Entscheidung OVG 4 N 94/22

In der Verwaltungsstreitsache hat der 4. Senat am 20. Februar 2023 beschlossen:

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 7. Oktober 2022 wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 5.000 Euro festgesetzt.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Das Gericht prüft nur die vom Kläger dargelegten Gründe (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Gemessen an dessen Darlegungen hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 7. Oktober 2022 zu Recht festgestellt, dass die Klage gemäß § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO als zurückgenommen gelte.

I.

Der Kläger hat am 10. April 2018 eine Anfechtungs- und Verpflichtungsklage erhoben mit dem im Antrag erklärten Ziel, seine volle Dienstunfähigkeit feststellen zu lassen. Der Kläger hat sich bereits damals von seinem jetzigen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Der Kläger wurde mit Ablauf des Januar 2019 in den Ruhestand versetzt. Er hat daraufhin mit Schriftsatz vom 28. Februar 2019 Erledigung der Hauptsache erklärt, soweit die vollständige Dienstunfähigkeit festgestellt worden sei, und hinzugefügt, mangels Aufhebung der angefochtenen Bescheide sei er in finanzieller Hinsicht noch beschwert. Er hat sich zur Begründung auf den Beschluss des Senats vom 25. Juli 2013 – OVG 4 S 35.13 – bezogen und am Ende seiner Ausführungen um einen richterlichen Hinweis gemäß § 86 VwGO gebeten, ob nach Auffassung des Gerichts hinsichtlich des Anfechtungsbegehrens Hauptsachenerledigung eingetreten sei. In diesem Fall würde er die Klage umstellen, es sei denn, der Beklagte sei zu einer einvernehmlichen Einigung hinsichtlich der ungekürzten Dienstbezüge bis zum 31. Januar 2019 und hinsichtlich der Urlaubsabgeltungsansprüche bereit. Der Beklagte hat mit Schreiben vom 9. April 2019 eine einvernehmliche Einigung abgelehnt und sich auf Erledigung des Hauptsachebegehrens berufen, da der angegriffene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids wegen der Zurruhesetzung gegenstandslos geworden sei. Der angefochtene Bescheid sei rechtmäßig gewesen; zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids hätten die Voraussetzungen von § 26 Abs. 1 Satz 1, § 27 Abs. 1 BeamtStG vorgelegen. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 12. Juni 2020 nochmals Erledigung der Hauptsache in Bezug auf die Feststellung der vollen Dienstunfähigkeit erklärt und wegen des Anfechtungsbegehrens hinzugefügt, trotz seiner Nachfrage habe das Gericht keinen Hinweis erteilt. Es folge augenscheinlich der zitierten Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts. Die Sache dürfte entscheidungsreif sein. Er sei mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden. Der Beklagte ist mit Schreiben vom 7. Juli 2020 der Auffassung entgegengetreten, der zitierte Beschluss des Senats sei einschlägig, und hat insoweit eine Begründung abgegeben. Er ergänzte seine Argumentation mit Schreiben vom 6. August 2020. Daraufhin hat das Verwaltungsgericht unter dem 31. August 2020 den rechtlichen Hinweis gegeben, dass nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage hinsichtlich des Anfechtungsbegehrens Erledigung eingetreten sein dürfte, nachdem der Kläger in den Ruhestand versetzt worden sei. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts dürfte insofern auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar sein. Das Verwaltungsgericht hat den Klägervertreter um Stellungnahme zum Fortgang des Verfahrens binnen vier Wochen und bei Aufrechterhaltung der Klage um substantiierte Auseinandersetzung mit den Schreiben des Beklagten vom 7. Juli und 6. August 2020 gebeten. Das Gericht hat mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 an dessen Anfrage vom 31. August 2020 erinnert und um Stellungnahme bis zum 31. Oktober 2020 gebeten. Das Gericht hat sodann den Kläger gemäß § 92 Abs. 2 VwGO aufgefordert, das Verfahren zu betreiben, und insoweit auf die Verfügungen vom 31. August und 12. Oktober 2020 hingewiesen. Der Kläger ist mit gerichtlichem Schreiben vom 30. November 2020 vergeblich gebeten worden, das anwaltliche Empfangsbekenntnis zurückzusenden. Die Betreibensaufforderung ist ihm am 18. Dezember 2020 mit Postzustellungsurkunde in der Rechtsanwaltskanzlei zugestellt worden. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 25. Februar 2021 beschlossen, dass die Klage als zurückgenommen gelte, das Verfahren eingestellt werde, der Kläger die Kosten des Verfahrens trage und der Wert des Streitgegenstands auf 43.197,48 Euro festzusetzen sei. Der Beschluss ist am 1. März 2021 an den Kläger abgesendet worden.

