Entscheidung 12 U 78/22

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 08.04.2022 verkündete Urteil der Hilfszivilkammer zur Entlastung der 4. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 71 O 33/21, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 17.154,44 € festgesetzt.

I.

Der Kläger macht aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau die Kosten der Mangelbeseitigung am Dach seines Einfamilienhauses geltend.

Der Kläger und seine Ehefrau schlossen am 11.06.2007 mit der Beklagten, damals firmierend unter „…GmbH“, unter Einbeziehung der VOB/B einen Vertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Einfamilienhauses in W.. Die Gewährleistungsfrist beträgt fünf Jahre. In der Baubeschreibung zu Ziffer 12 ist vereinbart: „Betonflachdach über den linken und rechten Gebäudeteilen … Über dem Staffelgeschoss (Studio) nach Wahl des Auftraggebers ebenfalls als Betonflachdach oder als flach geneigtes Pultdach.“ In Ziffer 3 heißt es unter anderem: „Ihr Bauleiter betreut sie während der Bauvorbereitung, in der Bauphase und in der Gewährleistungszeit.“

Ausgeführt wurde im Bereich des Obergeschosses ein nicht hinterlüftetes Dach mit Holzschalung. Der Kläger hat die Leistungen am 12.06.2008 abgenommen.

Im Herbst 2008 drang Regenwasser im Bereich des Schornsteines in das Dach ein. Der Mangel wurde behoben.

Mit E-Mail vom 14.08.2016 informierte der Kläger die Beklagte über eindringende Feuchtigkeit im Obergeschoss. Dazu fand am 23.08.2016 eine gemeinsame Ortsbesichtigung und Begutachtung statt. Die Bauteilöffnung des Daches ergab eine massive Durchfeuchtung der Dachschalung und des dort befindlichen Holzes durch Fäule und Pilzbefall. Im Innenbereich des Obergeschosses waren feuchte Rückstände und Verfärbungen vorhanden. Ein Bauschadensgutachten wurde am 15.09.2016 durch Dipl.-Ing. H., der auch während der Bauausführung für die Bauherren die Bauüberwachung durchgeführt hatte. Die Kosten wurden vom Kläger mit 579,76 € getragen.

Mit Schreiben vom 07.09.2016 (fälschlich datiert auf den 12.09.2017), wurde die Beklagte unter Fristsetzung zum 24.10.2016 zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Die Beklagte bestritt ihre Verantwortlichkeit, die Mangelbeseitigungsfrist lief fruchtlos ab. Der Kläger ließ die Mängel gemäß der Sanierungsempfehlung des Sachverständigen H. und auf Basis der Kostenvoranschläge vom 14.09.2016 und 31.05.2017 beseitigen und ein hinterlüftetes (Holz-)Flachdach errichten. Die gemäß Schlussrechnung vom 15.06.2017 bezifferten Kosten von 17.226,80 € bezahlte er.

Der Kläger hat vorgetragen, ein Mangel liege vor, weil abweichend vom Vertrag und der Baugenehmigung nicht ein Betonflachdach, sondern eine Holzkonstruktion errichtet worden sei. Anderes ergebe sich auch nicht aus der Wahl eines Pultdaches. Denn auch hierbei handele es sich um ein Flachdach, das auch als Betondach ausgeführt werden könne. Er und seine Ehefrau seien zu jeder Zeit davon ausgegangen, dass die sichtbaren Sparren der Unterkonstruktion für Betonelemente dienen sollten. Bei der Abnahme sei die Dachfläche mit Folie beklebt gewesen, sodass auch zu diesem Zeitpunkt die Ausführung nicht erkennbar gewesen sei. Zudem sei bereits 2004 bekannt gewesen, dass nicht hinterlüftete Dächer schadensanfällige Konstruktionen darstellten. Hierüber sei pflichtwidrig nicht aufgeklärt worden. Zudem sei die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Generalübernehmerin auch als Fach- bzw. Objektplanerin bestellt und mit der Bauleitung und Bauüberwachung beauftragt worden. In der nicht gerügten Abweichung vom Bausoll liege zugleich ein Bauüberwachungsmangel. Auch die Bauausführung sei mangelhaft. Raumseitig dürften dampfdiffusionshemmende Schichten mit sd = 2 m bis max. 20 m verwendet werden. Höhere Werte hätten bereits 2006 bzw. 2007 als bauschadensrisikoerhöhend gegolten. Vorliegend betrage der Wert 50 m. Fehlerhaft sei das im Herbst 2008 eingedrungene Wasser nicht abgeführt worden. Auch dies habe zu einer Durchfeuchtung geführt. Die Beklagte habe die Mangelbeseitigungsarbeiten nicht überwacht.

