorgenommen hat. Selbst die Fortsetzung einer bereits begonnenen Ausbildung über das Trennungsjahr hinaus ist unterhaltsrechtlich i.a.R. nicht hinzunehmen (z.B. OLG Schleswig SchlHA 2015, 369); erst recht muss dies für den hier vorliegenden Wechsel von der Nichtselbständigkeit in die Fortbildung zur Selbständigkeit hin gelten. Dafür spricht auch der Umstand, dass die Antragstellerin in den Jahren nach der Kündigung von staatlichen Fürsorgeleistungen gelebt hat und nunmehr von prognostizierten Einkünften aus ihrer Selbständigkeit lebt, die jeweils sehr deutlich unterhalb der vormals erzielten Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit liegen.

Spätestens aufgrund der Trennungssituation war die Antragstellerin daher verpflichtet, ihre (bezogen auf den Arbeitsplatz) sichere Tätigkeit beizubehalten und fortzuführen. Dass dies aus Gründen der Kindesbetreuung tatsächlich nicht möglich war, hat sie in keiner Weise substantiiert dargetan. So ist der unterhaltsberechtigte Elternteil nach Vereinbarung des paritätischen Wechselmodells grundsätzlich verpflichtet, eine vollzeitige Erwerbstätigkeit aufzunehmen bzw. eine bereits ausgeübte Teilzeittätigkeit auszudehnen (Bruske NZFam 2020, 865, 872). Die von der Antragstellerin vorgebrachte Betreuungsbelastung widerspricht im Übrigen auch der Tatsache, dass sie etwa 1 Jahr lang nach der Trennung Betreuungs- und vollzeitige Erwerbstätigkeit nebeneinander ausgeübt hat sowie dem Umstand, dass sie aktuell weiterhin zu 50 % die Kinder betreut, nunmehr aber einen 60 Wochenarbeitsstunden umfassenden Arbeitsanfall vorbringt.

Damit sind der Antragstellerin ihre früheren vollschichtigen Einkünfte von netto 1.637,32 € fiktiv fortzuschreiben. All dies steht unter besonderer Berücksichtigung dessen, dass bereits seit längerem im Deutschland ein erheblicher Arbeitskräftemangel herrscht und daher Arbeitskräfte gerade auch im Hotel-/Lebensmittelgewerbe dringend gesucht werden. Insoweit wird die Antragsgegnerin bei Fortführung ihrer früheren Tätigkeit und gehöriger Anstrengung sogar noch Aufstiegschancen gehabt haben (wie sie dies auch innerhalb ihrer ausgeübten Tätigkeit realisiert hat), was dann zu entsprechend höheren Einkünften geführt hätte. Daher sind die fiktiven Einkünfte jährlich moderat zu erhöhen (hier: jährlicher Zuschlag von 1%).

An diesen bereits im Beschluss vom 17.10.2022 enthaltenen Ausführungen ist auch angesichts des weiteren Vorbringens der Antragstellerin (insbesondere auch im letzten Schriftsatz vom 03.02.2023) festzuhalten. Belastbare Angaben zu ihren Erwerbsbemühungen bzw. zur Ausweitung vorangegangener (Teilzeit)Tätigkeiten fehlen nach wie vor. Allein der Hinweis, dass ein Teilzeitjob in der Gastronomie seinerzeit nicht zu finden war, genügt ihren Erwerbsobliegenheiten erkennbar nicht. Konkrete Bemühungen oder dergleichen schildert sie (nach wie vor) in keiner substantiierten und belastbaren Weise.

b. Abzugspositionen

Auf Seiten der Antragstellerin sind unstreitig die von ihr bereits erstinstanzlich angeführten Belastungspositionen (Beiträge Nürnberger Lebensversicherung und Beiträge zur Berufsunfähigkeitsversicherung) abzugsfähig. Abweichend von den Berechnungen des Senates sind aber ab dem Jahr 2022 (wenngleich geringfügige) Erhöhung der beiden Versicherungsbeiträge zu verzeichnen, die zu berücksichtigen sind.