Der Kläger hat am 4. Oktober 2021 beim Verwaltungsgericht den Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens gestellt. Das Verwaltungsgericht hat unter dem 6. Oktober 2021 einen rechtlichen Hinweis gegeben und den Rechtsstreit am 5. November 2021 auf den Einzelrichter übertragen. Dieser hat die Beteiligten zur Absicht angehört, durch Gerichtsbescheid zu entscheiden. Das Verwaltungsgericht hat durch Gerichtsbescheid vom 22. Juni 2022 festgestellt, dass die Klage als zurückgenommen gelte, und dem Kläger die weiteren Kosten des Verfahrens auferlegt. Der Kläger hat nach Zustellung des Gerichtsbescheids am 24. Juni 2022 am 25. Juli 2022 (Montag) Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt. Er hat in der mündlichen Verhandlung vom 7. Oktober 2022 beantragt, den Beschluss vom 25. Februar 2021 aufzuheben, das Verfahren fortzusetzen und festzustellen, dass der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids rechtswidrig gewesen sei, soweit das Verfahren nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden sei. Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 7. Oktober 2022 festgestellt, dass die Klage als zurückgenommen gelte, und dem Kläger die weiteren Kosten des Verfahrens auferlegt.

II.

Der Kläger macht ausdrücklich nur ernstliche Richtigkeitszweifel geltend (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht habe missachtet, dass die Voraussetzungen für eine Betreibensaufforderung nach § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht erfüllt gewesen seien. Es habe verkannt, dass der Kläger einen richterlichen Hinweis bereits am 28. Februar 2019 erbeten hätte und in Ermangelung eines solchen mit Schriftsatz vom 12. Juni 2020 sein Festhalten an dem Anfechtungsbegehren ausgedrückt und den zuvor erbetenen richterlichen Hinweis als entbehrlich gewertet habe. Er habe seine Rechtsauffassung über die Entscheidungsreife bekundet und sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt. Damit habe er offengelegt, dass seine Absicht zur Klageumstellung weggefallen sei. Allein aus einer fehlenden Reaktion auf eine gerichtliche Anfrage könne nicht ohne Weiteres geschlossen werden, der Kläger habe kein Interesse mehr an der Fortführung des Verfahrens. Der Hinweis vom 31. August 2020 habe das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen lassen. Das Verwaltungsrecht habe rechtsmissbräuchlich gehandelt. Es lasse im Übrigen die übereinstimmenden Erklärungen über eine teilweise Erledigung der Hauptsache außer Betracht. Diesen Teil hätte das Verwaltungsgericht nicht mehr zum Gegenstand der Betreibensaufforderung zählen dürfen. Dementsprechend sei auch die Rechtsmittelbelehrung der Betreibensaufforderung fehlerhaft gewesen, indem sie wegen der Kosten nur auf § 155 Abs. 2 VwGO und nicht auch auf § 161 Abs. 2 VwGO verwiesen habe.

Nach diesen Darlegungen besteht kein Grund zur Zulassung der Berufung. Dabei kann der Senat offenlassen, ob der Kläger sich mit § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auf den einschlägigen Zulassungsgrund bezieht. Nach dieser Vorschrift sind ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils gegeben, wenn ein tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und auch die Richtigkeit des Entscheidungsergebnisses solchen Zweifeln unterliegt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. April 2020 – OVG 4 N 24.19 – juris Rn. 1). In der Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte ist dieser Zulassungsgrund bei der Überprüfung eines Urteils zur Rücknahmefiktion gemäß § 92 Abs. 2 VwGO für einschlägig gehalten worden (vgl. OVG Bautzen, Beschluss vom 8. Februar 2012 – 5 A 727/09 – juris Rn. 2 ff.; VGH München, Beschluss vom 25. Juni 2002 – 10 ZB 01.2603 – juris Rn. 1 ff.; anders OVG Greifswald, Beschluss vom 25. Februar 2016 – 1 L 244/12 – juris Rn. 6 f.).