Verjährung sei nicht eingetreten. Die Beklagte habe auch die Leistungsphase 9 der HOAI übernommen, wie sich aus Ziffer 3 der Baubeschreibung ergebe. Mithin hätten der Beklagten neben der Bauleistung umfangreiche Planungs- und Betreuungsleistungen auch während der Gewährleistungszeit oblegen. Eine Abnahme der Objektbetreuung habe - unstreitig - nicht stattgefunden. Darüber hinaus habe die Beklagte die Änderung der Dachausführung arglistig verschwiegen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Ihre Leistungspflichten als Bauunternehmerin hätten mit der Herstellung des Bauwerkes und der erfolgten Abnahme geendet. Die Gewährleistungsfrist sei daher am 12.06.2013 abgelaufen. Die in Ziffer 3 der Bau- und Leistungsbeschreibung erwähnte Betreuung in der Gewährleistungszeit bedeute nichts anderes, als dass sie sich der Mängelrügen des Bauherren auch in der Gewährleistungszeit mit besonderer Aufmerksamkeit annehmen werde. Darin liege nicht die Übernahme der Leistungspflichten nach Leistungsphase 9 der HOAI. Auch ein Mangel liege nicht vor. Denn bereits in der Baugenehmigung sei der mittlere Dachteil als Holzkonstruktion ausgewiesen. Dies habe der Wahl des Klägers in der Besprechung der Parteien am 04.07.2007 entsprochen. Während der Bauausführung und Abnahme sei deshalb auch keine Rüge erhoben worden. Unzutreffend gehe der Kläger von einer schadensanfälligen Konstruktion aus. Die zitierte Literatur stamme aus dem Jahr 2015, die DIN 4108-3 aus dem Jahr 2014. Der Dachaufbau entspreche dem geltenden Regelwerk, wie auch der Sachverständige H. festgestellt habe. Eine Pflicht zur Rüge habe deshalb nicht bestanden. Die Fehlerhaftigkeit des Wasserdampfdiffusionswiderstandes (sd) werde bestritten.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 16.574,68 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwalts- und Sachverständigenkosten verurteilt und lediglich hinsichtlich eines geringen überschießenden Kostenbetrages die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die grundsätzlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus
§ 637 Abs. 1 BGB lägen vor. Streitig seien allein die Mangelhaftigkeit der Bauleistung und Verjährungsfragen. Ein Mangel liege schon deshalb vor, weil die Beklagte mit der Planung eines voll gedämmten unbelüfteten Flachdaches eine problematische Sonderkonstruktion gewählt und die Bauherren nicht von der Schadensgeneigtheit der Konstruktion unterrichtet habe. Zudem sei die Ausführung mangelhaft deshalb, weil die unzulässig helle Dacheindeckung nebst Kiesschicht keine Trocknung der Dachkonstruktion ermögliche. Ob weitere Mängel bestünden, könne offen bleiben. Ersatzansprüche seien auch nicht verjährt. Denn die Kammer sei davon überzeugt, dass die Beklagte sich entweder bewusst gewesen sei, dass die Risikoanfälligkeit der Dachkonstruktion für die Entschließung des Bestellers erheblich und sie deshalb nach Treu und Glauben zur Offenbarung verpflichtet gewesen sei, oder aber dass die Beklagte ohne hinreichende Fachkenntnisse gleichsam ins Blaue hinein ein nicht hinterlüftetes Flachdach fehlerhaft habe planen und ausführen lassen. Dieses Verhalten begründe den Vorwurf der Arglist im Sinne des § 634 Abs. 3 a.F. BGB. Die Ersatzvornahmekosten ergäben sich im Ergebnis einer nach § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung aus der vorgelegten Rechnung der DSS GbR. Die Bedenken des Sachverständigen Dipl.-Ing. K. führten nur in geringem Umfang zu deren Kürzung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil Bezug genommen.

Die Beklagte hat gegen das ihrem Prozessbevollmächtigten am 21.04.2022 zugestellte Urteil mit am 10.05.2022 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 21.06.2022 begründet. Sie führt aus, die Dachkonstruktion stelle nicht per se ein Problemdach dar. Die Sachverständigen des Klägers hätten insoweit festgestellt, dass es sich um eine zulässige und im Aufbau dem geltenden Regelwerk entsprechende Dachkonstruktion handele. Auch der Gerichtssachverständige habe ausgeführt, dass diese durchaus dauerhaft schadensfrei errichtet werden könnte. Soweit der Gerichtssachverständige zur weiteren Bewertung eine hygrothermische Simulation bzw. bauphysikalische Nachweise fordere, seien diese als Anlage K 24 vorgelegt. Raum für die Annahme von Arglist bestehe schon deshalb nicht, weil nach dem Sachverständigengutachten die Filigranität der Konstruktion lediglich in der wissenschaftlichen Fachwelt und nicht in den Baufachkreisen bekannt gewesen sei. Das Landgericht habe in seiner Begründung auch allein auf Rechtsansichten abgestellt, diese jedoch nicht mit Lebenssachverhalt ausgefüllt. Weder für die Kenntnis der Beklagten oder auch nur den Verdacht eines Mangels gebe es Anhaltspunkte. Ebensowenig bestünden solche für die Annahme, die Beklagte hätte sich durch die Organisation bewusst unwissend gehalten. Dass die helle Dachausführung einen Mangel darstelle, sei nicht erwiesen, da die dafür nach dem Sachverständigengutachten erforderliche hygrothermische Simulation nicht ausgewertet worden sei. Auch der Höhe nach wären allenfalls 15.638,77 € brutto begründet, da die Abrechnung, wie der Sachverständige ausgeführt habe, Fehler enthalte. Hinsichtlich der weiteren angesprochenen Problemkreise lägen weder ein Mangel noch ein arglistiges Verhalten der Beklagten vor. Dies gelte insbesondere für die Wahl der Dachausführung. Bereits in der Baubeschreibung sei in Ziffer 12 die Möglichkeit der Ausführung eines flach geneigten Pultdaches angesprochen. Die entsprechende Wahl sei in der Besprechung am 04.07.2007 getroffen worden.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 08.04.2022, Az. 71 O 33/21, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und führt aus, es könne dahinstehen, ob die Konstruktion problembehaftet gewesen sei. Denn jedenfalls habe die Beklagte ein dichtes und funktionstüchtiges Flachdach geschuldet. Dieses Ziel sei nicht erreicht worden, weil, wie die von der Beklagten vorgerichtlich eingeholten Gutachten ebenfalls zeigten, jedenfalls die Dampfbremse nicht dicht gewesen sei. Da es sich jedoch tatsächlich um eine besonders schadensträchtige und risikoreiche Konstruktion handele, hätte die Beklagte, die insoweit mit besonderer Fachkunde geworben habe, die Bauausführung besonders überwachen müssen. Dies sei ebensowenig erfolgt, wie eine Prüfung der Mangelfreiheit beim Wassereinbruch 2008, sowie in der Gewährleistungszeit, nachdem die Beklagte auch die Leistungsphase 9 übernommen habe. Eine diesbezügliche Abnahme habe nicht stattgefunden, sodass die Verjährungsfrist noch gar nicht laufe. Jedenfalls hafte die Beklagte nach den Grundsätzen der Sekundärhaftung. Im Übrigen habe die Beklagte mit einer unzulässigen Holzfeuchte von bis zu 18 % geplant, zulässig seien 12-15 %. Zudem sei während der Bauausführung das Dach nicht gegen Feuchtigkeit geschützt gewesen, auch die Hölzer hätten ohne Abdeckung im Freien gelegen. Die Dampfbremse sei fehlerhaft, denn die untere Dampfbremse müsse es ermöglichen, dass Feuchtigkeit aus der Dämmung nach innen entweichen könne. Nach der DIN 4108-3 und dem WTA Merkblatt 6-8 dürfe die Dampfbremse deshalb keinen über 0,5 liegenden sd Wert aufweisen. Tatsächlich liege er bei 50 m.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M. und P..