Dagegen handelt es sich bei dem KfW-Kredit nicht um eine belastungsfähige Abzugsposition. Dies steht im Zusammenhang damit, dass der Antragsstellerin ein fiktives Erwerbseinkommen – und zwar im Umfange einer vollzeitigen nichtselbständigen Tätigkeit – zuzurechnen ist. Allein wenn ihr derzeitige Tätigkeit unterhaltsrechtlich hinzunehmen wäre, würde der Kredit Berücksichtigung finden können. Ersteres ist aber nicht der Fall.

Hieraus folgt folgende Berechnung der unterhaltsrechtlichen Einkünfte der Antragstellerin:

4. Berechnung des Unterhaltsanspruchs

Nach alledem ergibt sich folgende Berechnung der Unterhaltsansprüche der Antragstellerin, wobei der Altersvorsorgeunterhalt ab dem Ersten des Monats der Rechtshängigkeit (hier also ab 01.03.2019) gilt (vgl. auch OLG Stuttgart FamRZ 2021, 1704):

Die Summenbildung für die Rückstände im Altersvorsorge- und Elementarunterhalt hat der Senat bereits mit Beschluss vom 14.12.2022 den Beteiligten zur Verfügung gestellt, ohne dass dem widersprochen wurde; sie waren hier unter Einbeziehung der dargestellten Ergänzungen neu zu bestimmen.

Zunächst ergeben sich an Rückständen

• für den Altersvorsorgeunterhalt von März 2019 bis einschließlich April 2022 insgesamt 7.570,32 € sowie

• für den Elementarunterhalt von November 2018 bis einschließlich April 2022 insgesamt 25.963,13 €.

Im Dezember 2022 hat der Antragsgegner auf Trennungsunterhaltsrückstände unstreitig 15.000 € gezahlt. Da eine Aufteilung insoweit nicht vorgenommen wurde, hat der Senat die Summe der 15.000 € anteilig im Verhältnis des rückständigen Altersvorsorgeunterhalts zum rückständigen Elementarunterhalt (ersterer entspricht 77%, letzterer 23 % der gesamten Rückstände, jeweils gerundet) aufgeteilt. Insoweit waren 3.450 € auf den aufgelaufenen Altersvorsorgeunterhalt und 11.550 € auf den aufgelaufenen Elementarunterhalt in Anrechnung zu bringen. Eine verfahrensrechtliche Erklärung der Antragstellerin hinsichtlich der mit Erfüllungswirkung (§ 362 BGB) geleisteten Zahlung fehlt; schon dies führt zu dem Unterliegen der Antragstellerin mit daraus folgender Kostentragungslast in dieser Höhe.

Damit verbleiben an Rückständen

• für den Altersvorsorgeunterhalt von März 2019 bis einschließlich April 2022 insgesamt 4.120,32 € sowie

• für den Elementarunterhalt von November 2018 bis einschließlich April 2022 insgesamt 14.413,13 €.

III.

Die schriftliche Entscheidung beruht auf §§ 68 Abs. 3 S. 2, 117 Abs. 3 FamFG. Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 243 FamFG, 92 Abs. 2 ZPO, 40, 51 FamGKG.

Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass der Rückstandszeitraum die Zeit von November 2018 bis Juni 2019 und der Jahreszeitraum die Zeit von Juli 2019 bis Juni 2020 umfasst, da der Monat der Anhängigkeit (Juni 2019) noch zu den Rückständen zählt (Brandenburgisches OLG NZFam 2017, 320). In diesem Zeitraum hat die Antragstellerin insgesamt 49.547,70 € beansprucht; dies entspricht dem Beschwerde- und dem Verfahrenswert. Den Verfahrenswert für die I. Instanz hat der Senat daher nach § 55 Abs. 3 S 1 Nr. 2 FamGKG abgeändert. An Unterhaltsansprüchen der Antragstellerin in dieser Zeit sind insgesamt 22.171,38 € festzustellen, von denen aber 15.000 € erfüllt wurden. Aus den verbleibenden 7.171,38 € folgt die Kostenquote.

Gründe für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde sind nicht gegeben.