In Betracht ist auch § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zu ziehen. Nach dieser Vorschrift müsste ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht werden und vorliegen, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Unter Verfahrensmängeln sind Verstöße gegen Vorschriften zu verstehen, die den Verfahrensablauf bzw. den Weg zu dem Urteil und die Art und Weise des Urteilserlasses regeln (BVerwG, Beschluss vom 12. März 2020 – 5 B 22.19 D – juris Rn. 20). Das Bundesverwaltungsgericht hatte in einem von ihm entschiedenen Fall aufgrund einer Nichtzulassungsbeschwerde nach § 133 VwGO einen Verfahrensmangel erkannt und die Revision aus diesem Grund gegen ein Urteil zugelassen, mit welchem zu Unrecht eine Rücknahmefiktion gemäß § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO festgestellt wurde; es hätte, so das Revisionsgericht, keinen Anlass für eine Betreibensaufforderung gegeben (BVerwG, Beschluss vom 12. April 2001
– 8 B 2.01 – juris Rn. 3 f.; siehe auch Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 194 f.). Allerdings lässt sich die Nichtzulassungsbeschwerde nicht auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils stützen (siehe § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

Der Senat kann die Zuordnung im Rahmen des § 124 Abs. 2 VwGO offenlassen, weil zum einen sich die Zulassungsgründe teilweise überlappen und zum anderen bei einem substantiierten Vortrag die Nennung der einen Vorschrift die Zulassung aufgrund der anderen Vorschrift nicht hindert (Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 80, 187). In Anwendung beider Normen ist es für die Zulassung (soweit das im Zulassungsverfahren zu klären ist) entscheidend, dass die Betreibensaufforderung entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts doch nicht die Fiktion der Klagerücknahme bewirkt hat. In der Würdigung von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO ergibt sich der Prüfpunkt daraus, dass nach der ausdrücklichen Bestimmung der Verfahrensmangel vorliegen muss. Und in der Anwendung von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO reicht es für die Zulassung nicht aus, dass die Begründung des Urteils ernstlich zweifelhaft erscheint; es muss auch die Richtigkeit des Entscheidungsergebnisses solchen Zweifeln unterliegen.

Das Verwaltungsgericht hat im angegriffenen Urteil und den dort in Bezug genommenen Gründen des Gerichtsbescheids seinen Erlass vom 5. November 2020 gerechtfertigt. Dieser Erlass einer Betreibensaufforderung ist vom Oberverwaltungsgericht nicht zu beanstanden.

Die Betreibensaufforderung ist eine prozessleitende Verfügung (vgl. § 146 Abs. 2 VwGO), die nach § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO im Ermessen des Verwaltungsgerichts steht. Das Oberverwaltungsgericht darf insoweit nur überprüfen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Ermessensentscheidung vorgelegen haben und die Entscheidung nicht willkürlich ergangen ist (zu diesem Kriterium siehe Kothe, in: Redeker/von Oertzen, VwGO, 17. Aufl. 2022, § 92 Rn. 9d). Eine aus der Verfassung herzuleitende tatbestandliche Voraussetzung für die Ermessensentscheidung ist, dass im Zeitpunkt des Erlasses der Betreibensaufforderung bestimmte, sachlich begründete Anhaltspunkte für einen Wegfall des Rechtsschutzinteresses des Klägers bestanden haben. Nicht geboten ist insoweit ein sicherer, über begründete Zweifel am Fortbestand des Rechtsschutzinteresses hinausgehender Schluss (BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2005 – 10 BN 1.05 – juris Rn. 4).