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten sowie der Sachverständigenkosten aus dem am 11.06.2007 geschlossenen Vertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Einfamilienhauses in W. i.V.m. §§ 13 Abs. 5 VOB/B, 634 Nr. 2, 637 BGB. Die Klage ist unbegründet; ein etwaiger Anspruch ist verjährt.

1. Zwar war die Errichtung des Daches mangelhaft. Denn - naheliegend - durch Undichtigkeiten in der innenseitigen Dampfsperre ist Feuchtigkeit in den Bereich der Dämmung und der Dachsparren eingedrungen und hat dort, begünstigt durch eine helle Kiesauflage auf dem Dach und der daraus folgenden schlechteren Trocknungseigenschaften des Daches, zur Zersetzung und Schimmelbildung geführt. Jedenfalls handelt es sich bei dem Schadensbild um für ein nicht hinterlüftetes Warmdach typische Schäden. Schadensursachen, die außerhalb des Verantwortungsbereiches der Beklagten liegen, sind nicht erkennbar. Ein Mangel der Werkleistung liegt zudem darin begründet, dass die Beklagte den Kläger und dessen Ehefrau nicht auf die besondere Gefahrgeneigtheit nicht hinterlüfteter Dachkonstruktionen hingewiesen hat.

Auch die sonstigen Voraussetzungen für einen Gewährleistungsanspruch liegen vor. Die Beklagte hat das Haus errichtet; die Abnahme der Werkleistungen datiert auf den 12.06.2008. Die Beklagte hat weiter auf Aufforderung zur Mangelbeseitigung und nach entsprechender Fristsetzung ihre Einstandspflicht abgelehnt.

2. Der Anspruch ist jedoch verjährt.

2.1. Die nach dem Vertrag vereinbarte Mangelgewährleistungsfrist von 5 Jahren ist aufgrund der am 12.06.2008 erfolgten Abnahme bereits am 12.06.2013 abgelaufen, § 13 Abs. 4 VOB/B. Selbst unter Berücksichtigung der noch im Jahr 2008 durchgeführten Mangelbeseitigungsmaßnahmen lagen die im Jahr 2016 erfolgte Mangelanzeige und die im Jahr 2017 erhobene Klage nach Ablauf der Gewährleistungsfrist und waren deshalb nicht geeignet, den Lauf der Verjährungsfrist rechtzeitig zu hemmen.

2.2. Dem Kläger kann auch nicht darin gefolgt werden, dass die Beklagte die Objektbetreuung nach Abnahme (Leistungsphase 9 der HOAI) übernommen hätte mit der Folge, dass der Verjährungsbeginn frühestens auf das Jahr 2018 zu datieren wäre.

Entscheidend für die Leistungspflichten der am Bau Beteiligten ist nicht, wer üblicherweise zur Erbringung bestimmter Leistungen verpflichtet ist, sondern was nach dem Vertrag vereinbart worden ist. Dies ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Vorliegend haben die Parteien einen Bauvertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Einfamilienhauses geschlossen. Die Beklagte ist dabei als Generalübernehmerin aufgetreten. Ihr oblag nach dem Vertrag sowohl die Planung als auch die Koordinierung und Überwachung der am Bau beteiligten Firmen als eigene Leistung. Sie war mithin gegenüber dem Kläger und seiner Ehefrau der alleinige Vertragspartner und haftete zugleich eigenständig für etwaige Mängel am Werk. In dieses Leistungsbild passt die Übernahme der Leistungsphase 9 HOAI nicht. Denn diese erfasst das Überwachen der Beseitigung von Mängeln, die innerhalb der Verjährungsfristen für Mängelansprüche auftreten ebenso wie die fachliche Bewertung der innerhalb der Verjährungsfristen für Gewährleistungsansprüche festgestellten Mängel, längstens jedoch bis zum Ablauf von fünf Jahren seit Abnahme der Leistung, einschließlich notwendiger Begehungen, das Überwachen der Beseitigung der bei der Abnahme der Leistung bzw. innerhalb der Gewährleistungsfrist festgestellten Mängel. Dies bedeutet, dass der Objektbetreuer dem Auftraggeber – soweit möglich – Hinweise bzw. eine fachtechnische Einschätzung dazu geben muss, ob es sich um einen Baumangel handelt, und in den Leistungsbereich welchen Bauunternehmers dieser Mangel gegebenenfalls fällt. Falls dies für eine solche Bewertung erforderlich sein sollte, sind seitens der Objektbetreuung auch die notwendigen Begehungen durchzuführen. Sofern weitergehende Untersuchungen erforderlich oder zumindest ratsam sein sollten, um eine weitere (notwendige) Aufklärung zu erreichen, ist Bestandteil der geschuldeten fachlichen Bewertung die Beratung des Bauherrn, entsprechende Untersuchungen und Auflistungen zu veranlassen. Auf der Grundlage der Auflistung der Verjährungsfristen für die Mängelansprüche ist der Auftraggeber in die Lage zu versetzen, vor Ablauf der Verjährungsfristen für bis dahin gegebenenfalls zu Tage getretene Mängel verjährungsunterbrechende bzw. -hemmende Maßnahmen in die Wege zu leiten. Schließlich gehört dazu das Mitwirken bei der Freigabe von Sicherheitsleistungen (vgl. zum Ganzen Beck HOAI/Hebel/De Pascalis, 3. Aufl. 2022, HOAI § 43).