Nach diesen Maßstäben durfte das Verwaltungsgericht die Betreibensaufforderung erlassen. Als sie erging, hatte sich die prozessuale Situation durch die Pensionierung des Klägers geändert. Die mit der Klage zum Schwerpunkt gemachte volle Dienstunfähigkeit war inzwischen festgestellt worden und außer Streit. Der Kläger war sich selbst nicht sicher, ob er noch beschwert war, wie seine Bitte um einen richterlichen Hinweis im Schriftsatz vom 28. Februar 2019 zu erkennen gibt. Er nahm eine verbliebene Beschwer aufgrund eines bestimmten Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts an, dessen Rechtssätze sich auf den vorliegenden Fall übertragen ließen. Der Kläger schrieb am 12. Juni 2020, dass der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts „augenscheinlich“ auch vom Verwaltungsgericht für einschlägig gehalten werde, weil es keinen rechtlichen Hinweis gegeben habe, und fügte hinzu: „Nach allem dürfte die Klage entscheidungsreif sein“. Diese Mitteilung ließ verbliebene Zweifel des Rechtsanwalts erkennen. Der Beklagte legte mit Schreiben vom 7. Juli 2020 und vom 6. August 2020 seinen gegenteiligen Standpunkt ausführlicher dar. Als das Verwaltungsgericht erstmals auf die Bitte um einen gerichtlichen Hinweis mit seinem Schreiben vom 31. August 2020 reagiert und mitgeteilt hatte, dass hinsichtlich des Anfechtungsbegehrens Erledigung eingetreten sein dürfte, blieben Stellungnahmen des Klägers aus. Er schwieg auf die zweimalige Bitte des Gerichts um Auseinandersetzung mit den Argumenten des Beklagten. Das Gericht durfte gerade auch wegen des von ihm abgegebenen rechtlichen Hinweises die Vermutung hegen, dass der Kläger das Rechtsschutzinteresse verloren hatte, seine vorher erkennbaren Zweifel durch die abschlägige Antwort des Gerichts erstarkt waren. Die Vermutung des Verwaltungsgerichts konnte darauf aufbauen, dass der Kläger zuvor im gerichtlichen Verfahren sorgsam und ausführlich argumentiert hatte und er nun mutmaßlich der Argumentation des Beklagten nichts mehr entgegenzusetzen wusste. Bei der Einschätzung, ob die Voraussetzungen für eine Betreibensaufforderung gegeben sind, kann es einen Unterschied machen, ob eine Naturalpartei um Äußerung gebeten wird oder deren Rechtsanwalt. Eine Naturalpartei mag unbeirrt von rechtlichen Hinweisen und unangefochten von Zweifeln an ihrer Forderung festhalten, weil sie sich im Recht glaubt. Ein rechtskundiger Prozessbevollmächtigter nimmt regelmäßig die Erfolgsaussichten stärker ins Kalkül. Das schließt zwar im Anwaltsprozess nicht eine Rechtsverfolgung um jeden Preis aus. Aber die Bitte um einen Hinweis des Gerichts und die artikulierten Zweifel des Rechtsanwalts deuten in diesem Fall nicht in diese Richtung. Gerade weil der Kläger sich eines sachkundigen Rechtsanwalts bedient hat, lässt das doppelte Schweigen auf die gerichtliche Aufforderung zuvörderst an ein fehlendes Rechtsschutzinteresse und kaum an einen anderen vernünftigen Grund denken.

Schließlich ist die Betreibensaufforderung nicht unwirksam, weil darin der erledigte Teil der Klage eingeschlossen und fehlerhaft nicht auf § 161 Abs. 2 VwGO hingewiesen worden sei, wie der Kläger meint. Wird – wie hier – geschehen die Klage zum Teil übereinstimmend für erledigt erklärt, entfällt die Rechtshängigkeit des Rechtsstreits in dem von den Beteiligten festgelegten Umfang (Wysk, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 161 Rn. 24). Es bedarf zu dieser Wirkung keines gerichtlichen Beschlusses. Die Betreibensaufforderung konnte deswegen nur noch die offengebliebene Klage betreffen. Für diesen Teil ist die Ankündigung einer Kostenentscheidung gemäß § 155 Abs. 2 VwGO im Fall der Rücknahmefiktion zutreffend.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3 mit § 42 Abs. 1 Satz 2, § 52 Abs. 2 GKG. Streitgegenstand in zweiter Instanz ist nur noch die vom Beklagten vorübergehend angenommene begrenzte Dienstfähigkeit (§ 27 BeamtStG). Die Differenz zwischen den tatsächlich erhaltenen und den begehrten Bezügen ist für den Senat anhand der ihm vorliegenden Unterlagen nach Höhe und Zeitraum im Ganzen nicht erkennbar. Es kommt hinzu, dass ausgehend von dem Begehren des Klägers, von Anfang an seine volle Dienstunfähigkeit feststellen zu lassen, dessen frühere Pensionierung mit entsprechend geringeren Bezügen konsequent gewesen wäre. Dann hätte dem Kläger die von ihm eingeräumte Zahlung nach der Dienstbezügezuschlagsverordnung nicht zugestanden. So oder so ist der gesetzliche Auffangwert anzusetzen.

Der Senat darf in seiner Kostenentscheidung nicht die im Einstellungsbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 25. Februar 2021 zum Nachteil des Klägers getroffene Kostengrundentscheidung einer Prüfung unterziehen, ob § 161 Abs. 2 VwGO wegen der übereinstimmend erklärten teilweisen Hauptsachenerledigung anzuwenden gewesen und dem Kläger zugutegekommen wäre. Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens ist allein das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 7. Oktober 2022, dass dem Kläger nicht mehr als „die weiteren Kosten des Verfahrens“ auferlegt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).