Hierbei handelt es sich erkennbar um Leistungen ausschließlich im Interesse des Bauherren im Gegensatz zu denen des Bauunternehmers. Die Übernahme der Bauverpflichtung einerseits und die der Objektbetreuung andererseits stellen per se einen Interessenwiderspruch dar, der im Rahmen der vorzunehmenden Auslegung des Vertrages zu berücksichtigen ist. Für den Kläger vermag allein die Ziffer 3 der Baubeschreibung zu streiten. Darin heißt es: „Ihr Bauleiter betreut Sie während der Bauvorbereitung, in der Bauphase und in der Gewährleistungszeit.“ Diese Formulierung steht jedoch einer Übernahme der Baubetreuung nicht gleich. Vielmehr bringt sie lediglich zum Ausdruck, dass auch im Falle einer Mangelbeseitigungsmaßnahme eine Bauleitung für die Koordination notwendiger Maßnahmen und zur Hilfestellung zur Verfügung steht. Die Übernahme einer eigenständigen vertraglichen Verpflichtung, bei der Mangelermittlung, - feststellung und – durchsetzung gegen sich selbst mitzuwirken, folgt daraus nicht.

Auch daraus, dass nach Angaben des Klägers die Architektin M. bei den Mangelbeseitigungsarbeiten faktisch die Bauüberwachung übernommen haben soll, ergibt sich keine Übernahme der Objektbetreuung nach Abnahme. Denn die Prüfung der ordnungsgemäßen Mangelüberwachung lag im ureigensten Interesse der Beklagten, die für den Mangel gegenüber den Bauherren einzustehen hatte. Im Übrigen manifestiert sich hier auch die zugesagte Bauleitung, sprich Koordination der Bauarbeiten, ohne die Objektbetreuung zu übernehmen.

2.3. Für den Kläger streiten weiter nicht die Grundsätze der Sekundärhaftung.

Die Grundsätze zur Sekundärhaftung des Architekten sind – praktisch aus denselben Gründen wie oben 2.2. – auf einen Bauunternehmer nicht übertragbar. Die Beklagte nimmt als Generalübernehmerin ebenso wie ein Bauträger keine Sachwalterstellung für den Bauherrn zur Wahrung von dessen Rechten gegenüber den Bauunternehmern und zur Durchsetzung der Ansprüche gegen die anderen Bau- und Planungsbeteiligten ein, sondern ist selbst das Bauunternehmen, das es - durch einen umfassend beauftragten Architekten - zu überwachen gilt. Die Vertrauensstellung eines Architekten leitet sich daraus ab, dass dieser die Belange des Bauherren uneigennützig gegenüber den am Bau beteiligten Personen zu vertreten hat. Diese besondere Stellung eines Architekten kommt der Beklagten als Bauunternehmerin gerade nicht zu, da sie den Bauherren als Auftraggebern erkennbar als Werkunternehmerin mit eigenen, teilweise gegensätzlichen Interessen gegenübertritt. Soweit die Beklagte als Generalübernehmerin ebenso wie ein Bauträger - zwangsläufig - auch Architektenleistungen zu erbringen hatte, sind diese mit denen eines Architekten in Bezug auf die Verpflichtung gerade gegenüber dem Bauherrn nicht vergleichbar. Die Beklagte schuldet als Werkunternehmerin dem Kläger in erster Linie die Herstellung und Verschaffung des Bauwerks. Zwar muss sie dabei - wie im Bauvertrag zum Teil ausdrücklich vorgesehen - notwendigerweise auch Architektenleistungen wie Bauüberwachung und Bauleitung erbringen, weil ohne diese Leistungen ein Bauwerk nicht errichtet werden kann, doch schuldet sie diese Einzelleistungen nicht in erster Linie dem Kläger, sondern sich selbst. Denn bei Baumängeln haftet sie wie ein Bauträger dem Kläger unmittelbar auf Gewährleistung, ohne dass sich die Frage stellt, ob ihr ein handwerklicher Mangel als Bauüberwachungsfehler zuzurechnen ist (OLG Koblenz, Beschluss vom 5. September 2019 – 6 U 1613/18 –, Rn. 47 - 49, juris mit umfassenden Literatur- und Rechtsprechungshinweisen).

2.4. Auch für die Annahme eines arglistigen Verhaltens bleibt im Ergebnis kein Raum, § 634a Abs. 3 BGB a.F..

a) Arglist kann nicht bereits damit begründet werden, dass die Beklagte eine Organisationsstruktur geschaffen hätte, die eine Mangelfeststellung bzw. die Zurechnung von entsprechenden Kenntnissen verhindert.

Der Bundesgerichtshof hat darauf hingewiesen, dass allein die Verletzung von Organisationspflichten nicht ausreicht, den Unternehmer mit demjenigen gleichzustellen, der einen Mangel arglistig verschweigt. Zu fordern ist vielmehr, dass der Organisationsfehler derart ist, dass dem Unternehmer der Vorwurf gemacht werden kann, er habe durch fehlerhafte Organisation die Arglisthaftung vermeiden wollen. Das ist der Fall, wenn er sich vorsätzlich so organisiert, dass eine Zurechnung von Repräsentanten bei der Abnahme nicht möglich ist oder jedenfalls die Augen davor verschließt, dass seine Organisation in dieser Weise gestaltet ist (Kniffka/Koeble, Teil 5 Die Haftung des Unternehmers für Mängel Rn. 219, beck-online; BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 77/08 –, Rn. 13, juris). Dafür bieten sowohl die Einschaltung der Architekten bei der Planung und Baubegleitung während der Bauausführung als auch eines Bauingenieurs als Bauleiter keinen Anhalt. Vielmehr handelt es sich hierbei um eine allgemein anerkannte Baubegleitung. Anderes zeigt der Kläger nicht auf.

b) Arglistig handelt auch, wer sich bewusst ist, dass ein bestimmter Umstand für die Entschließung seines Vertragspartners von Erheblichkeit ist, er nach Treu und Glauben diesen Umstand offenbaren muss und ihn trotzdem nicht offenbart (OLG Bamberg, Urteil vom 22. Februar 2006, 3 U 230/04; OLG Düsseldorf in OLGR 2005, 118-121; KG Berlin in KGR 2007, 1027-1029; OLG München in OLGR 2008, 549-550; OLG Stuttgart in NJW-RR 2008, 1192-1194; OLG Koblenz, Urt. v. 6.4.2009 – 12 U 1495/07, BeckRS 2010, 5732, beck-online). Denn für die Annahme des arglistigen Verschweigens eines Mangels ist es nicht erforderlich, dass der Unternehmer bewusst die Folgen der vertragswidrigen Ausführung in Kauf genommen hat (BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 – VII ZR 219/01, aaO). Es reicht aus, dass er die Vertragswidrigkeit der Ausführung und das sich daraus ergebende Risiko erkannt und seinem Vertragspartner treuwidrig nicht mitgeteilt hat (BGH VII ZR 116/10, ZfBR 2012, 444, beck-online). Arglistig ist auch derjenige, der einen Mangel für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragspartner den Fehler nicht kennt. Vertröstende oder beschönigende Angaben der Unternehmer über vom Auftraggeber entdeckte Mangelerscheinungen, wie z.B. Feuchtigkeitserscheinungen seien auf Restfeuchte zurückzuführen oder Risse im Mauerwerk seien Schwindrisse, können deshalb unter Umständen schon den Tatbestand der Arglist ausfüllen. Gleiches gilt, wenn der Unternehmer über ihm bekannte Risiken, die er selbst für aufklärungsbedürftig hält, nicht aufklärt (Kniffka/Koeble, Teil 5 Die Haftung des Unternehmers für Mängel Rn. 213, beck-online). Die Beweislast für diese Tatsachen liegt beim Kläger (vgl. zum Kauf BGH, Urteil vom 7. März 2003 – V ZR 437/01 –, Rn. 12, juris).

aa) Ein arglistiges Verhalten kann nach diesen Grundsätzen nicht mit der allgemeinen Mangelhaftigkeit des Werkes der Beklagten begründet werden.

Denn das arglistige Verschweigen eines Bauausführungs- oder Bauüberwachungsfehlers setzt das Bewusstsein voraus, dass die Leistung vertragswidrig erbracht wurde. Ein solcher Anschein besteht selbst bei schwerwiegenden Baumängeln dann nicht, wenn der Fehler auch auf einfacher Nachlässigkeit beruhen kann. Die Darlegungslast des Auftraggebers beschränkt sich hier aber darauf, die augenfälligen bzw. schwerwiegenden oder zahlreichen Mängel darzulegen. Es ist dann eine Frage der Beweiswürdigung, ob daraus der Rückschluss auf ein arglistiges Verschweigen gezogen werden kann (Kniffka/Koeble, Teil 11 Recht der Architekten und Ingenieure Rn. 906, beck-online).

Selbst der vom Kläger beauftragte Sachverständige H. hat ausgeführt, dass es sich bei dem ausgeführten nicht hinterlüfteten Pultdach um eine zum Zeitpunkt der Errichtung grundsätzlich zulässige und im tatsächlichen Aufbau dem geltenden Regelwerk entsprechende Dachkonstruktion handele. Soweit dabei möglicherweise keine dem Regelwerk entsprechende feuchteadaptive Dampfbremse, feuchtes Bauholz sowie eine helle statt dunkle Abdeckfolie verbaut wurden, kann es sich zwar um Mängel des Werkes handeln. Diese lassen jedoch weder auf das Bewusstsein der mangelhaften Bauausführung noch auf arglistiges Verschweigen schließen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 77/08 –, Rn. 11, juris). Auch die Risse in der Dampffolie, die der Sachverständige K. als denkbar bezeichnet, stellen keine Mängel dar, die auf ein bewusstes Handeln der Beklagten schließen lassen, zumal diese auch im Rahmen der Trocknungsprozesse unbemerkt eintreten können.

bb) Auch der Umstand, dass die Beklagte das Pultdach ohne Absprache mit den Bauherren und ohne entsprechende Aufklärung über die Risikobehaftetheit der Werkausführung als nicht hinterlüftetes Warmdach ausgeführt hat, begründet kein arglistiges Verhalten. Denn die Beklagte hat unwiderlegt dargetan, von der Zulässigkeit der Dachkonstruktion ausgegangen zu sein und aus der ihr nicht bekannten besonderen Schadensanfälligkeit auch keine Aufklärungspflicht abgeleitet zu haben. Dann kann sie den Mangel auch nicht bewusst verschwiegen haben.

Eine konkrete vertragliche Vereinbarung zur Art der Ausführung (hinterlüftet oder nicht) findet sich nicht. Es gibt auch keinen Anhalt, dass die Vertragsparteien darüber verhandelt hätten. Auch der Sachverständige K. hat anhand der Unterlagen nicht eindeutig feststellen können, dass das nicht hinterlüftete Dach nicht dem Bau-Soll entsprach. Er hat lediglich - zutreffend - ausgeführt, dass eine solche Konstruktion weder im Bauvertrag noch in der Baugenehmigung beschrieben sei.

Wie den Ausführungen der Privatsachverständigen des Klägers wie auch des gerichtlichen Sachverständigen zu entnehmen ist, entsprach sowohl die gewählte Dachform eines nicht hinterlüfteten Warmdaches als auch das alternative Kaltdach den zum Zeitpunkt der Errichtung geltenden anerkannten Regeln der Technik. Allerdings, auch dies führen alle drei Gutachter aus, handelt es sich bei der Ausführung des Pultdaches als nicht hinterlüftetes Warmdach im Gegensatz zum Kaltdach um eine besonders gefahrträchtige Sonderkonstruktion, die nur bei genauester Werkausführung mangelfrei errichtet werden kann. Dies war nicht nur in wissenschaftlichen Kreisen bekannt. Der Sachverständige K. hat ausgeführt, dass bereits seit Ende der 90-ziger Jahre unbelüftete Dachkonstruktionen als schadensanfällig beschrieben worden seien und in der Holzschutznorm DIN 68800 im Jahr 1996 hiervon abgeraten werde. Weitere Gefahrenhinweise habe es in der DIN 4108-3 im Jahr 2001, sowie im Jahr 2002 durch den Informationsdienst Holz und in der Flachdachrichtlinie 2004 durch den Zentralverband, wonach ein Warmdach nur im Ausnahmefall errichtet werden sollte, gegeben. Denn das Problem bestehe vor allem darin, dass Feuchte nur schwer abgeführt werden könne und das System nur bei einer geringen Fehlertoleranz funktioniere.

Dass auch die Beklagte hiervon Kenntnis hatte, ist - auch wenn sie selbst mit der Arbeit von Handwerksbetrieben hoher Qualität und besonders erfahrenen Architekten und Bauingenieuren wirbt - gleichwohl nicht mit einer für die Verurteilung notwendigen Gewissheit, die Zweifeln Schweigen gebietet ohne sie völlig auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2013 – VI ZR 44/12 –, Rn. 8, juris), § 286 ZPO, anzunehmen. Kennenmüssen heißt nicht auch tatsächliche Kenntnis zu haben. Jedenfalls aber lässt sich daraus nicht folgern, dass sie zum maßgebenden Zeitpunkt der Bauausführung die aus der Schadensträchtigkeit folgende Hinweispflicht erkannt und treuwidrig vereitelt hätte. Denn die Beklagte hat nach ihrem Vortrag keinen Anlass gesehen, an der nach den anerkannten Regeln der Technik zutreffenden Einschätzung zur Zulässigkeit der Bauausführung zu zweifeln oder den Bauherrn zu beraten. Auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wurde deutlich, dass in dem maßgebenden Zeitraum noch eine Vielzahl von Dachausführungen in der vorliegenden Art erfolgten und deshalb das Bewusstsein der Schadensträchtigkeit noch nicht in dem Maße vorhanden war, wie es heute bzw. nach der späteren Änderung der DIN der Fall ist. Es ist auch nicht vorgetragen, dass der Beklagten aus der Art der Bauausführung Vorteile erwachsen sind oder sie sich eines Mangels der Bauausführung bewusst gewesen wäre, verbunden mit der Hoffnung, es werde schon gut gehen. Denn der (Privat-)Sachverständige Kr. hat in seinem Gutachten festgestellt, die ausgeführte Dachkonstruktion sei nach der DIN zulässig und erfülle rechnerisch die Anforderungen nach den zur Errichtungszeit geltenden Fachregeln und Verfahren. Es sei lediglich eine Abweichung von der Planberechnung vorhanden. Auch der gerichtliche Sachverständige K. hat – anders als es der Kläger vorträgt - gerade nicht festgestellt, dass das Dach nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprach. Er hat – ebenso wie die anderen Sachverständigen – lediglich darauf hingewiesen, dass hier Warnpflichten wegen der Gefahrträchtigkeit bestanden. Insoweit liegt der Fall hier anders als bei der vom Kläger zitierten Entscheidung des OLG Köln vom 09.10.2014, Az.: 7 U 27/14. Denn dort hatte der Unternehmer ungeeignetes Material eingebaut und damit gegen die anerkannten Regeln der Technik bewusst verstoßen. Wenn der Kläger vorträgt, aus einem Energienachweis ergebe sich, dass ursprünglich ein hinterlüftetes Dach vorgesehen gewesen sei, spricht dieser Umstand ebenso wie die Abweichungen in den Planzeichnungen zur Frage der Ausführung als Beton- oder Holzdach eher für eine unkoordinierte Ausführung denn für  eine bewusste und gegenüber dem Kläger treuwidrige Arbeitsweise.

dd) Nach den oben genannten Grundsätzen kommt schließlich keine Arglisthaftung in Bezug auf die Ausführung des Daches als Holz- statt eines Betondaches in Betracht, ohne den Kläger und dessen Ehefrau auf diesen Umstand aufmerksam zu machen. In der Gesamtwürdigung des Sachvortrags der Parteien einschließlich der vorgelegten Bauunterlagen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme kommt der Senat nicht zu der Überzeugung, dass die Beklagte bewusst von der vereinbarten Ausführung des Daches abgewichen ist (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 – VII ZR 219/01 –, Rn. 17, juris).

Nach dem vorliegenden Bauvertrag ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die Beklagte die Ausführung als Betonflachdach geschuldet hat.

Bei der Auslegung von Willenserklärungen ist in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Allerdings darf die Auslegung nicht am Wortlaut haften bleiben. Denn es ist der wirklich erklärte Wille zu erforschen. Selbst ein klarer und eindeutiger Wortlaut einer Erklärung bildet keine Grenze für die Auslegung anhand der Gesamtumstände (BGH, Urteil vom 18. April 2018 – XII ZR 76/17 –, Rn. 36, juris), so dass auch Umstände außerhalb der Urkunde für die Auslegung zu berücksichtigen sind. Obwohl für die Auslegung der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend ist, können dabei auch Umstände vor Vertragsschluss oder auch die Handhabung des Vertrages durch die Parteien herangezogen werden (vgl. zu Vorverhandlungen BGH, Urteil vom 7. Februar 2002 – I ZR 304/99 –, BGHZ 150, 32-45, Rn. 33).

Nach der Kurzbeschreibung des Hauses innerhalb der Ziffer I des Vertrages war ohne Differenzierung ein Betondach geschuldet. Denn dort wird allgemein ein „Betonflachdach“ beschrieben. Damit korrespondiert Ziffer 12 der Baubeschreibung, nach der die Vereinbarung dokumentiert ist: „Betonflachdach über den linken und rechten Gebäudeteilen … Über dem Staffelgeschoss (Studio) nach Wahl des AG ebenfalls als Betonflachdach oder als flach geneigtes Pultdach“. Auch danach sollte primär ein Betonflachdach errichtet werden.

Welche Auswirkungen die Wahlmöglichkeit für ein Pultdach auf die Wahl des zu verwendenden Materials haben sollte, ist der Vereinbarung hingegen nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen. Denn es gibt weder eine ausdrücklich dokumentierte Vereinbarung über das dort zu verwendende Baumaterial, noch lässt sich aus dem Begriff Pultdach eine eindeutige konkrete Ausführungsart entnehmen. So führen beide Parteien aus, dass ein Pultdach sowohl als Betonflachdach als auch als Holzdach gestaltet werden kann. Beide Alternativen haben einen flachen Neigungswinkel, nach Wahl der Bauherren lediglich 3°, in eine Richtung, wie es nach der Definition für ein Flach-/Pultdach anzunehmen ist. Es liegt deshalb nahe, dass - wie die Beklagte vorträgt - die Wahlmöglichkeit in Ziffer 12 der Baubeschreibung primär auf die Ausführungsart, mithin das zu verwendende Material abstellt und nicht auf die Dachform. Anderenfalls hätte es einer solchen Wahl/Unterscheidung nicht bedurft. Jedenfalls kann allein nach dem Wortlaut des Vertrages aus der allgemein beschriebenen Ausführungsart Betonflachdach nicht auch auf die Ausführungsart der nach Ziffer 12 der Baubeschreibung eröffneten Wahlmöglichkeit geschlossen werden.

Konkreter und dem Beweis zugänglicher Vortrag dazu, was vor oder bei Vertragsschluss zwischen den Parteien zu diesem Thema besprochen wurde und wie es zu den Regelungen in der Baubeschreibung gekommen ist, die offenbar bei Vertragsunterzeichnung der Bauherren am 11.06.2007 bereits vorlag, ist nicht erfolgt. Soweit - nicht näher bezeichnete - Gespräche über die Ausführung des Pultdaches als Holzdach bei Vertragsschluss behauptet werden, steht dies im Widerspruch dazu, dass nach dem aus dem Vertrag ersichtlichen Datum und dem Ort der Unterzeichnung des Vertrages kein gemeinsamer Termin stattgefunden haben kann.

Soweit die Zeugin P. ausgeführt hat, es sei von Anfang an nur um die Ausführung von 3 Betonflachdächern gegangen, es habe einen Vorentwurf einer anderen Firma gegeben, die dies vorgesehen hätte und der habe übernommen werden sollen, überzeugt dies nicht. Denn die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass es Vorplanungen des Klägers gegeben hat, die zwar für die Seitenteile ausdrücklich ein Betondach vorsahen, jedoch für das Obergeschoss zum Dachaufbau: „Holzbalken, Isolierung/dämmung, Dachziegel oder anderes Material“ ausführen. Insoweit kann nicht davon ausgegangen werden, dass von Anfang an nur Betonflachdächer zur Disposition standen. Der Kläger konnte dazu nicht befragt werden, da er trotz persönlicher Ladung zum Senatstermin nicht erschien.

Es kann auch nicht aus den weiter vorgetragenen Gesamtumständen eindeutig geschlossen werden, welche Art der Bauausführung vorgesehen war. So lag der vom Architekten der Beklagten erstellten Baugenehmigungsplanung zwar eine Zeichnung (Schnitt A-A) zugrunde, die das Dach als Betondach ausweist. Allerdings handelte es sich nach den Angaben des Zeugen M. hierbei lediglich um ein Versehen, was daraus nachvollziehbar wird, dass in der Baubeschreibung zur Baugenehmigung das Tragwerk des Daches als „Pultdach 3° in zimmermannsmäßiger Ausführung, s. Statik“ beschrieben wird. Der vom Kläger vorgelegte Energiesparnachweis vom 05.09.2007 geht ebenfalls von einem Holzdach aus. Eine Anpassung der Baugenehmigungsplanung (Zeichnung) an die „geänderte“ Konstruktion gab es nicht. Erst mit der Ausführungsplanung wird ein Holzdach ausgewiesen. Mithin verweist der Sachverständige K. auch nachvollziehbar darauf, dass die vorliegenden Unterlagen widersprüchlich seien und er deshalb keinen Schluss auf die vereinbarte Ausführungsart treffen könne.

Auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zum Besprechungstermin am 04.07.2007 lassen sich keine relevanten Rückschlüsse ziehen. Beide Zeugen tragen - wenn auch von unterschiedlichen Prämissen ausgehend - vor, dass über die Ausführungsart Holz/Beton nicht gesprochen wurde. Während die Zeugin P. angibt, wenn zu der Frage Holzdach abweichend zu den Vorstellungen bei Vertragsschluss gesprochen worden wäre, hätte es sich für sie um eine wesentliche Änderung gehandelt, die man hätte besprechen müssen, gibt der Zeuge M. an, das Ergebnis des Gesprächs sei die zimmermannsmäßige Dachausführung gewesen, wie es für ihn von Anfang an klar gewesen sei. Das Protokoll selbst gibt keine weiteren Anhaltspunkte. Denn dort finden sich lediglich folgende Eintragungen:

- Dachform PD 3°/Überstände lt. Plan 30/Maler für Dachkasten Holzfarb. Lasiert (Angebot Kosima) FD Beton zur Begrünung…“ sowie

- „1. Gesch. Beton-FD mit Attika…“

- „2. Gesch. 3° PD DÜ 30 cm“.

Gegen die Vereinbarung der Ausführung des Daches als Betonflachdach spricht auch das Verhalten während der Bauausführung. Der Bauüberwacher der Bauherren, der Sachverständige H., hat die Dachausführung während des Baus nicht gerügt. Auch hat der Kläger auf dem Dach gestanden und die Holzkonstruktion gesehen. Zwar kann von einem bautechnischen Laien die Unterscheidung einer Unterkonstruktion aus Holz für ein Betondach von einer Sparrenausführung für ein Holzdach nicht erwartet werden. Auch bei der Abnahme war das Dach unstreitig von Folien überdeckt. Es bleiben jedoch auch aus dieser Tatsache Zweifel daran, dass eine so maßgebende Änderung der Dachausführung unbemerkt bleiben soll.

Dass die Parteien bei den Abreden die in den allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene Schriftform nicht eingehalten haben, bleibt unerheblich. Denn auch die Ausübung der Wahl zum Pultdach ist nicht schriftlich niedergelegt. Daher wird davon auszugehen sein, dass die Parteien zumindest konkludent auf die Schriftform verzichtet haben. Dem steht nicht entgegen, dass sonstige Abreden - wie der Kläger im Berufungsverfahren vorträgt - grundsätzlich schriftlich erfolgen sollten. Denn bei der Wahl des Pultdaches handelt es sich um eine bereits im Vertrag angelegte Wahlmöglichkeit, die keine Änderung der Vergütung nach sich zog. Soweit Beweis angeboten wurde über das Material der Bauausführung, handelt es sich nicht um eine Frage der Änderung des Vertragsgegenstandes, sondern allein um die Frage der Auslegung der bereits getroffenen vertraglichen Vereinbarung.

Zu den danach bestehenden unterschiedlichen Auslegungsmöglichkeiten der Parteien über die Art der Dachausführung tritt hinzu, dass der Zeuge M. überzeugend ausgeführt hat, für ihn sei von Anfang an die Ausführung des Pultdaches als Holzdach klar gewesen. Denn die Bauherren hätten einen Dachkasten gewünscht, der bei einem Betondach nur schwer umsetzbar gewesen sei. Ein Betondach sei für ihn nie Thema gewesen, da er solche üblicherweise ohne Dachüberstand baue. In den ihm übergebenen Plänen sei bereits ein Dachüberstand enthalten gewesen. Es gäbe vielleicht auch eine Holzkonstruktion bei einem Betondach; er habe so etwas jedoch nicht gemacht.

Bei dieser unklaren Vertragslage einerseits und den Darstellungen des planenden Architekten andererseits mag zwar eine nicht vertragsgemäße Ausführung des Daches auch bzgl. des Materials vorliegen. Es kann aber nicht auf eine bewusste Abweichung im Sinne eines arglistigen Verhaltens geschlossen werden, so dass es bei der vereinbarten Gewährleistungsfrist von 5 Jahren verbleibt.

3. Die vom Kläger mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 17.02.2023 vertiefend angeführte Beratungspflichtverletzung begründet ebenfalls keinen - unverjährten - Schadensersatzanspruch. Dafür, dass die Parteien einen dem Werkvertrag vorgeschalteten Beratungsvertrag geschlossen hätten, gibt es keinen Anhalt. Vielmehr ist darauf abzustellen, dass die Beklagte - ohne die Bauherren darauf hinzuweisen - eine gefahrträchtige Dachkonstruktion geplant und ausgeführt hat. Selbst wenn hier gegen Pflichten verstoßen worden sein sollte, kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Haftung des Unternehmers aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen oder aus der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht nicht in Betracht, wenn solche Verstöße zu einem Mangel des Werkes geführt haben. Der Unternehmer haftet dann ausschließlich nach den Regeln der Gewährleistung (BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 – VII ZR 138/74 –, Rn. 11, juris). So liegt der Fall hier, nachdem die gefahrträchtige Dachkonstruktion, die mit Blick darauf, dass die Beklagte ein dauerhaft trockenes Dach schuldete, für sich bereits einen Mangel des Werkes darstellt.

Anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Kläger vorgetragen Behauptung, durch den im Jahr 2008 erfolgten Wassereintritt im Bereich des Schornsteins infolge einer mangelhaften Werksausführung habe sich ein besonderes Schadensrisiko ergeben, auf das die Beklagte nochmals habe hinweisen müssen. Unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 – VII ZR 24/08 –, Rn. 5, juris) begründe ein Unterlassen der Aufklärung einen Anspruch aus § 280 BGB wegen „positiver Vertragsverletzung“. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Nach dieser Entscheidung bestehen Aufklärungspflichten dann, wenn ein (an sich mangelfreies) Werk durch für den Unternehmer erkennbare spätere Umwelteinflüsse, für die es nicht ausgelegt ist, beschädigt wird. Konkret kam es zu Rissbildungen in der Bodenplatte, weil - abweichend zu den ursprünglichen Planungen - die Bodenplatte Witterungseinflüssen im Winter ausgesetzt wurde. Dieser Fall unterliegt nach der Rechtsprechung nicht dem Gewährleistungsrecht, sondern begründet einen Schadensersatzanspruch. So liegt der Fall hier jedoch nicht. Es geht vorliegend gerade nicht darum, dass außerhalb des eigentlichen Werkes liegende Einflüsse zur Beschädigung des Werkes führen und der Bauherr auf mögliche Risiken hinzuweisen ist, die er zu vermeiden habe, um eine spätere Beschädigung des Werkes zu verhindern. Vielmehr handelt es sich - auch bei der Annahme eines nicht ordnungsgemäß beseitigten Feuchteeintritts im Jahr 2008 - um das dem Dach von vornherein innewohnende Risiko sowie die mangelhafte Ausführung des Werkes, die sich nachfolgend realisiert haben. Dieses Risiko unterfällt allein dem Gewährleistungsrecht und begründet keinen daneben tretenden Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzung.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen finden ihre Grundlage in §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG.